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Le droit doit-il chercher à être juste ?

Publié le 13/02/2004

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(COURS SUR LE DROIT)A) Droit positif et droit idéal.En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent, l'autorité législative. Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif.En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple. Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal. Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle.Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit.B) L'idéalisme juridique.On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente comme une supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le droit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste. Dans ce cas, il conviendrait de considérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de ne reconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.
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« institutionnel ou idéal (naturel), du droit. • Il ne s'agit pas non plus pour Strauss de retomber dans les espoirs du siècle des Lumières et prétendre découvrirune fois pour toutes quel serait le droit rationnel, naturel, intrinsèquement juste, qu'il nous faudrait réaliser dans nostextes de lois.

Cette entreprise est illusoire car, dit Strauss, il faut bien reconnaître que le contenu de ce qui estconsidéré comme «droit naturel» varie selon les époques.• Mais ce caractère relatif de la justice ne peut pas nous faire renoncer à la recherche de ce qui, pour nous, nousparaît juste et naturel.

Et cette interrogation est rationnelle et fait partie du travail scientifique du juriste. LE DROIT COMME REEL.

LE DROIT COMME IDEAL.

(COURS SUR LE DROIT) A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont uneexistence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent,l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'uneépoque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif.En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institutionà proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourraitappeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moinséloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.

Certainsestiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle.Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afinde déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement,institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente commeune supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher ledroit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.

Dans ce cas, il conviendrait deconsidérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de nereconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.

La loipositive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait uneadaptation de la loi idéale ou naturelle.Elle devrait alors être respectée.

En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supra-norme, seposerait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.

On appelle idéalisme juridique, ladoctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fondele droit positif dans le droit idéal ou naturel. C) Le positivisme juridique. L'idéalisme s'expose à des objections.

On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droit naturel.

On peutfaire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous ne disposons pas des moyens dedifférencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'en témoigne la divergence des opinions à cesujet.

Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorder entre deux, dans la représentation du juste et del'injuste.Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droit positif aunom d'une supra-norme idéale ou naturelle.

On accordera donc par principe la légitimité et la validité juridiques audroit positif, quel que soit son contenu.

On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifie inconditionnellement ledroit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institution par une autoritécompétente.Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frère Polynice,au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux.

Aristote estime qu'elledésobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous et éternelle (« Rhétorique», I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nomd'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis de. »

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