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Cours de droit Constitutionnel
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Droit constitutionnel

Mr Bonduelle



Préliminaire 

La fin de la IVème République.

Elle est morte de la crise de la décolonisation et particulièrement de la guerre d'Algérie. L'élément déclencheur est le bombardement d'un village tunisien au mépris de la souveraineté tunisienne en février 1958. Le président du conseil Félix Gaillard est renversé le 15 avril 1958 pour avoir accepté les conclusions d'une médiation anglo-américaine organisée en vue de la reprise des relations diplomatiques avec la Tunisie. Elle a été critiquée car en faisant cela on internationalisait le conflit ce que refusait une bonne partie de la classe politique. On va avoir une crise ministérielle qui a eu tendance à s'éterniser. Cela devient une crise de régime lorsque le 13 mai 1958 à Alger, certains régiments de l'armée française mettent en place un comité de salut public avec le soutien des algérois, qui avaient pris d'assaut le gouvernement général de l'Algérie sous l'oeil des parachutistes. Cela se fait au moment où est enfin investi un nouveau président du conseil, Pierre Pflimlin, qui avait une réputation de libéral, étant pour des solutions de négociation. On a un gouvernement légal (Pflimlin) confronté à un gouvernement de fait en Algérie menant à l'impasse. Or l'armée avait été subtilement noyautée par des gaullistes qui n'ont pas en tant que tel provoqué le coup de force mais vont le récupérer et l'utiliser.

Dans cette situation, De Gaulle va rompre le silence le 15 mai par un communiqué de presse dans lequel il se déclare « prêt à assumer les pouvoirs de la république «. Cela au risque de faire croire qu'il avait organisé le coup de force. Le gouvernement résiste et pendant 2 semaines de multiples tractations ont lieu et pour peser sur les discussions, l'armée fait planer la menace d'un débarquement en métropole. Le président René Coty va mettre tout son poids dans la balance et le 29 mai il propose à De Gaulle la présidence du conseil en avertissant l'Assemblée Nationale qu'il démissionnera si De Gaulle n'était pas investi. Finalement c'est sur la base d'un consensus politique assez large que se fera le retour au pouvoir de De Gaulle et ce faisant une nouvelle constitution. (SFIO, MRP). De Gaulle obtient une délégation du pouvoir législatif dans une loi dite de « plein pouvoir « ce qui va lui permettre pendant 6 mois des ordonnances afin de redresser la nation. Des ordonnances qui pourront abroger, modifier ou remplacer les dispositions législatives en vigueur. Le gouvernement De Gaulle obtient surtout une délégation du pouvoir constituant avec la loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Elle se présente comme une révision de la procédure de révision de la constitution de 1946.

La loi constitutionnelle du 3 juin 1958.

Une validité en question.

Des craintes ont pu exister à propos d'un coup d'Etat de De Gaulle d'autant que cette loi du 3 juin 1958 fait penser à la loi du 10 juillet 1940 qui avait aussi transféré le plein pouvoir à un militaire prestigieux.

Il s'agissait d'abord de réviser puis cela se fera complètement la constitution de la IVème or le gouvernement ne pouvait faire directement une révision de la constitution parce qu'il y avait une procédure de révision assez lourde (malgré l'urgence). Cette procédure était prévue à l'article 90 de la constitution de la IVème : « une révision devait être décidée par une résolution adoptée à la majorité absolue des membres composant l'assemblée nationale. Une résolution qui devait préciser l'objet de la révision. « Ce voeu ne devenait définitif que lorsque dans les trois mois il était adopté soit par le conseil de la république à la majorité absolue, soit en deuxième lecture par l'assemblée à la majorité absolue. Une fois cette étape franchie, l'Assemblée Nationale devait adopter un projet de loi portant révision de la constitution. Ce projet devait être soumis au parlement et voté dans les conditions prévues de la loi ordinaire sous réserve des conditions de majorité renforcée c'est-à-dire que si la proposition de révision n'obtenait pas la majorité des 3/5 de l'assemblée nationale et au conseil de la république ou des 2/3 au cas où l'assemblée nationale statue seule, cette proposition devait être soumise au référendum.

Il y avait déjà eu en 1955 une résolution qui avait été adoptée le 24 mai 1955, concernant le principe même de la révision d'un certain nombre d'articles or parmi les articles visés par ce voeu de révision on avait l'article 90 sur la révision. La seconde chambre avait adopté cette résolution le 19 juin 1955. Il n'y avait plus qu'a reprendre ce projet de révision, de la modifier et ce projet de loi constitutionnelle amendé a fait l'objet d'un très large consensus, il a été adopté par une majorité des 3/5 devant chaque assemblée. L'adoption de la loi constitutionnelle du 3 juillet 1958 a donc respecté la constitution de la IVème république.

D'un point de vue juridique la question était de savoir si une résolution adoptée en faveur d'une révision pouvait elle être reprise ultérieurement ou devient elle caduque au bout d'un certain temps. Il n'y a pas de réponse claire. Les critiques ont pu porter aussi sur le fond puisque cette loi constitutionnelle porte en même temps dérogation à l'article 90 et en même temps habilitation du gouvernement De Gaulle à établir un projet de loi constitutionnelle. On simplifie la procédure mais de facto on déléguerait le pouvoir constituant dérivé au gouvernement. Comme cette révision est complète c'est même le pouvoir constituant originaire du peuple qui aurait été confié au gouvernement De Gaulle le tout dans un contexte de crise.

Le contenu.

Le texte impose un cadre relativement strict au gouvernement, un cadre matériel (conditions de fond) mais également un cadre formel (conditions de procédure).

Les 5 principes directeurs.

Sur les 5 principes fixés, les 4 premiers respectent complètement la continuité républicaine.

1er principe : le suffrage universel doit être la source de tout pouvoir.

2ème principe : il devra y avoir une séparation entre le législatif et l'exécutif.

3ème principe : l'autorité judiciaire devra être indépendante afin d'assurer le respect des libertés essentielles telles qu'elles sont définies par la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 et telles qu'elles sont définies par le préambule de la constitution de 1946.

4ème principe : le gouvernement doit être responsable devant le parlement (régime parlementaire).

5ème principe : il faut établir de nouveaux rapports avec les peuples associés à la république.

Procédure d'élaboration.

La loi constitutionnelle du 3 juin 1958 donne au gouvernement le soin d'établir un projet de constitution après avoir recueilli 2 avis :

Un avis de nature politique : il devra émaner d'un comité consultatif constitutionnel composé majoritairement de députés et de membres du conseil de la république. Ces membres sont désignés par leurs assemblées respectives. Ils forment les deux Tiers de ce comité. Le tiers restant est désigné par le gouvernement.

Un avis qui va émaner du Conseil d'Etat.



Une fois ces avis recueillis ce projet devra être adopté en conseil des ministres pour ensuite être soumis pour approbation par le peuple par référendum.

Les sources d'inspiration de la constitution de 1958.

Le premier est De Gaulle. On peut aussi parler de Michel Debré (garde des sceaux sous la IVème) ainsi que des ministres de De Gaulle.

La contribution du général De Gaulle.

Les idées constitutionnelles du général ont été muries depuis longtemps, elles furent exprimées de la manière la plus nette dans le discours de Bayeux du 16 juin 1946.

La première préoccupation de De Gaulle est de restaurer l'autorité de l'Etat. Ce qui ne veut pas dire nier la démocratie. Les opinions doivent effectivement s'exprimer, doivent orienter l'action publique par le suffrage. Mais il faut que les pouvoirs publics soient vraiment séparés et surtout fortement équilibrés. Il faut qu'au dessus des contingences politiques on ait un arbitrage national, qui fasse prévaloir la continuité, la permanence au milieu des combinaisons et des divergences qui sont par ailleurs légitimes dans le débat démocratique. Il faut reconnaitre qu'au dessus des partis et des groupes il y a un intérêt supérieur de l'Etat, permanent de l'Etat, qui doit être assuré par un arbitre disposant pour cela de pouvoirs adéquats. De Gaulle se réclame tout à la fois des principes organisateurs de la souveraineté populaire ainsi que des principes de la séparation des pouvoirs en vue de briser l'absolutisme parlementaire.

L'apport gaullien est surtout à propos du président de la république notamment l'idée que le gouvernement et le Premier Ministre doivent procéder d'un arbitre au dessus des partis. Un arbitre qui doit naturellement tenir compte de la position politique de l'Assemblée Nationale. Mais c'est juste une indication c'est-à-dire que la prérogative de choix reste présidentielle.

La contribution de Michel Debré.

La contribution de Michel Debré a été énoncée dans un discours devant le conseil d'Etat du 27 aout 1958. Il voulait établir un vrai régime parlementaire parce que pour lui la troisième et la 4ème république n'ont été dans les faits que des régimes d'assemblée. Il faut donc rééquilibrer et cantonner strictement le parlement. C'est lui qui va donc pousser à la rationalisation des mécanismes parlementaires. Il va également promouvoir la définition de deux domaines séparés du règlement et de la loi. C'est également lui qui va pousser à doter le gouvernement de véritables armes dans la procédure législative. Il va prôner l'institution d'un conseil constitutionnel afin de subordonner la loi à la constitution et aussi afin de protéger le règlement des incursions du législateur.

La contribution des ministres d'Etat.

Les ministres d'Etat étaient les anciens présidents du conseil dans le gouvernement De Gaulle à la fin de la IVème (Guy Mollet du SFIO et Pierre Pflimlin du MRP) ont pesé pour perfectionner les nouveaux mécanismes de rationalisation et ont influencé la rédaction de l'article 49 de la constitution (dissolution et question de confiance).

Tout ne se résume pas à De Gaulle.

Adoption et mise en place des institutions.

L'adoption.

Le projet définitif est adopté en conseil des ministres le 3 septembre 1958, présidé par René Coty. Conformément à la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, le projet a été soumis à référendum le 28 septembre 1958 avec une simple question : « Approuvez-vous la constitution qui vous est proposée par le gouvernement de la république «. Ce projet a été soutenu par la majorité des partis politiques sauf les communistes, François Mitterrand et Pierre Mendès France. Il a été adopté par plus de 85 % de oui pour une participation qui dépassait les 80 %.

On avait à la fois une condamnation claire et nette de la IVème république et un soutien très net exprimé à De Gaulle. Il ne restait plus qu'à la confirmer le 4 octobre.

La mise en place des institutions.

La constitution met une période transitoire de mise en place de 4 mois. Dans ce délai l'article 92 (aujourd'hui abrogé) habilitait le gouvernement à édicter par ordonnance les dispositions organiques nécessaires à la mise en place. Le gouvernement était habilité à fixer le régime électoral des assemblées parlementaires. Durant la même période le gouvernement pouvait prendre selon la même procédure toutes les mesures nécessaires « à la vie de la nation, à la protection des citoyens ou à la sauvegarde des libertés «.

On avait une véritable délégation législative. Au total il y a eu durant cette époque 300 ordonnances d'adoptées dont beaucoup sont des ordonnances valant loi organique.

Les 23 et 30 novembre 1958 eurent lieu les élections législatives selon le nouveau scrutin, majoritaire uninominal à deux tours. Le 28 décembre 1958 le général De Gaulle est élu Président de la République au suffrage universel indirect et le 8 janvier 1959 Michel Debré devenait le premier 1er ministre de la Vème république.

Chapitre 1 : une démocratie.

Article 3 alinéa 1 : « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum «.

Article 4 : « les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage, ils se forment et exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie «.

La révision constitutionnelle de juillet 2008 ajoute « la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la nation. «

C'est une démocratie représentative qui laisse une place à la démocratie semi-directe (référendum). Le principe représentatif l'emporte tout de même.

Section 1 : le droit électoral.

Il s'agit de voir comment le citoyen de la Vème république contribue à l'exercice du pouvoir. C'est principalement par le biais de l'élection.

§ 1 : le suffrage.

Le corps électoral.

La capacité électorale.

Article 3 alinéa 4 : « sont électeurs dans les conditions déterminées par la loi tous les nationaux français majeurs des deux sexes jouissant de leurs droits civils et politiques «.

C'est un suffrage universel mais en même temps le suffrage ne peut pas être toujours totalement universel en sachant que ce droit de suffrage n'est pas reconnu à tous les individus. Le Conseil Constitutionnel a synthétisé les cas d'exclusion du suffrage : «  on peut exclure pour raison d'âge, d'incapacité ou de nationalité ou pour une raison tendant à préserver la liberté de l'électeur ou l'indépendance de l'élu (décision du 18 novembre 1992, décision « quotas par sexe «). On dit souvent que le droit de vote n'est pas un droit de l'homme mais un droit du citoyen. On doit distinguer entre les droits civils reconnus à tous et les droits politiques en principes reconnus au seul citoyen.

L'âge.

La majorité électorale est fixée depuis la loi du 5 juillet 1974 à 18 ans accomplis (art L2 du code électoral). La question s'était posé de savoir si une personne était en droit de prendre part au scrutin le jour même de ses 18 ans. Un TI a considéré qu'un électeur pouvait valablement être inscrit sur les listes électorales et voter le jour même de son 18ème anniversaire. Cette décision a été censurée par la cour de cassation qui affirme que la condition de majorité doit être acquise avant le jour du scrutin.

La circulaire du 16 octobre 2006 résume l'état du droit en affirmant que la condition d'âge doit s'affirmer à la date de clôture de la liste électorale (dernier jour du mois de février). La concordance des majorités civile et électorale n'est pas un principe et l'article 7 du code civil maintient que l'exercice des droits civils est indépendant de l'exercice des droits politiques, lesquels s'acquièrent et se conservent conformément aux lois constitutionnelles et électorales.

La nationalité française.

En principe et notamment pour les élections politiques il faut avoir la nationalité française, qui s'obtient soit par la naissance soit par la naturalisation. Elle concerne les élections participant de la souveraineté nationale.

Toute élection qui fait intervenir les citoyens en tant que tels indépendamment de toute autre particularité se voit appliquer l'article 3 de la constitution parce que la souveraineté nationale implique que les décisions prises au nom de la nation le soient par les nationaux ou leurs représentants. Les élections locales sont également considérées comme des élections politiques car elles influent sur les élections sénatoriales (participant à l'exercice de la souveraineté nationale).

