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L1 S2 DROIT CIVIL

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L1 S2 DROIT CIVIL

Droit

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Semestre 2

Droit Civil

rappel des faits 10 lignes
quali?er juridiquement les faits, cependant il faut la renommer « un époux, monsieur dupont… »
Le rappel des faits sert a établir les question de droit, elle ne sont pas forcément interrogative.
Faire un plan qui soit est constitué par les question de droit, soit constitué par les éement que l’on
envisage. Il peut être autant détaillé que nécessaire. Faire une phrase de conclusion.
« Un homme seul ne peut être une famille », cette phrase de Ciceron et une af?rmation encore
aujourd'hui de vigueur, pour une famille il faut au moins deux personnes.
La notion de famille est délicate, quels éléments faut-il pour fonder une famille ?
Un homme et une femme, un homme une femme et des enfants ?
C'est une notion délicate, mais le droit de la famille est également complexe. C'est le droit subjectif
de la famille qui va nous intéresser.
Il est dif?cile de donner une dé?nition de la famille, car cette notion du terme de famille varie de
façon temporelle, mais également de façon géographique. Ainsi la famille occidentale n'est pas du
même type que la famille orientale.
Étymologiquement « famille » vient de « familia », comme dis précédemment il y a une différence
de dé?nition relié au temps, en effet la dé?nition de famille au Moyen-Age n'était pas la même que
aujourd'hui. Cette dif?culté à dé?nir le terme de famille se retrouve même dans le dictionnaire,
puisque l'on ne trouve pas une dé?nition de la famille mais plusieurs.
Ex : La polygamie est déjà une illustration de la différence de famille géographique. Dans certains
endroit géographique c'est la femme qui peut avoir plusieurs hommes comme dans une tribu du
Nigéria, dans d'autres c'est l'homme qui a cette possibilité, après il reste la question de savoir si
les différentes conquêtes de l'homme ou de la femme doivent vivre ensemble. Le peuple des
Todas en Inde est un groupe ethnique qui se caractérise notamment par la possibilité pour les
femme de s'allier avec plusieurs hommes qui sont des frères.
Autrefois en France c'était l'homme qui détenait le pouvoir familial nous étions dans un système dit
«  patriarcale  ». Aujourd'hui cette conception semble archaïque puisque l'on modère cette
conception, avec différents exemples qui peuvent illustrer cela. Effectivement parfois dans
certaines tribus encore présente comme celle des Baruya en Papouasie-Nouvelle Guinée qui
exige que la femme soit le réceptacle de la semence de l'homme plusieurs fois par jours.
Cependant, on constate que le pouvoir dans certaines région du monde est détenue par les
femmes comme dans la tribu des Iroquois.
Il y a deux conceptions clairement différente.
Aujourd'hui on s'accorde à dé?nir la famille comme la famille ménage, François Héritié dans
l'encyclopédie universelle caractérise cette famille ménage comme nucléaire. La famille représente
un groupe d’individus qui sont liés par des relations personnelles.
Il y a donc une pluralité de modèles pour dé?nir la famille, la famille apparaît donc être un
phénomène culturel, mais également un phénomène juridique.La pluralité des modèles peut dé?nir
la famille, la famille apparaît être un phénomène culturelle plus qu'un phénomène juridique.
Carbonnier af?rmait que «  c'est pour vivre sans famille qu'il faut beaucoup de loi  ». En clair en
famille il n'y aurai pas besoin de loi, dans le code civil il n’y a d’ailleurs pas de dé?nition de la
famille. Le législateur a donc entendu laisser libre cours à la dé?nition de la famille.
Aujourd'hui on abouti sans doute d'avantage à un modèle familial proposé plus que imposé.
Le droit doit donc intervenir mais de manière discrète pour prendre en compte les effets de liens
qui relis les membres du groupe familiale, la famille pouvant alors s'assimiler à un groupe.

