Le problème de l'origine du droit ?

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Publié le : 7/2/2004 -Format:

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Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frère Polynice, au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux. Aristote estime qu'elle désobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous et éternelle (« Rhétorique », I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nom d'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis de considérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replonger dans le règne de l'arbitraire individuel.Mais il faut distinguer le légalisme kelsenien, « tout ce qui n'est pas contraire au droit est licite » et le légalisme qui ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ».Le positivisme ne manque donc pas d'arguments. La principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilant légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportements manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législation raciste, par exemple).D) Des droits universels et immuables.Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il en résulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste). Le droit ne peut donc être assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives. Le droit est aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.

Se dit d'un pouvoir politique qui agit sans tenir compte de la légalité.

Ensemble des lois écrites en vigueur dans une société, un pays.

Qui est fondé sur la loi, qui est conforme à la loi (la loi étant une prescription issue d'une autorité afin d'organiser, de réglementer la vie sociale).

Qui est naturellement juste, fondé. "Légitime" a un sens plus général que "légal", il peut donc être légitime de s'opposer à ce qui est légal, comme la morale peut s'opposer à la politique.

Doctrine fondée par Auguste Comte, selon laquelle on ne peut connaître que ce qui est scientifiquement observable.

Kelsen Hans , 1881-1973, né à Prague, légiste américain d'origine autrichienne. Kelsen soutenait que la science du droit est « pure « et doit rester distincte de la sociologie, de la psychologie, de la politique et de la morale. L'ordre juridique forme, selon lui, un système logique de normes, dans lequel l'autorité judiciaire la plus haute est l'État. Kelsen a eu une grande influence sur la pensée juridique.

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