En revanche les élections auxquelles les personnes participent comme les élections professionnelles et universitaires ne relèvent pas de l'article 3 de la constitution. On n'exige pas la nationalité française.

Le citoyen appartient à la seule société politique qui surplombe les autres groupes donc appartient à la nation.

Ce qui est en jeu c'est une conception de la citoyenneté qui s'inscrit dans une tradition basée sur l'adhésion à des valeurs communes. Il n'est pas utile de fractionner la citoyenneté, il n'est pas utile de consentir aux étrangers installés régulièrement sur le territoire une citoyenneté qui serait limitée à une participation aux élections locales. En France c'est d'abord l'acquisition de la nationalité qui est mise en valeur.

Les partisans du vote des étrangers font valoir que ce lien indissociable citoyenneté/nationalité serait devenu obsolète. Ils considèrent qu'une logique d'intégration serait facilitée par l'accession d'un plus grand nombre à la citoyenneté même une citoyenneté limitée au niveau local.

Il y a un cas où on n'a plus ce lien entre citoyenneté et nationalité : l'UE avec le traité de Maastricht qui a rendu nécessaire la révision constitutionnelle du 25 juin 1992, on a eu un nouveau article dans la constitution (88-3) qui dispose « sous réserve de réciprocité et selon les modalités prévues par le traité sur l'UE signé le 7 février 1992, le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales peut être accordé aux seuls citoyens de l'Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d'adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs.

Jouissance des droits civils et politiques.

Plusieurs cas sont à distinguer :

Les majeurs sous tutelle : autrefois le droit de vote était refusé à ceux qui étaient frappés de l'interdiction judiciaire : c'était une incapacité prononcée habituellement pour cause de « fureur, de démence, ou d'imbécilité «. l'interdiction judiciaire a été supprimée par la loi du 3 janvier 1968 et a été remplacée par la tutelle qui est utilisée à l'égard de ceux qui présentent une altération grave et habituelle de leurs facultés mentales. La loi n'avait pas expressément retiré ce droit de vote aux majeurs sous tutelle. C'était une circulaire qui avait comblé les lacunes. La loi du 16 décembre 1992 a enfin donné une nouvelle rédaction à l'article L5 du code électoral en prévoyant que « ne peuvent être inscrits sur les listes électorales les majeurs sous tutelle «. Aujourd'hui il n'y a que la tutelle qui puisse enlever à une personne son droit de vote. Cela parce qu'il s'agit de préserver la liberté de l'électeur car cette personne sous tutelle est vulnérable. Depuis la loi du 11 février 2005 on a édulcoré l'interdiction posée par l'article L5 : « les majeurs placés sous tutelle ne peuvent être inscrits sur les listes électorales à moins qu'ils n'aient été autorisés à voter par le juge des tutelles. « L'incapacité réelle d'acquisition du droit de vote dépend du juge des tutelles. Le code de la santé publique a prévu que les personnes hospitalisées pour troubles mentaux conservaient leur droit de vote.

Les personnes condamnées pénalement : le code électoral a longtemps privé du droit de vote les individus condamnés pour crime ou pour délit entrainant une peine d'emprisonnement. La privation de ce droit de vote comme peine accessoire était automatique et même dans certains cas permanente. Le nouveau code pénal adopté en 1992 a supprimé cet automatisme. Maintenant la condamnation à une peine de prison n'implique pas nécessairement la déchéance du droit de vote. Cette interdiction ne peut venir que d'une décision expresse de la juridiction prononçant la peine principale.

L'inscription sur les listes électorales.

Elle est obligatoire si l'on souhaite voter. Cette liste est publique, consultable par tous et commune à toutes les consultations électorales ou référendaires. La loi du 10 novembre 1997 est venue rétablir l'inscription d'office pour les jeunes de 18 ans alors qu'elle avait été supprimée avec la loi du 31 décembre 1975. Dorénavant doivent être inscrits sur les listes communales les jeunes qui ont atteint 18 ans depuis la dernière clôture des listes ou qui doivent atteindre ces 18 ans avant la clôture définitive qui a lieu fin février lorsque les élections générales sont organisées à leur terme général en mars. Dans le cadre où les élections générales arrivant à leur terme général sont organisées après mars. Les personnes qui remplissent les conditions entre la dernière clôture définitive des listes et la date du scrutin. Les jeunes doivent penser à se faire recenser.

Sont inscrits sur les listes électorales et sur leur demande tous les électeurs qui ont leur domicile dans la commune ou y habitent depuis 6 mois sachant que le domicile est le lieu où l'individu a son principal établissement (son lieu d'habitation ordinaire), il doit être réel. La résidence c'est le fait d'avoir une habitation réelle et continue dans la circonscription du bureau de vote et cela se prouve par tout moyen.

Sont également inscrits ceux qui figurent « pour la cinquième fois sans interruption l'année de la demande d'inscription au rôle d'une des contributions directes communales et s'il ne réside pas dans la commune on déclarerait vouloir y exercer leurs droits électoraux «. (Payer les impôts)

Les garanties démocratiques du suffrage.

La liberté du suffrage.

Le suffrage est facultatif. Cela relève de la conscience civique. Certains estiment qu'il faut rendre obligatoire le droit de vote parce que le droit de vote serait une fonction publique (devoir public). Ce serait un moyen de lutter contre l'abstention.

Les partisans de la liberté du vote font valoir l'attachement des citoyens au caractère volontaire de la démarche ce qui permettrait d'avoir une démocratie non pas quantitative mais qualitative.

La seule hypothèse en droit français de vote obligatoire est à propos des membres du collège sénatorial qui votent sinon ils ont une amende.

C'est un vote secret. Ce phénomène n'était pas évident au départ. Sous la révolution le vote était public. Il n'était pas question de cacher le sens de son vote mais on s'est vite rendu compte que le vote public conduisait à des pressions (menaces diverses s'ils ne votaient pas pour tel ou tel candidat). On impose dorénavant l'isoloir. Le conseil constitutionnel annule régulièrement les scrutins qui se sont faits dans les villes sans isoloir.

Un vote personnel. La liberté de vote implique que l'électeur lui-même vote en personne. Ces dispositions ont été renforcées par les limitations des possibilités de vote par procuration.

3 types d'électeurs peuvent voter par procuration :

Les électeurs qui attestent sur l'honneur qu'en raison d'obligation professionnelle, d'un handicap pour raison de santé ou en raison de l'assistance apportée à une personne malade ou infirme, il leur est impossible d'être présent dans leur commune le jour de l'élection.

Les électeurs qui attestent sur l'honneur qu'en raison d'obligation de formation, parce qu'ils sont en vacance ou parce qu'ils résident dans une commune différente de celle où ils sont inscrits sur les listes électorales.

Les personnes qui sont placées en détention provisoire et les détenus qui purgent une peine peuvent voter par procuration.

Le mandataire doit tout de même jouir de ses droits électoraux et il doit être inscrit dans la même commune que le mandant.

Le vote par correspondance a été abrogé pour les élections politiques depuis la loi du 31 décembre 1975 parce qu'il était générateur de fraude.

La sincérité du suffrage.

Il s'agit que l'expression de ce suffrage ne soit pas altérée. Pour ce faire, on a adopté un nombre de mesures très concrètes à l'image des précisions apportées par la loi du 30 décembre 1988 : le vote de chaque électeur depuis 1988 est constaté par sa signature en face de son nom sur la liste d'émargement. On a également adopté l'urne électorale transparente qui doit également n'avoir qu'une seule ouverture. Elle est équipée de 2 serrures dissemblables. Les enveloppes contenant les bulletins de votes sont regroupées par paquets de 100 et l'enveloppe est cachetée et signée par le président du bureau de vote et d'au moins deux assesseurs représentant des listes ou des candidats différents.

On peut aussi entrer dans le débat des déterminants du vote c'est-à-dire la question des facteurs sociologiques et psychologiques, culturels, économiques qui conduisent un électeur à voter pour tel candidat plutôt que pour tel autre.

Les campagnes électorales dont le but est d'influencer le vote des électeurs mais il ne faudrait pas que cela conduise pour autant à truquer les résultats. Il ne faudrait pas que cet électeur soit dépouillé d'une véritable liberté de choix. Or les campagnes électorales où les partis politiques se livrent une concurrence parfois dure pour peser sur le choix de l'électeur avec parfois le risque de ne pas reculer devant certaines irrégularités. Parmi celles-ci, on trouve les tracts injurieux, la diffusion de fausses nouvelles sur la vie privée d'un candidat. On constate encore de temps en temps une fermeture anticipée des bureaux de vote, un dépouillement fait à hui clos, le vote des morts, les fausses inscriptions, les doubles inscriptions, l'erreur dans les dépouillements, le bourrage des urnes après le scrutin (panne d'électricité opportune), substitution d'une urne officielle par une urne préparée à l'avance et fausse liste d'émargement pour correspondre à une illustration adéquate des résultats. Exemple : Cortès en Corse.

La position du juge électoral et notamment la position du conseil constitutionnel peut être délicate parce que le juge ne sait jamais jusqu'où l'électeur a pu être influencé par une irrégularité. Il a donc une tendance à prendre pour critère d'appréciation l'écart des voix. S'il est faible le juge a pu considérer que la moindre irrégularité altérait la sincérité du scrutin. En revanche si l'écart de voix est fort, il a plutôt tendance à constater que ces irrégularités sont regrettables mais qu'elles n'ont pas nécessairement altéré la sincérité du résultat. D'où un certain encouragement à la grosse fraude.

Il demeure toujours pour autant un risque de poursuites pénales. La cour de cassation retient la qualification de « fraude électorale « sans faire attention à la question de savoir si la fraude a eu ou non une incidence sur le résultat des élections.

Pour éviter que les électeurs ne soient trop influencés par l'argent, le Parlement a voté plusieurs lois visant à limiter le budget des campagnes électorales en fixant un plafonnement des campagnes électorales.

L'égalité du suffrage.

Le principe de l'égalité du suffrage est proclamé à l'article 3 de la constitution. Au départ ce principe ne semblait avoir qu'une portée restreinte c'est-à-dire que c'était regardé comme étant une interdiction du vote plural (un homme, une voix). Mais cela s'est surtout appliqué à la question du découpage des circonscriptions électorales. Il faut qu'elles soient à peu près égales, qu'elles pèsent le même poids pour ne pas qu'il y ait trop de distorsions dans la représentation. La question se pose surtout pour les élections législatives. Or l'égalité de suffrage a été altérée depuis le premier découpage des circonscriptions fait en 1958 par l'évolution démographique. La loi du 10 juillet 1985 qui a établi pour une période courte la représentation proportionnelle a fixé alors le nombre de députés de 1 député par tranche de 108000 habitants et chaque département était assuré de désigner au moins 2 élus. Or avec l'alternance de 1986, la nouvelle majorité rétablit le scrutin majoritaire. Or avec la proportionnelle on était passé de 491 députés à 577 députés. Il est évident qu'on ne pouvait pas reprendre les circonscriptions d'avant 1985, il fallait refaire les 577 circonscriptions. Avec le ministre de l'intérieur Pasqua il y a eu des craintes, ce découpage s'est donc fait sous contrôle du conseil constitutionnel qui s'était déjà prononcé par une décision du 8 aout 1985 et à l'occasion de textes qui concernaient la Nouvelle-Calédonie. « Le congrès de la Nouvelle-Calédonie doit pour être représentatif du territoire et de ses habitants, dans le respect de l'article 3 de la constitution, être élu sur des bases essentiellement démographiques. Il ne s'ensuit pas que cette représentation doive être nécessairement proportionnelle à la population de chaque région ni qu'il ne puisse être tenu compte d'autres impératifs d'intérêt général. «

Ce principe a été confirmé par la décision du 9 juillet 1986 à l'occasion du contrôle de la loi d'habilitation électorale. Le conseil en a profité pour donner des directives plutôt contraignantes afin qu'il n'y ait pas de l'arbitraire dans le découpage et c'est notamment pour cela qu'il a indiqué qu'il ne fallait pas utiliser un écart maximum de plus ou moins de 20 % entre la population d''une circonscription et la moyenne de la population départementale sauf cas exceptionnel justifié par des impératifs d'intérêt général. Il a souligné dans plusieurs de ces observations depuis 2002 l'importance à respecter l'importance démographique des circonscriptions or le découpage des circonscriptions depuis 2010 résultait de la loi du 24 novembre 1986 et le code électoral disposait que l'on devait réviser les limites des circonscriptions (en actualisant ce découpage en fonction de l'évolution démographique) après le deuxième recensement général de la population suivant le dernier découpage. Or depuis 1986 2 recensements généraux de la population étaient intervenus en 1990 et en 1999. Evidement ces deux recensements avaient mis en avant des disparités de représentation. Le découpage restait fondé sur les résultats d'un recensement vieux de 25 ans. Il était donc urgent d'actualiser. C'est ce que le conseil constitutionnel n'a cessé de rappeler dans les années 2000. Il était d'autant plus urgent de le faire que la loi du 27 février 2002 a supprimé les recensements généraux de la population.

La révision constitutionnelle de 2008 a apporté une nouveauté sur cette question avec le troisième alinéa de l'article 25 de la constitution. Il prévoit l'existence d'une commission indépendante qui doit se prononcer par un avis public sur tous les projets de textes délimitant les circonscriptions législatives ou modifiant la répartition des sièges de sénateurs ou de députés. Le but est d'assurer l'égalité du suffrage.