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Section 1 : La famille saisi par le droit

Celons Debauve, la famille a toujours été une institution, elle est la cellule mère la plus seul
collective, la famille est insusceptible d'une dé?nition fermée puisque lorsque l'on conceptualise la
famille, c'est complexe, c'est à dire que l'on cherche a savoir ce qui fait une famille. Cette dé?nition
est plurielle.
Une autre dé?nition peut ne pas prendre en compte les individus et alors ce qui compte ce sera
non pas les individus mais la fonction du groupe.
La dé?nition conceptuelle s’oppose à la dé?nition fonctionnelle.
§1 : Une famille plurielle dans ces conceptions
Le pluralisme de conception de la famille a toujours été présent, effectivement il était déjà présent
à Rome, et il est encore présent aujourd'hui. On pourrai dire que traditionnellement cette pluralité
était limité, alors que aujourd'hui cette pluralité est accentuée.
A. Une pluralité traditionnelle limitée
Traditionnellement la pluralité de la famille peut être limité grossièrement à une binarité, c'est à dire
qu'il y aurait alors plus que deux possibilités. Auparavant il y avait deux types de familles, la famille
patriarcale et de l'autre côté la famille ménage qui a toujours existé.
La famille patriarcale a pendant très longtemps dominé aux vues de l'histoire, en premier lieu nous
pouvons die que la famille se rapproche de l'agens, c'est à dire que la famille comprendrai
l'ensemble des personnes qui découlent d''un même descendant, d'un ancêtre commun qui est
très souvent le patriarche à l'époque. Le « pater familia » dispose dans ce cas d'un pouvoir absolu
sur l'ensemble des membres de l'agence et les personnes de ce groupe sont alors tous unis entre
eux par un lien de parenté au sens large. On parle dans ce cas de « famille lignage », caractérisé
par l'autorité du « pater familia » et ensuite la parenté dès lors que l'on découle de cette ancêtre
commun. L’agens a pendant très longtemps prédominé. On observe que ce type de famille est
présent lorsque l'état souhaite s’imposer. Ici pour avoir une famille il faut avoir un ancêtre commun.
Sous Rome l’agens prédominai aussi.
Dans l'ancien régime, la famille patriarcale a également dominé car à ce moment de l'histoire l'état
cherchait à s'imposer. On retrouve cette famille dès lors que l’on a un pouvoir politique fort voir très
autoritaire.
Dans l'histoire la «  famille domus  », c’est à dire le foyer commun qui remonte sur deux
générations, relié au ménage a également été présent. Il n’y a pas d’autorité. La « famille domus »
est composé des personnes qui vivent sous le même toit et sous la puissance d'un seul individu.
La puissance regroupe alors l'ensemble des serviteurs qui vivent sous le même toit. A côté de cela
l'acception comprend aujourd'hui n'importe quel individu vivant sous le même toit. Deux éléments
jouent alors un rôle fondamental, l'aspect de vie commune d'un côté, de l'autre l'aspect d'autorité
entendu comme une autorité relative, c'est à dire qui s'applique dans le respect de l'autre, on parle
donc de famille conjugale.
Même si la « famille patriarcale » à longtemps dominé, la « famille domus » n'a jamais été évincé.
Entre la royauté et l'empire, on pense à la république, chez les mérovingiens, on constate que l'on
est plus dans l'application de la « famille domus », puisque le père avec l'autorité avait d'avantage
la fonction de protéger sa famille.
De même pendant la révolution , on met ?n à la puissance paternelle et la «  famille domus  »
s'impose donc. Quad on regarde le code civil de 1804, on s'aperçoit que Napoléon a réinstitué le
« pater familia » mais qu'il a du faire avec les acquis du domus, le mari doit alors protection à sa