La décision du conseil constitutionnel du 8 janvier 2009 est venue conforter cette exigence d'égalité puisque le conseil a été saisi de la loi relative à la « commission indépendante « précédemment évoquée. Il en a profité pour garantir le découpage et a donc limité les exceptions à la règle fondamentale selon laquelle l'assemblée nationale doit être élue sur des bases essentiellement démographiques. C'est pour cela qu'il a censuré l'article du texte qui prévoyait que le découpage pouvait faire l'objet d'adaptations justifiées par des motifs d'intérêt général en fonction de l'évolution respective de la population et des électeurs inscrits sur les listes électorales. Il a également sanctionné la disposition de 1986 selon laquelle le nombre de députés ne pouvait être inférieur à 2 pour chaque département parce que le plafonnement du nombre de députés ainsi que l'inclusion des français de l'étranger impliquaient dès lors une réduction du nombre de députés élus dans les départements français. Cela modifiait la répartition des sièges de députés, on ne pouvait donc plus maintenir ce seuil. Ce n'était plus un motif d'intérêt général.

§ 2 : les élections.

L'élection présidentielle.

La Cinquième République a connu deux systèmes même si le premier système n'a duré que de 1958 à 1962.

L'élection en 1958.

Au départ ce n'était pas encore le suffrage universel direct. Mais ce n'était plus non plus l'élection du chef d'Etat par le Parlement. Le président de la république devait être en principe un arbitre ayant des pouvoirs propres donc indépendants des autres pouvoirs. Donc il n'était plus question de le faire élire par les seuls parlementaires. Donc à défaut de suffrage universel direct on a choisi un système intermédiaire avec un suffrage universel indirect basé sur l'existence d'un collège électoral dans lequel on trouvait des députés, des sénateurs, des conseillers généraux, des membres des assemblées des TOM et les représentants des conseils municipaux qui représentaient les 9/10èmes du collège (le tout faisant 80000 électeurs).

Pour être candidat il fallait être présenté par les grands électeurs (50) et la liste officielle des candidats était dressée déjà par le conseil constitutionnel et les grands électeurs avaient l'obligation de voter sous peine d'amende. C'est ainsi que De Gaulle a été élu à près de 80% des voix.

L'élection aujourd'hui.

La candidature.

L'éligibilité : curieusement la Constitution et les lois organiques ne prévoient pas de conditions d'éligibilité particulières. Il faut se reporter aux règles de droit commun. Le président doit d'abord être électeur, depuis la loi organique du 14 avril 2011 on peut se présenter à 18 ans. Il ne faut pas non plus se trouver dans l'un des cas d'incapacité et d'inéligibilité prévus par les textes. Enfin il faut avoir satisfait aux obligations imposées par le code du service national.

En revanche il y a la procédure de présentation des candidats. Il faut avoir un comité de parrainage parce qu'il faut filtrer les candidatures afin d'éviter les indésirables. Il s'agit de réserver l'élection aux seuls représentants des diverses sensibilités politiques qui partagent l'opinion publique. D'où des précautions rendues plus strictes encore avec la loi organique du 18 juin 1976 parce qu'on s'est rendu compte que les conditions d'origine s'étaient révélées trop souples et libérales et n'avaient pas permis de filtrer les candidatures trop fantaisistes (passage de 100 à 500 signatures). Elle est intervenue à la suite d'observations formulées par le conseil constitutionùnel.

Il faut être présenté par 500 élus représentant 30 départements ou collectivités d'outre mer différents et sans qu'un département ou une collectivité d'outre mer (COM) ne puisse représenter plus de 10 % du total. Il y a une exigence de nature géographique pour éviter que se présentent des candidats qui ne seraient implantés que dans une portion restreinte du territoire. Ces élus peuvent exercer une représentation (députés, sénateurs, conseillers régionaux, généraux, les membres de l'assemblée de Corse, les membres élus de l'assemblée des français de l'étranger, les membres de l'assemblée de Polynésie Française, les membres du Congrès et des assemblées de Province de Nouvelle Calédonie, les membres de l'assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna, les membres du conseil de Paris, les maires et les maires délégués des communes associées, les maires d'arrondissement de Lyon et Marseille, les présidents des organes délibérants des communautés européennes, d'agglomérations, et de communes, et les ressortissants français membres du parlement européen élus en France. En tout ils sont 40000).

Pour assurer la sincérité et la transparence du système un élu ne peut représenter qu'un seul candidat. La liste des signatures et des parrainages est désormais publiée au JO.

Ces signatures doivent être remises au conseil constitutionnel qui vérifie l'authenticité et l'exclusivité de chaque signature. Ensuite le conseil va transmettre la liste des candidats qui doit être publiée au JO le 3ème vendredi précédant le 1er tour de scrutin. Avant de publier cette liste, le conseil constitutionnel doit s'assurer du consentement du candidat et il doit s'assurer que chaque candidat a remis une déclaration de situation patrimoniale (imposée depuis la loi organique du 11 mars 1988).

éventuel de l'élection.

Au cours du scrutin de 1974 le conseil constitutionnel dans sa déclaration du 24 mai avait déclaré qu'il y avait un manque dans les textes pour le cas où un candidat viendrait brutalement décéder, ou à être empêché. D'où les précisions apportées par la loi constitutionnelle du 18 juin 1976 qui est venue compléter l'article 7 de la constitution.

3 hypothèses ont été envisagées :

Lorsque la mort, le décès ou l'empêchement survient dans les 7 jours précédant la date limite de dépôt des candidatures, le conseil constitutionnel peut reporter l'élection.

Lorsque le décès, l'empêchement survient entre la date de dépôt des candidatures et le premier tour. Le conseil constitutionnel doit reporter le scrutin.

Lorsque ce décès, cet empêchement survient entre les deux tours sachant qu'il ne peut y avoir que deux candidats au 2ème tour. Le conseil constitutionnel doit faire procéder à l'ensemble des opérations électorales.

Le mode de scrutin.

On n'a qu'une circonscription, la France. Le scrutin est uninominal majoritaire à deux tour. Au premier tour le président de la république est élu s'il recueille la majorité absolue des suffrages exprimés ce qui est difficile. A défaut on va avoir le ballotage. Deux particularités :

Jusqu'à la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, ce deuxième tour avait lieu le 2ème dimanche suivant le 1er tour. Puis on l'a modifié en prévoyant le 14ème jour suivant le 2ème tour. On voulait que le scrutin n'ait lieu dans les départements et COM situés à l'ouest de la métropole alors que les résultats de la métropole sont déjà connus du fait du décalage horaire.

Au deuxième tour il n'y a que deux candidats, ce qui a un effet politique important.

Les deux candidats au second tour pouvaient :

Etre les deux premiers arrivés en tête au premier tour.

On pouvait rendre possible des désistements (méthode retenue).

Peuvent se présenter les deux candidats qui le cas échéant après retrait de candidat plus favorisé se trouvent avoir recueilli le plus grand nombre de suffrages. Dans l'éventualité d'un désistement le ou les retraits sont portés à la connaissance du conseil constitutionnel au plus tard à minuit le jeudi qui suit le premier tour.

Proclamation des résultats.

Article 58 de la constitution : « le conseil constitutionnel est chargé de veiller à la régularité de l'élection présidentielle, c'est lui qui va proclamer les résultats de l'élection présidentielle. C'est lui qui sera chargé du contentieux des opérations préliminaires à l'élection comme il est chargé du contentieux des opérations électorales elles même. Il va statuer sans délai et il est amené à statuer sur toutes les contestations présentées par les électeurs, les candidats ou le représentant de l'Etat sur les PV des opérations électorales dans les 48 heures suivant la clôture du scrutin. Le conseil peut également se saisir lui-même à l'occasion des vérifications qu'il effectue. «

C'est une fois qu'il a vérifié ces contestation qu'il pourra proclamer le nouveau président de la république.

Les élections législatives.

La candidature.

Eligibilité : depuis le 14 avril 2011 il faut avoir 18 ans, être de nationalité française et avoir satisfait aux obligations du service national. Conformément au principe de la souveraineté nationale, aucune condition de domicile, de résidence n'est exigée (chaque citoyen peut se présenter dans la circonscription qu'il souhaite). Il faut également satisfaire à des conditions particulières d'incapacité ou d'inéligibilité prévues par le code électoral sachant que l'on va distinguer des inéligibilités absolues et des inéligibilités relatives :

Les inéligibilités absolues empêchent l'élection dans quelque circonscription que ce soit.

Les inéligibilités relatives n'empêchent l'élection que dans certaines circonscriptions, les circonscriptions avec lesquelles l'intéressé présente un lien parce qu'il a exercé dans cette circonscription des fonctions d'autorité en tant que haut fonctionnaire, magistrat, ou officier ayant à assumer un commandement.

On exige également une déclaration de candidature et chaque candidat doit se présenter avec un suppléant dont on verra qu'il est destiné à le remplacer le cas échéant pour cause d'incompatibilité ou de décès. Cette lettre de candidature doit être adressée au préfet du département concerné, préfet qui a la possibilité s'il conteste l'éligibilité, de saisir le tribunal administratif qui va trancher dans les 3 jours. La décision du TA peut être contestée non pas devant les voies de recours normales mais devant le conseil constitutionnel et seulement après le scrutin.

Le mode de scrutin.

En 1958, la loi électorale s'est prononcée pour le scrutin majoritaire uninominal à deux tours. On a eu juste une parenthèse avec la loi du 10 juillet 1985 ayant institué la proportionnelle à la plus forte moyenne (ayant fonctionné pour les seules législatives de 1986 qui ont inauguré la première cohabitation).

La révision constitutionnelle de 2008 a constitutionnalisé dans son article 24 le nombre maximum de députés qui ne doit pas excéder 577.

Pour être élu au 1er tour il faut avoir la majorité absolue des exprimés mais aussi avoir en plus 25% des inscrits. Si aucun candidat n'obtient cela on obtient le ballotage.

Le 2ème tour se déroule le dimanche suivant. Ne peuvent se présenter au 2ème tour que les candidats qui obtiennent au moins 12,5% des inscrits. On aura donc une participation règlementée pour le 2ème tour ce qui n'était pas le cas sous la 3ème république.

Que ce passe-t-il si au bout du 1er tour un seul candidat a réussi à franchir le tour avec 12,5% des inscrits ? Dans ce cas le code électoral autorise le candidat qui se situe immédiatement en deçà des 12,5% pour qu'il puisse y avoir deux candidats. Si aucun n'obtient les 12,5% on prend les deux premiers.

Au deuxième tour est élu celui qui arrive premier et s'il y a égalité de voix, on prend celui qui est le plus âgé.





Les élections sénatoriales.

La candidature.

Eligibilité : identiques à celles applicables aux députés à l'exception de l'âge depuis 2011 qui est de 24 ans.

Comme pour l'élection des députés on a l'obligation d'une déclaration de candidature déposée en préfecture avec exactement la même procédure de saisine du TA que celle applicable aux députés.

Le collège électoral.

Les sénateurs sont élus dans le cadre du département, par un collège de grands électeurs qui est composé des députés élus dans le département, des conseillers régionaux élus dans le département, des conseillers de l'assemblée de Corse élus dans le département, des conseillers généraux, des représentants des conseils municipaux (95% des grands électeurs d'où le poids des petites communes).

Dans les communes où la population est inférieure à 9000 habitants (98% des communes françaises) le conseil municipal va élire en fonction du nombre de conseillers municipaux de 1 à 15 délégués au scrutin uninominal majoritaire à deux tours élus au sein du conseil municipal. Dans les communes de 9000 à 30000 habitants c'est le conseil municipal dans son ensemble qui est délégué. Dans les communes de plus de 30000 habitants tous les conseillers sont délégués mais ils vont en plus élire un délégué supplémentaire par tranche de 1000 habitants au dessus de 30000.

Le gouvernement Jospin avait souhaité adopter un nouveau texte de loi pour modifier la désignation des délégués des conseils municipaux en proposant à l'époque que les conseils municipaux désignent un délégué par tranche de 300 habitants, cela quelque soit la taille de la commune. Mais le conseil constitutionnel a censuré ce texte dans sa décision du 6 Juillet 2000 parce qu'en vertu de l'article 24 de la constitution « le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales «, or si on avait appliqué ce système au-delà de 8700 habitants, le pourcentage des électeurs sénatoriaux qui n'auraient été issus eux même du suffrage universel aurait augmenté de 7,7% à 27,6%. Certains de ces électeurs auraient été majoritaires dans certains départements. Du coup les sénateurs qui auraient été désignés par de tels collèges n'auraient plus véritablement représenté les collectivités territoriales.

Le mode de scrutin.

Il y a deux modes de scrutins qui cohabitent en sachant que depuis la dernière révision constitutionnelle c'est la constitution qui est venue plafonner le nombre de sénateurs à 348.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 10 juillet 2000, dans les départements qui disposaient de 1 à 4 sénateurs, on appliquait le scrutin majoritaire à deux tours. Ce qui veut dire que lors du premier tour, pour être élu il fallait avoir la majorité absolue des exprimés représentant 25% des électeurs inscrits. A défaut on a un ballotage qui a lieu l'après midi même et dans ce cas le candidat à la majorité simple était élu. Dans le cas d'égalité, le plus âgé est élu. Dans le cas où plusieurs sièges étaient à pourvoir les candidats pouvaient se présenter de manière isolée ou se regrouper par listes qui pouvaient être incomplètes (départements de 1 à 4 sénateurs). Dans les départements de 5 sénateurs et plus on appliquait le scrutin de liste à la proportionnelle avec la plus forte moyenne.

La loi du 10 juillet 2000 a renforcé la proportionnelle dans les départements mais la loi du 30 juillet 2003 est revenue en arrière. La loi est revenue en arrière puisqu'on a rétabli le scrutin majoritaire dans les départements élisant 3 sénateurs et moins. La proportionnelle s'applique pour 4 sénateurs et plus.

Avec ce système la moitié des sénateurs est élue au scrutin majoritaire et l'autre moitié à la proportionnelle.

Les élections européennes.

Après révision de la constitution les traités européens ont transféré aux institutions de l'UE des compétences qui étaient jusqu'alors exercées par la souveraineté nationale.

Le mode de scrutin de ces élections est régi par la loi modifiée du 30 juin 1977. Cette élection a lieu par circonscription au scrutin de liste à la proportionnelle et à la plus forte moyenne. On a une répartition des sièges qui se fait entre les listes ayant obtenu au moins 5% des exprimés. On a découpé la France en 8 grandes circonscriptions dont l'une regroupe toutes les collectivités d'outre mer.

Un citoyen européen non français peut se présenter sur une de ces listes.

§ 3 : la parité homme / femme.

Les révisions constitutionnelles de 1999 et 2008.

Les femmes sont majoritaires dans le corps électoral mais minoritaires au sein des élus. La France est particulièrement en retard. On a donc proposé d'imposer des quotas voire la parité en tant que telle. Mais pendant longtemps des obstacles juridiques existaient à savoir notre conception de la souveraineté : « les élus ne tiennent leur mandat d'aucune section du peuple « (article 3). Mais également d'un autre principe, l'égalité: la DDHC proclame l'égale admissibilité des citoyens à toute dignité, place, emploi public selon leurs capacités et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent. Enfin notre conception de l'universalité : pas de discriminations y compris positives en fonction de la race ou du sexe.

On a donc révisé la constitution avec la loi constitutionnelle du 12 juillet 1999 qui est venue compléter l'article 3 de la constitution avec un alinéa qui dit « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives. « On a également eu une modification de l'article 4 avec un alinéa précisant que « les partis politiques contribuent à la mise en oeuvre de ce principe «. Le juge constitutionnel a produit une jurisprudence restrictive de sorte que cette exigence de parité ne concernait que les élections politiques. Donc le juge constitutionnel a continué à censurer les lois qui souhaitaient mettre en place une parité pour les élections non politiques ainsi que pour les fonctions non publiques.

D'où le besoin d'une autre révision constitutionnelle le 23 juillet 2008 qui complète en disant que « la loi favorise non seulement l'égal accès homme/femme aux fonctions électives mais également aux responsabilités professionnelles et sociales. « Du coup ce n'est plus mentionné à l'article 3 mais à l'article 1er de la constitution.

Modalités législatives.

La loi du 6 juin 2000 est venue modifier le code électoral. Il faut distinguer selon les types d'élections comment on a pu concrétiser la parité :

Concernant les élections au scrutin de liste c'est-à-dire les élections européennes, sénatoriales (dans certains départements), régionales, l'écart entre les sexes ne doit pas être supérieur à 1. Chaque liste doit être composée alternativement d'un candidat de chaque sexe sous peine d'être déclarée irrecevable par le préfet. On a aligné les municipales sur ce système.

Concernant les élections législatives (scrutin uninominal) l'article 9-1 de la loi du 11 mars 1988 modifié plusieurs fois dispose « lorsque pour un parti ou un groupement politique l'écart entre le nombre de candidats de chaque sexe dépasse 2% du nombre total de ces candidats, le montant de la première fraction de l'aide publique qui lui est attribuée est diminué d'un pourcentage égal à la moitié de cet écart rapporté au nombre total de ces candidats. On peut tout de même admettre 49% de femmes et 51% d'hommes. Les partis bénéficient d'une aide financière publique. Dans un premier temps si par exemple il y avait 10% d'écart on avait 5% de crédits en moins. La loi du 31 janvier 2007 a aggravé la pénalité, dorénavant la diminution n'est plus de la moitié de l'écart entre le nombre de candidats mais de 75% de cet écart. Les principaux partis préféraient souvent être pénalisés financièrement que d'investir trop de candidates en particulier dans les circonscriptions qui seraient gagnables.

Section 2 : le droit référendaire.

Il existe 4 types au moins de référendums dans la constitution :

Article 53 de la constitution : « nul cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées. « Cet article vient concrétiser le droit des peuples à disposer d'eux même. Les populations intéressées ne peuvent être que celles susceptibles d'être rattachées à la France ou celles de l'outre mer qui voudraient accéder à l'indépendance. Cette disposition a pu s'appliquer lors d'accession de territoires à l'indépendance notamment à l'image des Comores en 1974 à l'exception d'une île de cet archipel, devenue récemment département français, qui est Mayotte.

Article 89 de la constitution : le référendum constituant.

Article 11 de la constitution : Le référendum législatif.

Article 88-5 de la constitution : référendum sur les projets de lois autorisant les traités d'adhésions de nouveaux membres à l'UE.

Le référendum est une grande innovation de la 5ème république même si l'aménagement de ces référendums traduit encore une méfiance à l'égard de la procédure.

§ 1 : l'article 11 de la constitution.

Dans le cadre de l'article 11, on a une votation qui se présente comme une procédure exceptionnelle d'adoption de la loi par les citoyens. Ici la démocratie semi-directe va se substituer momentanément au régime représentatif. Le peuple va décider au lieu et place du Parlement.

La procédure.

Il faut d'avoir qu'il y ait une proposition de référendum. Il y a deux possibilités :

Une proposition conjointe de l'Assemblée Nationale et du Sénat.

Une proposition du gouvernement. Dans l'hypothèse de cette proposition, elle devra être présentée pendant la cession parlementaire. Depuis la révision constitutionnelle du 4 aout 1995 le gouvernement doit aussi faire une déclaration devant chaque assemblée suivie d'un débat. On le fait pendant la cession pour permettre à l'assemblée de mettre en cause la responsabilité du gouvernement qui propose. En effet elle ne peut pas s'en prendre au président de la république.

Jusqu'à aujourd'hui aucun référendum n'a été décidé sur proposition des assemblées. Souvent c'était le chef de l'Etat qui proposait le référendum au gouvernement qui ensuite faisait une proposition formelle. Le seul référendum avec initiative gouvernementale était proposé par le 1er ministre Michel Rocard.

A ce schéma d'origine la révision de 2008 est venue apporter une nouveauté même si cette innovation n'est pas encore entrée en vigueur puisqu'on attend toujours l'adoption de la loi organique nécessaire pour la mise en oeuvre. C'est le référendum d'initiative partagée. Un référendum pourrait être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement soutenus par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an. Si la proposition de loi n'a pas été examinée par les 2 assemblées dans un délai fixé par la loi organique, le président de la république la soumet au référendum (il faut 184 parlementaires et environ 4,5 millions d'électeurs). Pour être déclenchée, cela suppose le non examen par le Parlement de la proposition de loi dont il est déjà à l'origine. 

La décision appartient au président de la république, il prend la décision au titre de ses pouvoirs propres (pas contresigné par le 1er ministre et les ministres). Cette décision est discrétionnaire mais pas autonome (il faut qu'il y ait proposition).

En tout état de cause le gouvernement a un rôle important à jouer puisque de toute façon son concours est toujours requis. Le référendum a en effet lieu à propos d'un projet de loi (rédigé par le gouvernement) dans l'article 11. Dans le cas de l'initiative partagée le président soumet au référendum ce qui souligne une obligation.

C'est le gouvernement qui organise les opérations de référendum et ce gouvernement doit consulter le conseil constitutionnel. C'est ce conseil qui est compétent pour contrôler la régularité de la campagne et du scrutin donc logiquement il est compétent pour proclamer le résultat de ce référendum. Cela signifie que la votation elle-même, le dépouillement des votes, se font sous la surveillance du conseil constitutionnel. Si la réponse est positive alors la loi référendaire doit être promulguée par le président de la république dans les conditions habituelles (dans les 15 jours qui suivent la proclamation des résultats).

Le domaine d'application.

On ne peut faire des référendums sur tout. Pour cela il faut distinguer :

Pendant la version initiale de l'article 11, 3 domaines :

A propos d'une loi relative à l'organisation des pouvoirs publics. Cela pourrait donner l'impression qu'il s'agit de questions relevant de la constitution. De Gaulle a d'ailleurs utilisé cela pour réviser la constitution. Il y a eu deux révisions comme celle-ci : le premier est le référendum du 28 octobre 1962 portant sur l'élection du président de la république au suffrage universel direct. Le second cas qui a conduit à un résultat négatif, est le référendum du 27 avril 1969 organisé sur la réforme du Sénat et sur la régionalisation. Il ne faut pas confondre avec le référendum du 24 septembre 2000 portant sur la mise en place du quinquennat présidentiel institué à partir de l'article 89 de la constitution.

A propos de l'autorisation de ratifier un traité non contraire à la Constitution mais ayant une incidence sur le fonctionnement des institutions. Cela permet au président de donner à l'autorisation de ratifier une certaine solennité. Il y a eu depuis 1958 3 utilisations de l'article 11 au titre de la ratification d'un traité qui concernaient à chaque fois la construction européenne. 1er cas : le 23 avril 1972 : la ratification du traité portant élargissement du marché commun à l'Irlande, au Danemark et au Royaume-Uni. 2ème cas : 20 septembre 1992 : ratification du traité de Maastricht qui a nécessité une révision constitutionnelle préalable. 3ème cas : en 2005 le 29 mai : référendum sur le traité portant constitution de l'Europe qui a donné lieu à une victoire du non.

A propos de tout projet de loi portant approbation d'un accord de la communauté française (purement historique à cause de la question de la décolonisation). Les colonies étaient alors réunies dans la « communauté française et malgache « qui n'a pas duré longtemps (indépendances).

Après révision constitutionnelle, en 1995 on va supprimer les accords de communauté mais du coup on a remplacé ce troisième domaine par un autre :

Il s'agira de lois concernant des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent. La révision de 2008 a complété, on va également ajouter la politique environnementale. Ce domaine n'a encore jamais donné lieu à un référendum alors que sa généralité permettrait de consulter les français sur beaucoup de sujets.

Ce référendum d'initiative partagée s'avère limité d'un autre point de vue même si le domaine d'application est tout à fait identique aux trois objets cités. On a l'impossibilité d'abroger une disposition législative promulguée depuis moins d'un an mais en plus il n'est pas question de proposer un référendum sur un objet qui a déjà fait l'objet d'une proposition de loi non adoptée par le peuple français et cela avant l'expiration d'un délai de 2 ans suivant la date du scrutin.

Même si on ouvre largement le champ du référendum législatif, la 5ème république établit en priorité un régime représentatif. Le parlement exerce le pouvoir législatif à titre principal. Le peuple législateur n'intervient qu'à titre complémentaire et exceptionnel.

Donner le pouvoir au peuple de légiférer fait courir le risque de modifier la loi constitutionnelle par une loi ordinaire dès l'instant où cela est fait par le peuple qui est aussi titulaire du pouvoir constituant.

Le contrôle.

Le contrôle de la décision présidentielle : cette décision n'est susceptible d'aucun recours quelque soit la juridiction c'est-à-dire que le conseil constitutionnel s'estime incompétent puisqu'il ne peut être saisi que dans les cas prévus par la constitution or la constitution ne dit absolument rien concernant le recours à l'article 11. Il faut se poser si le juge administratif peut se prononcer. Le conseil d'Etat s'estime lui aussi incompétent parce qu'il estime que cette décision constitue « un acte de gouvernement « or il ne peut pas se prononcer sur les actes de gouvernement. Donc dès l'instant où le chef de l'Etat bénéficierait de la complicité du gouvernement et/ou du Parlement il pourra soumettre tout texte qu'il souhaitera au peuple français avec le risque de ne pas respecter les domaines d'application de ce référendum. On doit donc se demander si l'on peut contrôler la loi issue du référendum, cela par le conseil constitutionnel. Le 6 novembre 1962, le juge constitutionnel s'est déclaré incompétent parce qu'il a estimé que la constitution ne lui permettait de contrôler que les lois adoptées par le parlement et non pas celles adoptées par le peuple et parce que le référendum constitue l'expression directe de la souveraineté nationale. Cela a été confirmé par une autre décision dite « Maastricht 3 « du 23 septembre 1992.

Avec ce genre de décision on risque de brouiller la frontière entre le peuple législateur et le peuple constituant. On a une brèche dans laquelle pourrait se présenter un président populaire qui propose une loi dangereuse pour la démocratie... qui pourrait aboutir à remettre en cause la souveraineté même du peuple.

On aurait pu profiter de la révision de 1995 pour lever les ambigüités. On proposait alors d'introduire au moins un avis préalable de conformité du conseil constitutionnel à propos du projet de loi. Malheureusement on ne l'a pas fait.

On peut remarquer que le conseil constitutionnel qui est consulté sur toutes les mesures relatives au référendum, y compris consulté sur le décret présidentiel de convocation du peuple, accepte désormais d'examiner les recours dont il est saisi avant le scrutin lorsque son abstention risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoir publics.

La loi référendaire reste inattaquable devant le juge mais il ne faut pas oublier que lorsque la loi référendaire ne vient pas réviser la constitution, elle a une valeur juridique tout à fait identique à une loi ordinaire. Elle pourra donc être modifiée ou abrogée par une autre loi ordinaire adoptée par le Parlement.

La révision de 2008 apporte également du nouveau quant au contrôle puisqu'il est prévu que le conseil constitutionnel doit contrôler le respect de l'ensemble du nouveau dispositif mais dans les conditions prévues par une loi organique. Cela signifie implicitement qu'il sera conduit à exercer un contrôle de fond sur la conformité à la constitution de la proposition de loi soumise au référendum. Il pourra ainsi contrôler le respect des trois domaines du référendum.

§ 2 : article 88-5 de la constitution.

La loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a ajouté un cas supplémentaire de référendum : «  tout projet de loi autorisant la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un Etat à l'UE est soumis au référendum par le président de la république «. On a appelé cela à l'époque « l'article turc « parce qu'en 2005 on était au moment de la campagne du référendum de 2005 à propos du traité portant constitution européenne. Il y avait et il y a encore crainte de l'adhésion de la Turquie à l'UE. Le président a souhaité rassurer en assurant aux français que le moment venu, cette décision d'adhésion de la Turquie ne pourrait être prise sans leur accord. Cet article est assez stupide puisque on introduisait un référendum obligatoire car si à la suite la Suisse ou la Norvège voulaient entrer on devrait aussi organiser des référendums. Mais on peut toujours ratifier un traité important par le Parlement alors que pour faire entrer un Etat on devrait faire un référendum. Il y avait un paradoxe. Cela répondait à une conjoncture particulière.

La révision de 2008 est venue offrir une porte de sortie avec un nouvel alinéa qui prévoit une exception à cette règle du référendum automatique : « toutefois par le vote d'une motion adoptée en termes identiques par chaque assemblée à la majorité des 3/5 le Parlement peut autoriser l'adoption du projet de loi selon la procédure prévue au troisième alinéa de l'article 89 « c'est-à-dire qu'il pourrait y avoir une ratification par le Parlement réuni en Congrès à la majorité des 3/5.