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femme et la femme doit obéissance à son mari et les enfants doivent respect et honneur à leurs
père et mère, le père a également un droit de correction sur les enfants. C'est cette conception là
de la famille qui prime à l'époque.
Le modèle patriarcale a prédominé sans pour autant supprimer la famille ménage.
B. Une pluralité contemporaine accentué
La famille contemporaine n'as pas mis ?n au pluralisme, au contraire cette pluralité c'est
accentuée, mais tout ne c'est pas fais de manière linéaire.
1) Les explications de la pluralité
La pluralités n'est pas apparu de manière directe à notre époque, elle a d'abord été le fruit de ce
que l'on appelle un rétrécissement du lien familiale. C'est à dire que l'on observe un rétrécissement
du lien parental, et ce rétrécissement a eu pour conséquence de faire explosé les familles de type
patriarcale pour que chaque individu puisse s'émanciper. Ce qui a poussé à la revendication de
chacun pour sa famille.
Émile Durkheim a explique que auparavant tous les individus étaient reliés entre eux par des
totèmes. Durkheim nous explique que ce totème peut être une personne mais également une
chose, ainsi la famille n'aurai donc pas pour base le mariage, la biologie, mais le totème. C'est
une conception un peut divine de la famille. Cette conception n'est plus visible dans les pays
occidentaux car les temps ont changé et notamment après l'écriture du code civil, en effet une
nouvelle mutation se produit, c'est ce que l'on appelle «  la mutation social du 19e siècle  ». On
distingue deux évolutions majeures ; tout d'abord la révolution industrielle, à partir de 1870 qui va
avoir pour conséquence de composer les foyers différemment car avant le foyer était composé
d'une unité de production c'est pour cela que l'agence était la modèle. Après cette révolution la
famille conjugal nucléaire a pu se développer car le but de la famille dorénavant est d'accroître sa
propre richesse. L'accroissement des fortunes est surtout foncière. A côté de la révolution
industriel, il y a un phénomène d'exode, l'exode a favorisé l'éloignement des individus qui
composaient un même groupe auparavant. D'autre par les revendications individuelles d'après la
2nd guerre mondial,on observe que l'individu a gagné en importance notamment à cause des
tortures durant cette guerre, l'individu devient donc un objet de culte. Il y a un rétrécissement de la
famille qui provoque la privatisation de la famille, il est permis grâce à la liberté et il se poursuit par
la volonté d'égalité. Chacun veut que son statu soit équivalent à celui de l'autre. Le phénomène a
été connu grâce à la théorie du genre ( notamment américaine née dans les années 50). La
masculinité et la féminité ne serait pas déterminé par une identité sexuelle mais au contraire par la
culture, l'orientation sexuel se substituerai à la sexualité biologique. Il n'y aurai pas alors deux
sexes mais plusieurs genres. On aurai ainsi, l'homme, la femme, l'homo masculin ou féminin, la
bisexuel ou l'intersexuel. Cette privatisation a forcement gagné en importance avec la CEDH qui a
accentué le pluralisme familial, dès lors chacun aurai la liberté d'adopter la famille qu'il souhaite et
pourrai ensuite revendiquer une certaine égalité. C'est une hiérarchie de faits entre les individus,
ainsi un enfant reste un enfant, qu'il soit conçu pendant le mariage ou or la mariage, d'un inceste,
ou d'un adultère. Tout les enfants ont les mêmes droits. Ainsi un couple reste un couple, qu'il soit
marié ou non, pacsé ou non ou simple concubins , un couple composé de deux hommes, de deux
femmes serait égal à un couple hétérosexuel, ce pluralisme familial a donc accentué l'essor de ces
liens interindividuels. On ne parle plus d'enfant naturel, ni de père ou de mère mais de parents. La
loi du 17 mai 2013 va en ce sens.
2) Les manifestations de la pluralité
Cette pluralité reste limitée dans le code civil, de fait elle existe mais dans le code civil elle reste
limitée.