Remarquons aussi des différences entre l'article 88-5 et 11, concernant cet article il n'y a pas de proposition conjointe des deux assemblées ni d'ailleurs du gouvernement. Cela pourrait vouloir dire que le président pourrait agir seul mais ce n'est pas possible car on exige un projet de loi donc on a besoin de l'intervention du gouvernement. Pour l'article 11 le pouvoir du président était propre mais ici c'est un pouvoir contresigné et le gouvernement dans cette hypothèse n'est pas tenu d'organiser une déclaration suivie d'un débat devant chacune des assemblées.

Section 3 : le droit de la vie politique.

C'est un droit qui a pris de l'ampleur depuis une vingtaine d'années.

§ 1 : la reconnaissance constitutionnelle des partis politiques.

L'insertion des partis dans le droit constitutionnel est récente, particulièrement en France. On ne mentionnait que les relations électeur/élu ou nation/parlement. Cela s'est fait progressivement. Ainsi les groupes parlementaires qui réunissent les élus d'une même couleur politique n'ont été officiellement reconnus qu'en 1910 à la Chambre des Députés et en 1921 au Sénat et ils n'ont bénéficié d'un statut juridique qu'à partir de 1932. En 1946, la constitution ne se référait pas aux partis politiques eux-mêmes, elle faisait juste référence en son article 11 à des groupes émanant des partis. C'est la 5ème république qui a reconnu explicitement dans son article 4 les partis politiques : « les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage, ils se forment et exercent leur activité librement, ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie «. L'avant projet de cet article 4 prévoyait la reconnaissance d'un statut spécifique des partis en échange d'un contrôle de leur financement. Finalement on a préféré renvoyer ces détails à la loi. Cela veut dire que les partis politiques devaient se contenter du statut de simple association de 1901 et ils ont dû se contenter d'une protection qui s'est construite progressivement avec la jurisprudence du conseil constitutionnel si bien que la loi tant attendue n'est intervenue que le 11 mars 1988 dans son titre 3 concernant la transparence financière de la vie politique. On doit remarquer que l'article 7 de cette loi reprend la formule de la constitution et il ajoute qu'ils jouissent de la personnalité morale. Donc contrairement aux associations ordinaires ils n'ont pas besoin de faire une déclaration préalable en préfecture pour obtenir ce statut. Ils ont la possibilité d'ester en justice. Ils ont également le droit d'acquérir à titre gratuit ou à titre onéreux des biens meubles ou immeubles, d'effectuer tous les actes conformes à leur mission et notamment créer et administrer des journaux et des instituts de formation. Ce statut minimum ne concerne que les partis voulant recevoir un financement public ou privé.

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2000 vient renforcer la reconnaissance des partis politiques comme des groupes parlementaires. D'abord elle le fait en complétant l'article 4 : « la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la nation. « Avec le nouvel article 51-1 on confie le soin au règlement de chaque assemblée de déterminer les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. On va également relever dans l'introduction de la constitution de la notion d'opposition puisqu'elle dit que « le règlement parlementaire reconnait des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressée ainsi qu'aux groupes minoritaires. «

§ 2 : le financement de la vie politique.

La démocratie a un coût surtout avec les campagnes électorales modernes. Faut-il se contenter des cotisations des militants aux partis politiques ? Dans ce système les candidats et partis politiques étaient censés s'autofinancer or si l'on se contentait des cotisations, les militants ne payaient pas tous et pas beaucoup. Pendant longtemps il a fallu procéder à des financements divers comme l'embauche de militants dans les collectivités locales ou les cabinets ministériels (emplois fictifs), l'utilisation de bureaux d'études ou d'associations bidons, les dessous de tables reçus à la suite de la passation de marchés publics, les fausses factures d'entreprises voire la perception d'argent venue de l'étranger. Or jusqu'en 1988, la France n'avait aucune législation en la matière. Il y avait juste une interdiction des financements venus de l'étranger instaurée par un décret du 21 avril 1939. Il y avait juste un minimum de financement officiel des campagnes électorales mais cela se limitait juste à l'impression et à la distribution des bulletins de votes et des affiches officielles.

Un financement encadré.

L'enjeu est qu'il va falloir essayer d'équilibrer les diverses sources de financement, publiques comme privées. Il faut rappeler ce qu'a dit le conseil constitutionnel dans sa décision du 10 mars 1988 : « quelque soit le mécanisme d'aide retenu il ne doit pas conduire à établir un lien de dépendance d'un candidat ou d'un parti politique à l'égard de quiconque contribue au financement de ces dépenses. « Des dépenses qui doivent être utilisées à des fins exclusivement politiques. Le but étant de faire vivre la démocratie. Il n'est pas question que des financements politiques soient cause d'enrichissement personnel d'une personne physique ou morale.



Financement public.

Le but étant de garantir simplement l'égalité des chances entre les formations politiques et les candidats ce qui permettra de rendre significative la liberté d'association appliquée aux partis politiques. Ce qui permet d'éviter la trop forte dépendance à l'égard des intérêts privés. La reconnaissance constitutionnelle de l'article 4 (des partis) ne fait que renforcer la légitimité des aides apportées par l'Etat aussi bien pour financer les activités courantes des partis que pour leur permettre d'apporter une aide aux candidats qui se réclament de ces partis. En même temps il faut respecter les principes généraux qui ont été définis par le conseil constitutionnel c'est-à-dire que pour être conformes au principe d'égalité et de liberté l'aide financière doit obéir à des critères objectifs et les critères retenus par le législateur ne doivent pas conduire à méconnaitre l'exigence du pluralisme des courants d'idées et d'opinions qui constituent le fondement de la démocratie. Il faut tout autant éviter une trop forte dépendance à l'égard des fonds publics puisque les critères de répartition de cette aide ou le niveau de cette aide peuvent être modifiés par la majorité en place.

L'aide publique aux partis.

Cette aide est divisée en deux fractions égales :

La première mise en place par la loi du 15 janvier 1990 est distribuée aux partis et aux groupements politiques qui ont présenté des candidats au 1er tour des législatives. Du coup chaque formation va bénéficier d'un montant proportionnel au nombre de voix obtenues par l'ensemble des candidats qui ont déclaré se rattacher à elle. C'est une déclaration de rattachement qui vaut pour toute la durée de la législature. Pour limiter cette aide aux partis qui concourent effectivement au suffrage on a prévu 2 critères de représentativité :

Le premier critère réserve l'aide de l'Etat aux formations politiques qui ont présenté des candidats dans un nombre significatif de circonscriptions (au départ 75, ensuite réduit à 50 depuis la loi du 29 janvier 1993). Mais cette condition ne s'applique pas aux partis qui ont présenté des candidats exclusivement outre mer.

Il y a eu une légère inflation de partis politiques, donc pour limiter cette dérive le législateur a décidé de mettre en place un 2ème critère qui va intégrer ce qu'on appelle l'audience électorale des candidats. Au départ dans le texte adopté par le parlement un seuil de 5 % des exprimés apprécié par candidat et par circonscription avait donc été prévu mais a été censuré par le conseil constitutionnel qui avait estimé que ce seuil était de nature à entraver l'expression des nouveaux courants d'idées et d'opinions. La loi du 11 avril 2003 a réservé le bénéfice de cette première fraction aux partis qui présentent des candidats ayant obtenu chacun au moins 1% des exprimés dans au moins 50 circonscriptions. Deux dispositions viennent compléter le dispositif à savoir que les suffrages obtenus par les candidats qui seront déclarés inéligibles pour manquement à la législation sur le financement de ces campagnes ne sont plus pris en compte depuis 1995 et le montant qui revient à chaque formation est modulé en fonction de l'objectif de parité.

La deuxième fraction de l'aide publique est d'un montant équivalent à la première et elle est distribuée en totalité et réservée aux partis et groupement politiques qui sont représentés au parlement, cela proportionnellement au nombre de députés et d'élus rattachés. Pour limiter le phénomène des formations politiques « monoparlementaires « (un seul parlementaire attaché), la loi du 29 janvier 1993 a limité l'attribution de cette deuxième fraction aux partis déjà bénéficiaires de la première fraction.

L'aide publique aux candidats.

C'est d'abord un remboursement des frais de la campagne électorale officielle. Il existe depuis longtemps et va couvrir les frais de dépense à l'impression des bulletins de vote, des affiches, des circulaires, tout ce qui touche au frais d'affichage sur les panneaux officiels. L'octroi de ce remboursement est subordonné à un critère de représentativité fixé à 5 % des exprimés pour la plupart des élections.

On a également le remboursement forfaitaire des dépenses électorales en dehors de celles de la campagne dite « officielle «. Cela a d'abord été limité aux élections présidentielles et législatives et cette aide de l'Etat aux candidats a été ensuite élargie à l'ensemble des élections soumises à plafonnement des dépenses électorales par la loi du 19 janvier 1995. Dans le même temps on apportait le taux maximal de ce remboursement forfaitaire à 50% du plafond des dépenses applicables dans la circonscription.

Pour prétendre à ce remboursement forfaitaire, le candidat ou la liste doit justifier d'une représentativité minimale, en général c'est 5% des exprimés. Il doit également justifier d'apports personnels au financement de la campagne. Ce remboursement ne doit pas dépasser le montant des dépenses qui sont retracées dans le compte de campagne.

Ce sont les deux formes de financement direct, cela étant les aides aux candidats peuvent également témoigner d'une implication indirecte de l'Etat notamment lorsqu'il s'agit d'aides apportées aux personnes physiques ou aux partis. Il y a des avantages fiscaux à donner à de tels financements.

Les partis qui bénéficient de l'aide publique peuvent eux même aider leur candidat, là aussi il y a une implication indirecte de l'Etat.

Il faut s'arrêter sur « les avantages en nature « des collectivités publiques qui bénéficient au candidat avant même l'interdiction du financement de la vie politique par les personnes morales (décidé en 1995). Les lois de 1988 et 1990 avaient interdit toute participation directe ou indirecte des personnes morales de droit public au financement aussi bien des partis que des campagnes électorales (candidats). Le problème est que souvent les candidats dans les campagnes exercent pour beaucoup d'entre eux des responsabilités publiques (électives) donc quand il s'agit de contrôler il va falloir faire preuve d'un certain pragmatisme. Il faut vérifier s'il existe un avantage en nature, s'il est suffisamment important.

Le financement privé.

Certaines catégories de ressources ont été autorisée avec ou sans plafonnement. Mais les dons des personnes morales ont été interdits à compter de 1995 alors qu'on les avait légalisés en 1990.

On va distinguer les recettes non plafonnées et les plafonnées.

Recettes non plafonnées : on y trouve d'abord les apports personnels des candidats ou des colistiers au financement de leur campagne. Ici l'absence de plafonnement permet à un candidat de financer entièrement sa campagne sur ses deniers personnels. En revanche, cela n'ouvre pas droit à une réduction d'impôts contrairement aux cotisations et aux dons des personnes physiques. Tous les procédés sont recherchés pour faire figurer un apport personnel aux comptes de campagne, que le candidat ait recours à ses deniers propres ou qu'il demande un prêt à une banque ou à son propre parti. On trouve ensuite les cotisations versées par les adhérents aux partis, ce sont les statuts de chaque parti qui déterminent le montant, la périodicité des cotisations. Depuis la loi du 19 janvier 1995 ces cotisations sont susceptibles de bénéficier des mêmes avantages fiscaux que les dons à condition d'être versées à un intermédiaire financier du parti.

Recettes plafonnées : on a les dons des personnes physiques donc aussi bien aux partis qu'aux candidats. Ces dons ont été particulièrement encadrés par le législateur. Tout d'abord les personnes physiques dument identifiées peuvent contribuer chaque année au financement d'un parti politique en consentant des dons à un ou plusieurs de ses intermédiaires financiers mais pour un montant total global qui ne doit pas dépasser 7500EUR. Concernant les campagnes électorales, le versement à un intermédiaire financier ou à une association de financement est également soumis à un plafonnement plus strict : « les dons consentis par une personne physique pour le financement de la campagne d'un ou plusieurs candidats lors des mêmes élections ne peuvent excéder 4600EUR. Cela s'applique aussi aux avantages en nature. « Ce plafonnement intervient pour les élections de même nature et à la même date. Le tout est accompagné d'un dispositif de déduction fiscale censé encourager les participations financières des particuliers. Pour le financement par les personnes morales, cela a été la grande source des « affaires « puisque par définition on pouvait avoir des doutes quant à la conformité des dons consentis par une entreprise par rapport à l'objet social des entreprises. Mais la loi du 15 janvier 1990 avait institué une présomption de conformité à l'objet social, et le dispositif en question avait été complété par un plafonnement des dons de ces entreprises. A compter de la loi du 29 janvier 1993 on avait également complété le dispositif par une publicité complète des dons des personnes morales. Tout cela a été remis en cause par la loi du 19 janvier 1995 qui a prohibé les participations des personnes morales au financement de la vie politique. C'est une interdiction large qui concerne aussi bien le financement des partis que le financement des campagnes, toutes élections et catégories d'élections confondues. « sont interdits les dons sous quelque forme que ce soit, sont également interdits la fourniture de biens, de services ou d'autres avantages à des prix inférieurs à ceux habituellement pratiqués «.

Reste autorisé la dévolution des excédents de groupes de campagne qui seraient décidés par le financement électoral mais sont toujours autorisés les dons des partis à leurs propres candidats ou à d'autres formations politiques.

Il existe des stratégies de détournement de la logique des textes. Ainsi si l'on prend les recettes privées. Le principe ne peut pas recevoir plus de 7500EUR d'une même personne. En pratique les candidats d'un certain poids créent des petits partis qui permettent d'augmenter le volume du financement récoltable. Il faudrait donc ajouter à ce plafonnement « tout parti destinataire confondu «. Il y a des failles dans le système.

Les dépenses politiques.