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Dans le code civil la famille apparaît fondé soit sur l'alliance, soit sur la parenté. En effet le code
civil ne dé?nit pas la « familia » mais il induit tout de même le terme de famille dans les articles 215
ou 213 par exemple.
La famille serait fondée d'une part sur l'alliance, mais précisément sur l'alliance qui résulte du
mariage. On considère l'alliance comme le lien de droit qui va unir les époux entre eux, mais pas
seulement on conçoit l'alliance également comme le lien de droit qui va unir les deux familles
entres elles, c'est à dire relier chaque époux aux parents au sens large de son époux. En ?xant les
conditions de formation du mariage, le code civil fait valoir une certaine nature juridique de ce lien.
Certaines modalités existent pour couper ce liens familial car ce lien d'alliance entraîne des effets
puisque par la suite il y aura des obligations qui seront ?xées, comme l'obligation de ?délité,
d'assistance ou encore l'obligation de secours. Dès lors que l'on choisi ce type d'alliance on
s'inscrit dans un régime matrimonial. Le lien d’alliance n’existe que dans le mariage.
Le contrat de mariage qui consiste à passer devant un notaire pour séparer les biens de chaque
époux a une valeur authentique, tandis que le PACSE ne peut être considéré comme un lien du
point de vu juridique. Le concubinage ne crée pas non plus d'alliance.
Dans le code civil les références à la notion de famille se trouvent aux articles 146 et suivants.
Les modalités du concubinage sont situés aux articles 515-1 et suivants du code civil. A la suite du
vote sur le PACSE, le conseil constitutionnel dans sa décision de 1999 a estimé que ce dernier
n'avait pas d'impact sur les liens de famille et ainsi ne donnait pas lieu à une inscription dans l'état
civil. Cependant depuis 2006 cela a été recti?é et le PACSE est inscrit dans l'état civil. Il est donc
facile de constater que si on suit le code civil, un concubinage ou un PACSE ne constituent non
pas un lien de famille mais un simple couple. Le PACSE crée un lien d’alliance limité. Dans le
PACSE le partenaire ne peut pas hériter.
La notion de famille a évolué or mariage, ce n'est aujourd'hui plus le couple qui fait la famille mais
c'est l'enfant qui permet de créer une famille, il est considéré comme le seul élément stable de la
famille la parenté résultant de la ?liation et représentant le lien qui va relié la progéniture à son
père ou à sa mère. La parenté a différent degrés,elle lie ainsi les personnes qui découlent les unes
des autres, on parle de liens directs.
La famille uni des personnes à ce que l'on appelle «  les lignes collatérales  », et cette notion de
parenté a une importance fondamentale puisqu'elle permet par exemple l'attribution de la
nationalité française. La notion de parenté impose également des devoirs aux enfants régis aux
articles 204 et suivants du code civil.
Dans des situations de concubinages ou de PACSE ce n'est pas le lien d'alliance qui fait passer du
couple à la famille mais l'enfant. La parenté intervient en ligne directe, elle sépare donc un
membre d’un autre de manière directe. La parenté intervient également de manière collatérale
comme par exemple les relations entre un enfant et son oncle.
La famille hors mariage, 23% des couples sont en concubinages et surtout 58% des enfants sont
nés hors mariage, en 1970 il n’y en avait que 6%. Le mariage n’est plus forcement l’union qui
permet de faire naitre des enfants. 230 000 mariages par an et environ 168 000 PACSES, on voit
que les deux types d’union se concurrence.
La société connaît aujourd'hui une nouvelle forme de famille qui n'a pas un statu autonome, c'est
le cas des familles mono parentales où il n'y a que un seul parent qui éduque un ou plusieurs
enfants. On note 20% des familles avec un enfant mineurs monoparentale. On a constaté que à
80% ce seul parent est une femme et en 1968, la famille mono parentale était au nombre de 720
000, une même étude réalisé en 2003 nous fait savoir que 1,6 million des familles sont composé
de cette façon.
Le second type de famille c'est la famille recomposé la famille mono parentale étant dans la
majorité des cas éphémère puisque la personne toute seule va souvent rencontrer une autre
personne. Lorsqu'une famille se dissout pour divers raisons, la personne de la famille dissoute va
fonder une nouvelle famille à travers laquelle des enfants vont naître entre le parent et le nouveau
parent. En France le beau-père ou la belle-mère n'ont pas de statu juridique sur l'enfant de la

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famille dissoute. Des projets de lois sont en discussion a?n de faciliter les choses du point de vu
administratif. On a 130 000 divorces.
Le fait d’héberger quelqu'un constitue la dernière conception de la famille c'est à dire lorsque l'on a
une personne à charge.
Plus encore que le fait d'avoir une personne à charge, le fait d'avoir une personne de con?ance est
très important dans le cas de l’euthanasie par exemple, mais attention on peut tout de même
désigner une personne de con?ance sans pour autant que cette personne fasse partie de la
famille.
§2 : Une famille diverse dans ces fonctions
De tout temps la famille a joué un rôle essentiel, Madame Thery nous expliqua même que la
famille n'est pas un groupe social comme les autres, elle est à la croisé de liens hétérogènes qui
sont donc institués dans un système de parenté qui on pour but de socialisé l'individu. Françoise
Héritier quand à elle nous explique que ce qui permet de considérer un groupe comme une famille
ce sont les fonctions de ce groupe plus ou moins cumulatives. Les fonctions de reproduction,
économique etc... ces fonctions vont servir le groupe mais de plus en plus servir l'individu, cette
ambivalence entre l'intérêt du groupe et l'intérêt individuel se retrouve à travers l'article 10 du
préambule de la Constitution.
A. Des fonctions classiques renouvelées
Les fonctions liées au groupe sont des fonctions anthropologique, socio-politique et économique.
D'une part la famille a une fonction anthropologique certaine dans le sens où c'est elle qui assure
la pérennité du groupe, le doyen Carbonnier nous af?rme que cette fonction anthropologique est
liée à la procréation. Effectivement la famille est en principe le cadre où les enfants naissent,
aujourd'hui on peut relativiser cette af?rmation puisque les évolutions juridiques ont conduit à
envisager l'adoption seule. Autrefois le mariage permettait de se reproduire. On sait aussi que audelà de la sociologie certains individus cherchent à mettre en place la PMA, ou encore de réaliser
une GPA a?n d'être parent seul. Ainsi la fonction anthropologique n'est peut être plus une simple
fonction de la famille mais une revendication de l'individu.
Très marqué à Rome et pendant tout le 19 siècle la fonction socio-politique de la famille a toujours
été présente, aujourd'hui même si elle a évolué elle est toujours présente, en effet la famille a
toujours servit l’État. Dans son discours préliminaire Portalis af?rmait que les familles sont les
pépinières de l’État. Cela veut dire que pour que l’Etat af?rme son autorité il faut qu’il ait des
maillons. Cette fonction de relais politique est moins présente aujourd'hui car on a pu voir des
situations où la famille s'oppose à l’État, comme par exemple sous le régime de Vichy. L’État a
parfois tout contrôlé vis à vis de la famille, deux exemples en attestes, d'abord l'émergence d'une
responsabilité dite parentale des enfants comme le stipule l'arrêt Bertrand. Des contrats de
responsabilité parentale avait été mis en place en cas d'absentéisme scolaire pour montrer aux
parents comment éduquer leurs enfants. Il est facile de constater que l’État a perdu cette main
mise sur les familles.
La famille assure une cohésion sociale, effectivement c'est elle qui en principe éduque les enfants
a?n d'éviter que les personnes deviennent comme disait Louis Josserand «  une poussière
d'individu ». Aujourd'hui cette fonction sociale paraît altéré, d'un côté on voit parfois qu'il y a une
insuf?sance de l’État, et la famille se substitue même à ce que faisait l’État. Dans certaines
familles on observe l'inverse, on parle dans ce cas de «  publitisation  » de l'éducation nationale.
Anne-Marie Leroy a fait la remarque que parfois la famille n'éduque plus mais est éduqué.
La famille sert à produire, aujourd’hui la famille n’est plus une unité de production, elle est
d’avantage une unité de consommation.
En?n, la fonction économique existe elle aussi, mais elle a été transformé. Avant la notion de
famille, la cohésion du groupe correspondait à une unité de production de la richesse, aujourd'hui
la famille apparaît d'avantage être une unité de consommation. La famille semble être aujourd'hui
un moyen de transmission privé. Ainsi cette fonction économique a clairement évolué.