On va distinguer les dépenses électorales et les dépenses des partis politiques en tant que tels.

Les dépenses électorales : on va avoir un encadrement législatif précis et une jurisprudence parfois subtile. Il y a deux critères : un critère de nature temporelle c'est-à-dire que les dépenses électorales sont les dépenses engagées durant l'année qui précède le premier jour du mois d'une élection prolongée jusqu'à la date du tour de scrutin où le candidat a été présent. Le deuxième critère est matériel, « concernant le contenu, sont considérées comme électorales les dépenses effectuées ou engagées en vue de l'élection. Elles sont donc engagées ou effectuées par le candidat lui-même pour son compte. Sont réputées faites pour son compte les dépenses exposées directement au profit du candidat et avec l'accord de celui-ci par les personnes physiques qui lui apportent leur soutien ainsi que par les partis et groupements politiques le soutenant. « Toute dépense inutile au candidat n'est pas nécessairement engagée en vue de l'élection.

Il y a deux objectifs à cela : il faut contrôler le respect du plafond qui est imposé à chaque élection. Il faut vérifier que les dépenses électorales n'ont pas été surévaluées afin de toucher plus de remboursements.

Le respect du plafond des dépenses électorales constitue l'autre contrainte imposée par le législateur dès 1988 pour les élections législatives et présidentielles et également imposées pour les élections européennes et locales à partir de 1990. Ces plafonds vont varier en fonction des différentes catégories d'élections et ils sont périodiquement actualisés. On souhaite imposer une discipline financière aux candidats qui ont les moyens financiers importants qui pourraient affecter l'égalité des chances.

Pour ce qui est des dépenses des partis politiques : les dépenses n'ont pas donné lieu à encadrement parce qu'il existe toujours ce principe constitutionnel de libre exercice de leurs activités. Donc en l'absence de règlementation les partis peuvent employer comme ils l'entendent les fonds reçus. On a juste une transparence minimale avec la publication sommaire des comptes des partis politiques au JO.

La transparence.

La production de comptes.

On va avoir recours à des intermédiaires financiers ainsi qu'à l'élaboration de comptes.

Les intermédiaires financiers.

Ils sont prévus aussi bien pour les candidats que pour les partis. Ils ont été mis en place pour favoriser la transparence des mouvements financiers et donc pour favoriser les conditions de contrôle par l'autorité administrative. Pour les candidats la désignation d'un intermédiaire financier s'impose au plus tard à la date à laquelle sa candidature est enregistrée. Et le candidat peut choisir entre créer une association de financement ou recourir à une personne physique, un mandataire financier.

Ces intermédiaires financiers sont d'abord ceux qui vont recueillir les fonds, ils sont également chargés de régler les dépenses occasionnées par la campagne à l'exception des dépenses prises en charge par un parti ou un groupement politique. Ils doivent également tenir un compte bancaire ou postal unique qui va retracer la totalité des opérations financières. Ils vont annexer leurs comptes aux comptes de campagne.

La jurisprudence admet pour des raisons pratiques le règlement direct de petites dépenses par le candidat ou par ses colistiers mais à la condition que le montant soit petit.

Les formations politiques ne peuvent recueillir des fonds que par l'entremise d'un mandataire nommément désigné par elles. Mais l'association de financement d'un parti politique doit être agréée par la CCFP. La seule mission des associations de financement agréées est de recueillir les fonds à l'intérieur de la circonscription territoriale définie pour leurs activités. Les partis ont préféré la formule d'association car elle est plus sécurisante, en n'hésitant pas à doubler l'association nationale en associations départementales.

Les comptes.

Chaque candidat ou candidate tête de liste soumis au plafonnement des dépenses est tenu d'établir un compte de campagne qui va retracer l'ensemble des recettes perçues selon leur origine et qui va également retracer l'ensemble des dépenses engagées ou effectuées en vue de l'élection selon leur nature. La législation impose un principe d'unicité et d'exhaustivité des comptes afin de faciliter ces contrôles. Ce compte est présenté par un membre de l'ordre des experts comptables, et c'est accompagné des justificatifs des recettes et des dépenses.

La loi du 14 avril 2011 prévoit dorénavant que les candidats qui ont eu moins de 1% des voix qui n'ont pas reçu de dons de personnes physiques sont dispensés depuis 2011 de la présentation du compte de campagne. Cette loi a étendu à partir de septembre 2014 à l'élection des sénateurs les dispositions sur le financement des campagnes qui sont applicables aux députés.

Les partis doivent tenir une comptabilité dès lors qu'ils bénéficient du financement public et dès lors qu'ils recueillent des fonds par le biais d'une association de financement ou d'un mandataire financier. La loi dit que cette comptabilité doit retracer aussi bien les comptes du parti ou groupement politique que ceux de tous les organismes, sociétés, entreprises dans lesquels le parti détient la moitié du capital social ou la moitié des sièges de l'organe d'administration ou encore lorsque ce parti exerce un pouvoir prépondérant de décision, de gestion. Les comptes de ces partis sont arrêtés chaque année, sont certifiés par deux commissaires aux comptes et sont déposés dans le 1er semestre de l'année suivant celle de l'exercice à la CCFP qui va en assurer par la suite la publication sommaire au JO.

Le patrimoine des personnalités politiques.

L'objectif est de combattre la suspicion qui plane sur les élus. On veut rassurer les électeurs en ne permettant pas que les élections et le mandat ne soient pas source d'enrichissement anormal.

En 1988, on a d'abord visé les parlementaires nationaux qui étaient tenus de remettre une déclaration de patrimoine auprès du bureau de leur assemblée. On a également visé les membres du gouvernement. Au niveau local on a visé ceux qui exerçaient une fonction importante c'est-à-dire les présidents de conseils régionaux, le président de l'assemblée corse ainsi que le président du conseil exécutif corse, les présidents des assemblées territoriales d'outre mer, les présidents élus des territoires d'outre mer (auparavant), les présidents des conseils généraux et les maires. Ce qui faisait environ 300 personnes. Ces personnes vont relever de la CTFVP, la commission pour la transparence financière de la vie politique.

Pour la présidentielle on a imposé aux candidats de remettre au conseil constitutionnel une déclaration de patrimoine.

La loi du 18 février 1995 a étendu les compétences de la CTFVP aux parlementaires et elle a accru le nombre de personnalités soumises à l'obligation de déclaration. On a ajouté aux élus précédents les parlementaires européens, les présidents élus des groupements de communes dotés d'une fiscalité propre et dont la population dépasse 30000 habitants. On y a ajouté les conseillers régionaux, les conseillers généraux, les conseillers exécutifs corses, les adjoints aux maires des communes de 100000 habitants lorsqu'ils sont titulaires d'une délégation de signature du responsable de l'exécutif. Cela soumettait à la compétence de la CTFVP un certain nombre de gens du secteur public ou parapublic du style dirigeants d'entreprise nationale ou de société d'économie mixte.

C'est la CTFVP qui va apprécier les variations de situation patrimoniale avec une déclaration en début de mandat et une déclaration en fin de mandat. Cette déclaration de situation est certifiée sur l'honneur comme étant exacte et sincère.

C'est une transparence entre la personnalité et la commission, ces déclarations de situation ne sont pas publiées car il y a besoin de protéger la vie privée des politiques. Il y a une exception c'est la déclaration du candidat élu à la présidence de la république qui est publiée au JO.

Les autorités administratives de contrôle.

La commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CCFP).

Elle a été créée par la loi du 15 janvier 1990, c'est une autorité administrative même si par certains traits elle peut faire penser à une juridiction. On y trouve 9 membres nommés pour 5 ans par décret qui proviennent des 3 plus hautes juridictions françaises (3 du conseil d'Etat, 3 de la cour de cassation et 3 de la cour des comptes). Ils sont désignés sur proposition du vice président du conseil d'Etat, du 1er président de la cour de cassation et du 1er président de la cour des comptes. La commission va elle-même élire son président.

L'ordonnance du 8 décembre 2003 est venue lui reconnaitre officiellement le statut d'AAI (autorité administrative indépendante).

Le contrôle des comptes de campagne constitue pour elle la principale activité et de surcroit la loi organique du 5 avril 2006 relative à l'élection présidentielle est venue conforter le rôle de cette commission puisqu'elle confie à cette commission l'examen des comptes de campagne de l'élection présidentielle alors que jusqu'ici à titre d'exception le conseil constitutionnel était compétent. Cela dit le conseil constitutionnel reste tout de même juge du recours qui serait exercé éventuellement contre les décisions de la CCFP à propos des élections présidentielles. C'est la CCFP qui va de manière générale approuver les comptes ou qui va les rejeter ou les réformer après procédure contradictoire. La CCFP peut saisir le juge de l'élection dans les cas suivants :- lorsqu'il n'y a pas de dépôt du compte

Lorsqu'il y a un dépassement du plafond des élections.

Lorsqu'il y a rejet du compte.

Les deux premières hypothèses révèlent une compétence liée. Pour les autres elle se donne une marge d'appréciation pour décider s'il y a lieu ou non de saisir le juge.

Le contrôle de la CCFP se fait surtout sur 3 points :

Le contrôle de l'origine des recettes et leur régularité.

La vérification du montant réel des dépenses.

Vérifier le respect des obligations liées à l'établissement d'un compte de campagne exhaustif et sincère dans les délais légaux.

Pour ce qui est des comptes des partis le rôle de la CCFP est plus réduit. Elle n'est pas habilitée à juger de l'opportunité des dépenses et elle n'a pas de moyen direct d'enquête pour vérifier la nature et l'origine des fonds dont disposent les partis politiques. Elle peut néanmoins noter les manquements à certaines obligation de base (non déposition des comptes ou pas dans les délais, ou alors qu'ils n'ont pas été certifiés par la cour des comptes). La CCFP peut retirer l'agrément d'une association de financement lorsque l'association perçoit des financements illicites.

La CTFVP (commission pour la transparence financière de la vie politique).

Elle a été mise en pace par la loi du 11 mars 1988 et s'est vu reconnaitre le statut d'AAI. Elle était au départ composée de 3 membres, le vice président du conseil d'Etat, le 1er président de la cour de cassation et celui de la cour des comptes.

Il y a eu une réforme le 4 janvier 1996 qui a ajouté 6 membres titulaires et 6 membres suppléants désignés au sein des 3 hautes juridictions. Cette commission ne peut contrôler que ce qui a été déclaré c'est-à-dire qu'elle n'a pas de réel pouvoir d'enquête. Donc a partir de l'analyse comparative des déclarations d'entrée et de sortie, la commission va procéder selon les cas au classement du dossier ou à un supplément d'instructions en particulier lorsqu'apparaissent des éléments de patrimoines qui ne figuraient pas dans la déclaration d'entrée ou lorsque la variation du patrimoine apparait anormale au regard des revenus connus. Elle a créé des modèles de déclaration.

La CTFVP n'hésite pas à demander des éclaircissements à l'intéressé dans le cas d'ambiguïté.

Jusqu'à 2011 on déplorait le système parce que le dispositif était défaillant parce qu'il y avait une faille dans le système : l'absence de déclaration était sanctionnée par l'inéligibilité et la perte de mandat mais curieusement une déclaration mensongère n'était pas pénalement sanctionnée. La loi du 14 avril 2011 a créé une nouvelle incrimination, un délit à l'encontre des personnes soumises à l'obligation de dépôt d'une déclaration lorsque ces personnes se rendent coupables d'une déclaration volontairement incomplète ou mensongère. La personne risque une amende importante et une privation de droits civiques.

Chapitre 2 : une séparation souple des pouvoirs.

La 5ème république a souvent fait l'objet de discussions pour ce qui est de sa qualification constitutionnelle. Un certain nombre d'auteurs ont pu qualifier celle-ci comme régime semi-présidentiel. Si l'on souhaite analyser la 5ème comme un régime mixte on pourrait parler de régime semi-parlementaire parce que finalement c'est bien la logique parlementaire qui prévaut. Le gouvernement qui bénéficie du soutien du président mais pas de celui de l'Assemblée Nationale ne peut pas gouverner alors qu'un gouvernement dans la situation inverse pourrait gouverner (cohabitation). On peut très bien voir un régime parlementaire avec la particularité d'un chef d'Etat élu au suffrage universel direct et en même temps doté de pouvoirs propres (non contresignés).

Sous la 5ème république on a un régime parlementaire avec un bicéphalisme exécutif effectif parce que les deux pôles de l'exécutif possèdent une identité propre avec des fonctions propres.

Section 1 : la dyarchie exécutive.

C'est-à-dire un exécutif à deux têtes en insistant sur le fait que ces deux têtes de l'exécutif ont des compétences différentes parce que ayant des fonctions différentes d'un point de vue constitutionnel. Ce qui n'empêche pas l'interaction dans l'exercice de la fonction plus large exécutive. Ils ont bien une identité propre et des compétences spécifiques qui demeurent quelque soit la contingence politique. En revanche le président est effectivement allé au delà de ce périmètre constitutionnel du fait de l'existence du phénomène majoritaire ce qui ne remet pas pour autant en cause sa fonction strictement constitutionnelle qui elle est plus réduite tout en étant originale.

Sous section 1 : Le président de la république.

Il est devenu l'institution emblématique de la 5ème république. C'est l'institution sur laquelle De Gaulle s'est penché.

§ 1 : une conception rénovée de l'institution présidentielle.

Cette conception s'inscrit d'abord dans un contexte de réhabilitation généralisée de l'exécutif. Le président n'est pas le seul concerné. L'article 5 en est une bonne illustration.

La réhabilitation de l'exécutif.

On souhaite remplacer l'exécutif faible par un exécutif fort. Déjà on le constate dans la présentation de la constitution elle-même c'est-à-dire que quand on regarde l'ordre des subdivisions dans la constitution, on voit une priorité significative. Après le titre 1er consacré à la souveraineté, le 2nd est consacré au président de la république, le 3ème est consacré au gouvernement et c'est seulement au 4ème que l'on aborde le Parlement. En plus on utilise le terme de gouvernement c'est-à-dire que l'expression « pouvoir exécutif « disparait. On veut enlever la traditionnelle dépendance de l'exécutif par rapport au législatif.