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B. Des fonctions nouvelles révélées

Deux fonctions nouvelles de la famille sont apparues au cours du 20e siècle, ce sont les fonctions
de soutien et d'épanouissement individuel.
A partir des années 60, le soutien a d'abord été moral puisque la famille serait le sanctuaire face à
la désillusion du monde ?ni, la famille sécuriserait face à l'angoisse du monde. Le soutiens serait
ensuite matériel car la famille permet de rester dans le groupe de plus en plus longtemps, elle
permet de protéger des effets du chômage par exemple. Le nid de la famille joue un rôle important.
Madame Athias-Donfut disait que avant ce soutien était observable des parents vers l'enfant, on
constate que les enfants vont aider les grands parents. Aujourd’hui ce ?ux et aussi bien ascendant
que descendant.
La famille aurait une fonction d'épanouissement individuel puisqu'elle serait un havre de paix. La
famille constitue l'exécutoire de nos contradictions et permet à un individu de ce chercher et de ce
trouver. C’est le fusible de nos insatisfactions.
Cette fonction est aujourd'hui primordiale puisqu'on est passé d'une conception de la famille
autorité vers une conception de la famille amour, où parfois les sentiments prennent le dessus sur
la raison et certains auteurs critiquent cette vision.
La famille constitue un groupe de personnes relié entre elles par des liens particuliers que l'on peut
quali?er de personnelles. La famille peut se dé?nir de manière différente aujourd'hui étant donné
qu'elle a une multitude de fonctions. Cette famille saisie par le droit évoluera par la suite. Ce
groupe tant un a privilégié le développement de ces individualités. Ces conceptions restent
plurales celons les cultures dans le monde et ces fonctions apparaissent évolutive en fonction du
temps.
Section 2 :Le droit saisi par la famille
Le code civil a été refondu dans sa quasi totalité depuis le code de 1804 puisque seul le droit des
obligations est encore d'origine. Le seul point commun avec le code napoléonien c'est l'absence
de dé?nition de la famille. La notion de famille n'est pas dé?ni alors que celle de contrat est dé?ni
par exemple, on observe également qu'il n'y pas de titre qui s'intitulent «  famille  » dans le code
civil. Les auteurs ne sont pas d'accord sur la dé?nition que l'on pourrai donner à la famille.
L'objectif de la loi étant de s'adapter à l'évolution de la loi, en 1939 la création d'un code de la
famille va se transformer à partir de 1958 en code de l'action sociale et des familles, il sert à
regrouper les différentes aides de l’Etat pour les familles. Et en?n, en 2000 ce dernier code devient
la code de l'action sociale et des familles. Ce dernier code prévoit des aides familiales mais n'a
rien à voir avec le droit civil de la famille. Pierre Catala parle de « métamorphose » du droit de la
famille car ce droit est un droit mouvant, on peut donc dire que à côté de ce droit mouvant le droit
civil de la famille est un droit particulier.
§1 : Un droit mouvant
Le caractère mouvant du droit de la famille est double, il vise d'abord les fameuses sources du
droit, plus précisément les sources du droit de la famille. Ces sources ont connues une mutation et
à côté de ces sources du droit de la famille un deuxième changement c'est opéré. On parle ici
d'une évolution dite législative.
A. La mutation des sources du droit de la famille
La caractéristique principale du droit de la famille c'est la pluralité des sources, il y a les sources
internes du droit de la famille mais également les sources internationales. Le nombre des sources
internes étant tellement important, on peut parler de « milles feuilles des sources internes ».

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1) Un amoncellement des sources internes

Depuis 1804, les sources internes se sont amoncelés. Le droit de la famille apparaît au droit de la
civil. Le droit de la famille est particulier dans le droit civil car il ne cherche pas à organiser la vie
de la société en permettant à chacun d’obtenir ce qui lui est dû. Le droit de la famille permet à
chacun de ces membre d’obtenir le pleine épanouissement personnel.
En premier lieu, la famille relève du droit privé, et plus précisément du droit civil, ce droit n'est pas
ordonné de façon collective, et on peut même af?rmer que quelque par ce droit civil de la famille a
une certaine autonomie. En effet contrairement au droit civil classique dont l'objectif est de
remettre à chacun son dû, le droit de la famille lui a pour objectif de donner à chacun de ces
membres un minimum de besoins et de répondre à ces besoins. Les besoins sont d'ordres
matériels mais également moraux, il y a donc une certaine particularité du droit. L'exemple qui
illustre le mieux la particularité du droit de la famille sont les souvenirs de famille, logiquement des
règles prévoient la successions de biens, cependant on observe une particularité au droit de la
famille, les souvenirs de famille devant rester en principe dans la famille. C'est en cela que l'on
accepte d'admettre qu'il y a une idée d'autonomie du droit de la famille. Aujourd'hui l'absence d'un
code privé de la famille fait que l'on ne peut pas parler d'une autonomie totale du droit de la famille.
La loi concernant la famille apparaît assez diffuse dans un titre intitulé « des personnes ».
La coutume a aussi un rôle qui est de plus en plus réduit dans le droit de la famille. Cette
constatation est illustré par la loi du 4 Mars 2002 relative à la transmission des noms de familles.
L'enfant peut dorénavant hériter du nom soit du père, soit de la mère ou alors soit du nom des
deux parents accolés.
La jurisprudence joue un rôle fondamental, Carbonnier dit que la jurisprudence est ?exible et a
contenu variable, il s'interroge sur la porté de la loi quand cette dernière parle d'intérêt de la
famille. L'intérêt de la famille concerne les époux, les enfants ?
La jurisprudence s'assure du passage des mœurs vers le droit dans son assemblée plénière du 29
Octobre 2004. La jurisprudence joue également un rôle d'harmonisation avec les droits
fondamentaux.
Le droit de la famille se trouve également dans différentes branches, Cornu souligne d’ailleurs que
« la famille n'est pas de pur droit privé, elle est au carrefour des branches croisée du droit ». On
aurait donc des droits de la famille et non un droit de la famille. Cette singularité du droit de la
famille peut s'opposer au droit commercial par exemple où le dirigent d'une société béné?cie d'un
statu particulier. En droit social ou plus particulièrement en droit du travail on observe que des
congés spéciaux apparaissent en cas de naissance, cela nous prouve l'importance du droit de la
famille. La famille est également présente au sein du code du travail, plus précisément à l'article
122-5, cet article a pour but d'assurer la sécurité lié à la famille.
En dehors du droit civil il y a d'autre source de la famille qui sont des sources du droit privé. A côté
du droit privé qui concerne la famille on trouve un développement de la famille dans le droit public.
La loi du 11 Mars 1932 visant à créer des allocations familiales obligatoire destinées aux enfants à
charges est crée. En procédure civile la famille a également des dispositions qui lui sont propres
notamment sur la question du divorce de l'autorité parentale. Un décret du 29 Octobre 2004 est
d'ailleurs intervenu sur la déclaration d'adjonction de nom en abrogeant les articles 11 et 12 du titre
premier.
Le droit ?scal a aussi des règles qui lui sont spéci?que en matière familiale comme la solidarité
?scale des époux. Il ne peut également pas exister de vole entre époux.
La famille est fortement concerné par le droit public et le droit administratif a une importance
particulière et cette particularité du droit administratif s'illustre dans les décisions des juges