Cette réhabilitation passe d'abord par le président à qui on souhaite donner une position éminente (pas nécessairement dominante sur tous les plans) dans certains cas lorsque l'existence de l'Etat est en jeu.

L'article 5 de la constitution.

C'est le 1er article des articles consacrés au chef de l'Etat. Il est original parce que le constituant a éprouvé le besoin de définir de manière générique la fonction présidentielle. Ce n'est qu'ensuite que l'on peut trouver les dispositions concrètes qui vont concerner son statut et ses attributions. On veut donner une place à part au président et on souhaite s'appuyer sur cette définition de la fonction pour interpréter d'autres dispositions constitutionnelles qui seraient ambigües. Mais on n'est pas sur que cet article soit lui-même ambigu.

« Le président de la république veille au respect de la constitution. Il assure par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'Etat. Il est le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités. «

3 fonctions en découlent : - gardien

Arbitre

Garant

Préliminaire : la philosophie de l'article 5.

N'oublions pas la volonté de restauration de l'Etat décrite dans le discours de Bayeux de 1946. L'intérêt supérieur de la nation doit être préservé, même, si besoin, à l'égard d'institutions comme le Parlement qui est le lieu par excellence des intérêts des groupes politiques de pression. L'intérêt de l'Etat est supérieur par essence et permanent donc il est au dessus des partis et groupes de pression. Ceux-ci ne sauraient le confisquer et le déformer pour des intérêts légitimes mais particuliers.

Certains auteurs en arrivent à penser qu'il existerait une sorte de double séparation des pouvoirs : la traditionnelle mais également une séparation entre ce que les auteurs appellent le pouvoir d'Etat que doit incarner le président de la république et le pouvoir partisan qui serait représenté par le parlement. Ce pouvoir d'Etat doit être indépendant des partis parce qu'il doit manifester l'unité et la prééminence de la nation. Donc au pouvoir d'Etat correspondrait l'article 5 de la constitution alors qu'au pouvoir partisan correspondrait l'article 4. Ces intérêts des partis sont particuliers et légitimes mais pas au point de mettre en cause l'Etat et la nation qui se situent à un autre niveau. C'est ce niveau qu'il faut garantir. C'est pour cela que le président disposera de pouvoirs propres c'est-à-dire non contresignés car dans certains cas le pouvoir d'Etat doit pouvoir réagir sans être bridé par les partis politiques. D'une certaine manière il existe une quasi hiérarchie c'est-à-dire lorsque l'intérêt supérieur de l'Etat, son existence est en danger, il faut tout faire pour le protéger quitte à mettre de côté le Parlement et les partis le temps de rétablir la situation normale (article 16 sur le plein pouvoir).

Le président gardien.

Il veille au respect de la constitution. Mais il n'est pas le seul gardien de la constitution. Il a certes des compétences qui peuvent se rattacher à cette fonction de gardien. L'article 5 vient irriguer toutes les dispositions concernant le président de la république. Ces compétences peuvent toujours être justifiées par l'article 5. En revanche savoir si cet article 5 fait naitre d'autres compétences, notamment implicites est une autre question.

Le chef de l'Etat intervient de manière prépondérante dans la procédure de révision constitutionnelle. Il a également des compétences particulières de nomination à l'égard du conseil constitutionnel. L'ancien président de la république devient membre de droit du conseil constitutionnel. Il a également une vocation particulière à intervenir dans le domaine des institutions. Entre cette fonction solennelle de gardien des institutions et les compétences reconnues pour l'exercer effectivement il y a un décalage. Il n'est pas le seul gardien des institutions et les compétences ne sont pas forcement à la hauteur de la fonction.

Le président arbitre.

Là se situe le plus gros problème d'interprétation de l'article 5. Ce rôle d'arbitrage n'est pas un rôle universel c'est-à-dire qu'il n'est pas de nature à justifier toutes les interventions du président de la république. L'arbitrage est seulement un moyen au service de 2 finalités :

Assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics.

Assurer la continuité de l'Etat.

Par approche sémantique, arbitrage a 3 sens :

L'arbitre doit respecter les règles, surveiller le jeu mais ne doit pas participer au jeu.

Un sens juridictionnel avec le juge et l'autorité de la chose jugée.

Sens plus large développé par Pompidou : celui qui possède tous les pouvoirs et qui décide.

Le terrain de l'histoire constitutionnelle : on peut se reporter à des auteurs du 18ème siècle à l'image de Benjamin Constant. Dans le contexte des chartes, on s'est posé la question de la place du chef de l'Etat. Il en est ressorti l'idée d'un monarque régulateur appelé « le pouvoir neutre « c'est-à-dire une autorité qui avait de réels pouvoirs de décision mais pas n'importe lesquels pour réguler le fonctionnement des institutions si jamais il était bloqué. Un pouvoir situé au dessus du gouvernement et du Parlement. Sous la 3ème et la 4ème république, l'habitude avait été prise de dire de ce président qu'il n'était qu'un arbitre mais avec l'idée qu'arbitre était synonyme de médiateur et de conciliateur. Il ne prenait pas la décision mais faisait en sorte qu'elle soit prise. On pense qu'on a choisi ce terme sciemment pour alimenter une ambiguïté.

Première version de l'article 5 : « le président de la république assisté du gouvernement définit l'orientation générale de la politique intérieure et extérieure du pays. « Cette formule a été jugée trop brutale, elle allait contre les conceptions issues de la tradition républicaine. On a trouvé une solution de compromis qui était la notion d'arbitrage. Chacun y a trouvé le sens qu'il voulait.

Par ailleurs sous la 5ème république il existe un autre pouvoir d'arbitrage qui est celui du 1er ministre et qui consiste à trancher entre les ministres pour fixer la décision gouvernementale.

A partir de là on doit en conclure qu'il y a des éléments communs :

Cela signifie bien que l'arbitrage est un pouvoir décisionnel qu'il conviendrait donc a priori d'exercer en toute impartialité. Ceci dans le cadre d'un conflit, d'un dysfonctionnement des institutions générateur de blocage. Ce qui colle tout à fait avec les deux missions prévues à cet article 5. C'est un mandat essentiel dans certaines hypothèses mais il reste tout de même limité.

Quelles sont donc les compétences du chef de l'Etat qui peuvent concrétiser cette fonction d'arbitrage ?

Article 12 : le droit de dissolution de l'assemblée nationale qui est conçu comme un moyen de débloquer un conflit qui oppose le gouvernement à l'assemblée nationale.

Article 8 alinéa 1 : il est relatif au choix du 1er ministre.

Ces deux compétences sont justement exercées sans contreseing (propres) or un arbitre doit être indépendant (donc seul d'où l'absence de contreseing).

Le président garant.

Ici l'ordre externe est en jeu. Il s'agit de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités. C'est toujours l'intérêt supérieur de l'Etat mais de cette fonction de garant on va déduire une vocation particulière du chef de l'Etat à agir dans le domaine des relations internationales. L'unité de la nation est essentielle à l'international.

Le président aura des compétences non négligeables mais ces compétences ne seront pas pour autant exclusives, notamment que le 1er ministre et le gouvernement ne sont pas exclus de la politique de défense. L'article 16 illustre bien aussi cette fonction de garant sauf que celle-ci est exclusive.

Au-delà des débats d'interprétation de l'article 5, on remarque tout de même une conception originale de l'institution présidentielle qui justifie pleinement l'existence d'un bicéphalisme exécutif.

Les compétences et fonctions du chef de l'Etat ne sont pas universelles, cela reste des compétences de nature ponctuelle intervenant dans certaines hypothèses même si dans ces hypothèses il s'agira d'une intervention éminente. Il existe bien un noyau dur de la fonction présidentielle que seul peut exercer le chef de l'Etat et ce noyau dur était censé représenter en 1958 le respect du droit, la stabilité, la continuité face aux coalitions politiques qui elles changent.

De facto, le chef de l'Etat va aller au-delà de cette stricte fonction présidentielle jusqu'à apparaitre comme étant dominant et envahissant au point que certains analystes évoquent le présidentialisme. Or ce présidentialisme n'est pas dû au texte de la constitution mais avant tout dû à la conjoncture politique qui a été créée par certaines réformes électorales. C'est pour cela que l'on peut évoquer l'ambivalence du président de la république qui est à la fois chef d'Etat et chef de majorité. L'intérêt des cohabitations est de rappeler la fonction stricte du président.

§ 2 : le statut.

On va voir la question du mandat et de la responsabilité du président. Mais avant on va s'intéresser à son élection au suffrage universel direct. On va ici se poser la question du pourquoi de cette réforme de 1962 et de ses conséquences.

La réforme décisive de 1962.

L'objectif du constituant était que l'on ait un président au dessus des partis parce qu'il s'agissait d'être indépendant pour mieux garantir l'intérêt supérieur de la nation et de l'Etat. Dès 1958 on avait élargi le collège électoral.

La réforme du suffrage universel direct en 1962 a prolongé et amplifié l'intention initiale. Pour De Gaulle il fallait que le président reçoive directement du peuple c'est-à-dire sans intermédiaire des partis politiques sa mission. On est toujours dans l'idée du chef d'Etat au dessus des partis.

Les raisons de la réforme.

En 1958 c'était prématuré parce que déjà le texte de 1958 remettait en cause la tradition républicaine sur un certain nombre de points. Et puis évoquer le suffrage universel direct pour la présidentielle faisait penser à un précédent historique (1849) or c'était gênant dans ce contexte où certains accusaient De Gaulle d'avoir provoqué le coup de force du 13 mai. De plus en 1958, De Gaulle n'avait pas besoin de légitimité supplémentaire et avec sa légitimité propre il pouvait faire contrepoids au Parlement. Ne risquait-on pas non plus de mêler le président à la lutte des partis en le soumettant à une échéance électorale à laquelle les partis participeront nécessairement.

Mais par la suite, De Gaulle s'est rendu compte de la nécessité de donner à ses successeurs un levier suffisant pour faire contrepoids notamment à l'Assemblée Nationale. Il fallait « renforcer l'équation personnelle des futurs présidents «. Dès sa prise de fonction, il avait inauguré un style de présidence très active qui tranchait avec les républiques précédentes. Cet activisme présidentiel était accepté globalement au début parce qu'il s'agissait de régler la question algérienne. Mais aux yeux de ces partis politiques c'était exceptionnel du fait des circonstances exceptionnelles, mais pour De Gaulle c'était la manière normale de présider. Il fallait donc que ses successeurs soient en mesure de préserver cette façon d'exercer, le seul moyen était donc de briser le monopole parlementaire de l'investiture populaire.

Le 22 aout a eu lieu l'attentat du Petit Clamart. Il a lancé le mouvement avec son allocution du 20 septembre 1962 dans laquelle il annonce cette volonté de mettre en place le suffrage universel direct, la majorité des partis politiques est contre, et il choisira l'article 11 au lieu du 89 pour réviser la constitution. Comme cela il n'a pas besoin de l'accord du Parlement. D'où la crise qui va se traduire par le renversement du gouvernement Pompidou le 5 octobre, De Gaulle dissout l'assemblée nationale 4 jours plus tard. Le référendum a remporté une nette majorité de Oui et la majorité aux élections législatives est gaullienne.

Il y a surtout la critique contre la réforme elle-même. On en arrive à avoir 2 sources de légitimité démocratique directe. La critique est qu'on pourrait avoir un chef d'Etat qui s'appuie au besoin sur le pays contre les députés.

Les conséquences.

A partir du moment où le chef de l'Etat est élu directement par la nation, le président possède dorénavant la qualité de représentant de la nation au même titre que les députés. Donc étant représentant il participe en tant que tel à l'exercice de la souveraineté. A la limite on pourrait dire qu'il serait dans une situation plus forte parce que l'élection présidentielle se fait dans une seule circonscription qui est la France. Donc il apparait comme étant le dépositaire unique de la souveraineté nationale. Les députés par comparaison proviennent de 577 élections « locales «. Donc il est au moins égal à l'assemblée nationale. Le président est le seul organe désigné par la majorité absolue des français. Le 1er ministre n'est pas élu, le président de l'assemblée nationale est un élu d'élus.

Cela suffit-il à marquer « le fait majoritaire « ? Cela ne suffit pas parce que si le président élu a rassemblé sous sa bannière une majorité présidentielle, tout l'intérêt est que cette majorité présidentielle puisse s'articuler avec une majorité parlementaire. Là encore, 1962 a été le moment fondateur puisque De Gaulle a gagné le référendum du 28 octobre et ensuite les législatives consécutives à l'élection ont eu lieu. A ces législatives on a vu s'opposer deux blocs sur une logique bipolaire : les « pour « et les « antis « De Gaulle. Les élections législatives se sont donc jouées sur le soutien que l'on accorde ou que l'on refuse au chef de l'Etat. Les députés élus en 1962 ont été élus sur la base de leur soutien accordé à De Gaulle donc ils vont reconnaitre en De Gaulle leur chef de majorité qui n'est que l'addition des deux majorités présidentielle et parlementaire. C'est pour cela que l'élection présidentielle va structurer tout le système partisan en France et va structurer la vie politique française qui va alors se bipolariser. On voit naitre une opposition et une majorité qui se maintiennent en fonction du soutien ou non au président de la république. C'est pour cela que le 2nd tour de la présidentielle oblige la présence de 2 et seulement 2 candidats. L'autre disposition électorale importante est que pour être présent au 2nd tour des législatives il faut avoir au moins 12,5 % des inscrits. Ils ont donc intérêt à faire des alliances durables. Donc logiquement la position au 2nd tour des législatives n'est pas dénuée de rapport avec le positionnement du 2nd tour des présidentielles.

Donc paradoxalement l'élection qui se voulait au-delà des partis pour ne pas être identifié à l'élection d'un candidat d'un parti en est venue à structurer le système partisan si bien que pour être élu président en France il vaut mieux être le candidat de l'un des deux grands blocs politiques.

Il y aura donc un impact direct sur le fonctionnement des institutions c'est-à-dire que derrière les relations président/ gouvernement/ Assemblée Nationale se profilent les relations chef de majorité/ membre de la majorité. C'est cela qui autorise de facto le chef de l'Etat à déborder de son strict rôle de chef de l'Etat. C'est pour cela qu'en cas de fait majoritaire il dirige l'action politique. Parce qu'il n'est pas élu pour ne rien faire. Son programme sera à la base du travail gouvernemental et du travail parlementaire. Cela veut dire que le gouvernement et le Parlement continuent d'exercer leur pouvoir mais dans le sens souhaité par le président de la république parce qu'ils appartiennent à la même majorité d'où l'aspect présidentialiste. Cet aspect disparait avec la cohabitation, le président n'est alors quez chef d'Etat.

Le mandat.

La durée.

Depuis le référendum constituant du 24 septembre 2000, le mandat qui était initialement de 7 ans (septennat) a été réduit à 5 ans et a été aligné sur la durée du mandat législatif. Ce référendum a été approuvé par une incroyablement faible majorité des exprimés (environ 70% d'abstention avec qui plus est 5% de blanc et de nul).

On a pu dire que c'était mieux sur le plan démocratique de réduire ce mandat (7 ans étaient trop longs). Le septennat pouvait se concevoir pour un président passif mais pas pour les présidents actifs. De plus le quinquennat permettrait d'éviter la cohabitation.

Ce quinquennat ne colle pas vraiment avec la conception d'origine du président de la république qui doit exercer une mission de continuité de l'Etat. Donc une plus longue durée permet au chef de l'Etat de s'élever au dessus des stricts enjeux de partis, de prendre un certain recul vis-à-vis de son camp parce qu'il s'agit d'incarner la continuité de l'Etat. Sinon on transforme le chef d'Etat en chef permanent de la majorité et du coup en faisant cela on risque d'oublier sa raison d'être constitutionnelle exprimée par l'article 5.

Une réforme en vue d'inverser le calendrier électoral normal pour que les présidentielles se déroulent avant les législatives et les législatives pourraient apparaitre comme un 3ème tour des présidentielles. Or une majorité élue dans la foulée de l'élection du président est particulièrement attachée au chef de l'Etat parce qu'elle est renouvelable en même temps que lui. La concentration des pouvoirs est donc renforcée parce qu'il y a un lien plus direct encore entre majorité et président d'où aggravation du présidentialisme. A moins que les français ne décident de voter au même moment pour un président de la république différent de la couleur politique parlementaire. En 1997 le total des voix de droite au 2nd tour des législatives était de 51,64% ce qui au 2ème tour des présidentielles aurait assuré l'élection d'un président de droite avec à cette époque un Parlement à gauche.

La révision du 23 juillet 2008 a modifié l'article 6 en ajoutant dorénavant que « nul ne peut exercer plus de 2 mandats consécutifs «.

L'interruption du mandat.

Les causes.

Le mandat présidentiel peut être interrompu par la vacance ou par l'empêchement.

La vacance peut être causée par le décès (exemple : Pompidou en 1973), la démission (exemple : De Gaulle en 1969), la destitution.

Si on suit la lettre du texte dans l'hypothèse de vacance, le conseil constitutionnel n'a pas à intervenir mais il est tout de même intervenu pour constater officiellement la vacance du poste ce qui entraine l'intérim et la mise en oeuvre des nouvelles élections.

Le 2ème cas est l'empêchement : c'est un événement qui empêche le président d'exercer ses fonctions provisoirement soit définitivement. Cet empêchement provisoire comme définitif doit être constaté par le conseil constitutionnel. Mais le conseil ne peut pas constater de lui-même et doit être saisi par le gouvernement. Alors il doit statuer à la majorité absolue de ses membres. Il s'agit de voir si le président est en mesure d'exercer ses compétences.

Ce n'est que s'il y a empêchement définitif et donc vacance qu'on aura une élection présidentielle anticipée. Elle doit avoir lieu 20 jours au moins et 35 jours au plus après l'ouverture de la vacance ou la définition du caractère définitif de l'empêchement. On peut avoir une première déclaration d'empêchement provisoire et une seconde d'empêchement définitif.

Jusqu'à maintenant le conseil constitutionnel n'a jamais constaté d'empêchement même provisoire et cela même quand des circonstances auraient pu laisser penser à ces circonstances d'empêchement provisoire y compris quand Pompidou était en phase terminale de maladie.

C'est compliqué parce que c'est le gouvernement qui doit saisir le conseil or c'est délicat si le gouvernement appartient au même bord politique que le président surtout si le 1er ministre était un présidentiable. C'est encore plus compliqué en cas de cohabitation.

La conséquence : l'intérim.

Article 7 : « l'intérim de la présidence de la république est assuré par le président du Sénat et si le président du Sénat meurt ce sera le gouvernement dans sa collégialité. «

Le président intérimaire est vraiment un président de la république ayant la plénitude de la fonction car il y a toujours la nécessité de garantir la continuité de l'Etat. L'intérêt supérieur de l'Etat doit toujours être sauvegardé. Le président intérimaire pourrait par exemple utiliser l'article 16. Il exerce tous les pouvoirs sauf certains pouvoirs parce que l'intérim n'est destiné qu'à permettre une gestion provisoire de l'Etat. La décision sur les grands choix ou la solution des grands problèmes est reportée à plus tard donc le président intérimaire ne peut pas utiliser l'article 11 (référendum) et ne peut pas dissoudre l'Assemblée Nationale. Dans le prolongement il n'est pas question de mettre en jeu la responsabilité politique du gouvernement durant l'intérim. On ne peut pas réviser la constitution durant cette période.

Il faut remarquer que la non utilisation de la révision et de la mise en jeu de la responsabilité politique du gouvernement ne concernent que la vacance ou la période qui s'écoule entre la déclaration du caractère définitif de l'empêchement et l'élection du successeur. Cela ne concerne pas l'empêchement provisoire.

On a 2 cas d'intérim avec la mort de Pompidou en 1974 et de la démission de De Gaulle en 1969. Il s'agit d'Alain Poher. En 1969, Poher avait fait campagne pour le non au référendum de 1969 qui a conduit De Gaulle à démissionner et ce même s'est présenté aux présidentielles durant l'intérim et se présente contre Pompidou. L'ambiance était tendue entre le président intérimaire et le gouvernement gaulliste dirigé par le 1er ministre gaulliste Maurice Couve de Murville.

Il ne faut pas confondre l'intérim et la suppléance qui est la procédure prévue à l'article 21 de la constitution et qui permet au 1er ministre de suppléer le président de la république dans la présidence du conseil des ministres et des conseils et comités de défense nationale. Le texte dit bien qu'il s'agit de suppléer à titre exceptionnel et en vertu d'une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé. Elle est utilisée pour de très courtes absences du chef de l'Etat.

La question de la responsabilité présidentielle.

Il faut présenter la situation qui précédait la révision constitutionnelle du 23 février 2007 puisque cette révision est venue modifier sensiblement les règles en réécrivant les articles 67 et 68 sans pour autant enlever toutes les ambiguïtés et en sachant qu'il faut toujours distinguer la question de la responsabilité pénale et de la responsabilité politique.

La version initiale des articles 67 et 68.

L'irresponsabilité politique.

C'est-à-dire qu'il n'existe aucune procédure constitutionnelle susceptible de contraindre le chef de l'Etat à démissionner pour des motifs politiques. Cette irresponsabilité du chef de l'Etat vient de l'inviolabilité traditionnelle des monarques et ensuite de l'impuissance des présidents des 3ème et 4ème républiques. Le chef d'Etat incarne la pérennité, la permanence contrairement à l'autre pôle de l'exécutif. On retrouvait cela dans l'article 68 selon lequel le président de la république n'était responsable qu'en cas de Haute Trahison. C'est aussi en vertu de cette irresponsabilité que l'on a le contreseing des actes du chef de l'Etat.

Sous la 5ème république on a un certain nombre de compétences propres et on a un particularisme politique : le chef s'est transformé en chef de la majorité. Ces deux particularismes sont-ils conciliables avec le maintien de l'irresponsabilité politique. C'est pour cela qu'à l'occasion on en est venu à rechercher de facto une forme de responsabilité politique. Ainsi pour certains, le président de la république serait responsable devant l'Assemblée Nationale mais indirectement par gouvernement interposé. Cela ne fonctionne que dans le cas du fait majoritaire. Si le gouvernement est renversé on peut interpréter la censure comme un désaveu de la politique du chef de l'Etat qui devrait dans cette hypothèse dissoudre l'Assemblée Nationale ce qui revient à poser la question de confiance directement au peuple. La pratique suivie pendant la cohabitation confirmerait une responsabilité politique indirecte du chef de l'Etat puisqu'alors le chef de l'Etat se retrouve sans majorité parlementaire et ne peut plus diriger à titre principal l'action politique et se contente de sa stricte fonction de chef d'Etat. Il n'y a en effet dans ce cas pas d'obligation de démission, sa fonction de chef d'Etat n'étant pas en cause mais seulement sa fonction de chef de majorité.

Les autres hypothèses sont assez simples. Ce serait le cas d'élections présidentielles perdues. On a aussi la pratique gaullienne qui transformait le référendum en plébiscite.

La responsabilité pénale.

A l'époque c'était d'abord la responsabilité pour Haute Trahison. Le problème c'est que cette Haute Trahison n'était pas définie contrairement aux grands principes du droit pénal.

C'est la Haute Cour de Justice qui devait qualifier les faits reprochés au président de la république. C'était avant tout la violation grave de ses obligations constitutionnelles.

La procédure confirmait cette couleur pénale et politique car la juridiction compétente était alors la Haute Cour de Justice or cette cour était composée exclusivement de parlementaires élus en nombre égal par l'assemblée nationale et par le Sénat et le président de cette cour était élu parmi les membres de la Haute Cour. C'étaient les deux chambres qui mettaient en accusation le chef de l'Etat en statuant par un vote identique au scrutin publique et à la majorité absolue de membres les composant. Après cette mise en accusation on avait une instruction qui devait être menée par une commission de 5 magistrats de la cour de cassation et c'est elle qui avait le pouvoir de transmettre ce dossier à la Haute Cour de Justice.

La peine n'était pas expressément prévue par la constitution. Après la réforme, la peine était tout simplement la destitution du chef de l'Etat et le jugement de la Haute Cour de Justice n'était susceptible d'aucun recours.

Il reste la question de la responsabilité pour infraction de droit commun. L'article 68 n'évoquait la responsabilité que pour Haute Trahison et dans le 2nd alinéa on évoquait la procédure. On en conclut à partir de là que ce soit avant ou pendant le mandat que ou bien on appliquait un régime de droit commun (pas d'immunité) mais alors curieusement le chef de l'Etat aurait été dans une situation moins protectrice que celle d'un parlementaire (gênant compte tenu de sa fonction). Une telle position aurait été contraire à la tradition républicaine, à ce qui se pratique dans toutes les démocraties occidentales, et à la séparation des pouvoirs. A travers l'individu titulaire de fonctions c'est la fonction elle-même qui risquait d'être atteinte et il apparaissait légitime de prévoir pour le chef de l'Etat une immunité pendant l'exercice du mandat. Le mandat achevé, le président redevient un simple citoyen et donc pourra faire l'objet de poursuites pénales.

Certains ont interprété le texte en estimant que l'immunité ne devrait être liée qu'aux seuls actes accomplis dans l'exercice des fonctions et pour le reste on devrait appliquer le droit commun mais ce n'est pas satisfaisant en pratique. Que fait-on de la séparation des pouvoirs si la décision de n'importe quel juge pouvait anéantir une protection voulue comme rigoureuse du mandat. Surtout la difficulté est de tracer la frontière entre les actes relevant de la fonction présidentielle et les autres actes.

Le président ne peut donc pas être un citoyen comme les autres. Le conseil constitutionnel dans la décision du 22 janvier 1999 rendue à propos de la conformité du traité instituant la Cour Pénale Internationale a rappelé que pour les actes commis dans l'exercice des fonctions il y a irresponsabilité sauf cas de Haute Trahison. Pour les autres actes, en dehors de l'exercice des fonctions, pendant comme avant l'entrée en fonction, le conseil estime que la responsabilité pénale n'est alors possible que devant la Haute Cour de Justice. Il a interprété le 2ème alinéa de l'article 68 comme étant indépendant du 1er alinéa. Cette décision a été très critiquée. Le conseil constitutionnel a produit un communiqué dans lequel il rappelle que l'immunité pénale n'était pas une impunité pénale et qu'en fait le conseil en 1999 a reconnu l'existence d'un privilège de juridiction. Pendant le mandat il y avait possibilité de poursuivre le chef de l'Etat mais devant la Haute Cour de Justice. La Cour de Cassation dans un arrêt du 10 octobre 2001 va confirmer en partie la position du conseil constitutionnel. Elle confirme que le président de la république pendant l'exercice de son mandat ne peut être entendu comme témoin assisté, ne peut être mis en examen, ne peut être renvoyé devant le juge pénal de droit commun. En revanche, elle ne suit pas le conseil constitutionnel, elle estime que la Haute Cour (la haute cour de justice a été supprimée) n'est compétente que pour la Haute Trahison et non pas pour d'autres actes. La poursuite pour les autres actes ne doit être exercée que devant le juge pénal ordinaire mais après le mandat. Du coup la prescription de l'action publique est suspendue.

La révision constitutionnelle du 23 février 2007.

L'article 67 réaffirme l'irresponsabilité présidentielle sachant que cette irresponsabilité ne recule que devant la Cour Pénale Internationale ou que devant la Haute Cour. Pour protéger cette fonction il interdit que l'on puisse s'en prendre au chef de l'Etat aussi longtemps qu'il est en fonction et cela quelle que soit la procédure (pénale, civile, administrative). Il ne peut plus faire l'objet d'une poursuite. C'est la confirmation de la jurisprudence. Mais immunité ne signifie pas impunité. Dès l'instant où il quitte les fonctions, le chef de l'Etat perd cette protection qui ne concerne pas sa personne mais sa fonction. Il est traité comme citoyen ordinaire 1 mois après la cessation de ses fonction...


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