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administratifs qui sont parfois différentes de celles des juges judiciaires. Effectivement on constate
que les juges administratifs ont tendance à rapprocher les concubins du couple marié.
Dans une autre matière lié au droit étranger on observe que ce droit occupe une place importante
car on sais que le mariage donc lié à la famille peut avoir des conséquences sur la nationalité
française. L'importance du lien familial a été illustré par le Conseil d'état dans sa décision du 8
Décembre 1978 relative à la faculté pour les étrangers de se réunir en famille avec notamment la
possibilité de faire venir leur enfants mineurs. Cela a été af?rmé dans la chartes des droits
fondamentaux de l'union européenne à l'article 7.
Le droit constitutionnel occupe une place fondamental dans le droit de la famille, en plusieurs
étapes. La première étape est jurisprudentielle, en effet en premier temps il y a la découverte d'un
bloc de constitutionnalité qui enveloppe pas seulement la constitution mais également les
préambule de celle-ci dans l’arrêt Liberté d’Association de 1971. Dans le préambule de 46 «  la
nation assure à l’individu et à sa famille les conditions nécessaires à leur développement », cette
phrase à aujourd’hui valeur constitutionnelle.
Dans un second temps, la découverte de principes à valeurs constitutionnelle intègre également la
constitution comme par exemple lorsque l'on parle de la liberté matrimoniale, pour autre exemple
on pourrai aussi prendre le droit de se marier ou de fonder une famille.
Pour ?nir il existe la technique de la réserve d'interprétations, une réserve d'interprétation c'est
quand le conseil constitutionnel est saisi d'une loi et qu'il va la valider mais avec des réserves
d'interprétations ce qui va aboutir à une réserve de la loi comme dans le cas du PACSE le 9
Novembre 1999. Ainsi une loi ne pourra être interpréter que dans un seul sens. Dans ce cas le
Conseil constitutionnel a clairement un rôle d'arbitre entre différente liberté et différents principes
en matière matrimoniale.
La seconde étape est d'ordre législative, on parle ici de la reforme du 23 Juillet 2008 concernant la
QPC. La QPC a dynamisé le Conseil, et elle permet au Conseil de faire parfois œuvre de réserves
comme dans sa décision du 30 Mars 2010 à propos de l'acquisition de la nationalité française par
le conjoint d'un ressortissant français alors que la vie commune des deux personnes était inférieur
à un an. L'article 21-2 n'est pas dit contraire à la Constitution, et une décision va dans ce sens,
comme la décision du 28 Janvier 2011 où le Conseil à dit que la décision quand au cas qui lui était
soumis ne relevais pas de sa compétence, le 13 Mai 2013 le Conseil a adopté pour une position
similaire. Le Conseil a ici fait preuve de sagesse, mais il fait partis preuve d'audace, il a par
exemple invalidé les dispositions pénales relative à l'inceste dans une décision au motif que les
dispositions étaient imprécises et donc contraire à la Constitution. Le doyen Carbonnier avait
parler de « jeu de raquettes des droits subjectifs ». Ces sources internes sont interdépendantes,
en tous les cas, le Conseil dit qu’il appartient au législateur de décider ce qu’il conçoit comme étant
la famille en 2011.
2) La multiplication des sources internationale
La famille est appréhender à travers les traités internationaux car il apparait de plus en plus
banales qu’un français épouse par exemple une américaine.
Les traités internationaux ont connus une forte croissance depuis la deuxième partie du 19ème
siècle, cependant certains ne sont pas directement applicables sur le territoire comme par exemple
l'article 16 de la déclaration universelle des droits de l'Homme. Les déclarations plus effectives
sont directement applicables, bien qu'il n'y a pas un organe autonome pour faire appliquer cela,
notamment le pacte international du 16 décembre 1966 qui parle du droit de se marier et de fonder
une famille. La charte sociale européenne parle également de cela. La convention de New York qui
date de 1990(La convention internationale des droits de l'enfant institué le 20 novembre 1998 et
signé en 1990 par la France). Cette convention a inspiré la loi du 7 mars 2007. Cette convention
est directement applicable pour certaine de ces disposition, notamment l’article 3-1 qui nous dit
qu’il faut faire primer l’intérêt de l’enfant.
Un arrêt de 1993 nous disait que l'on ne pouvait pas ce prévaloir des principes ?gurant dans ces
textes, cependant la Cours de cassation le 18 mai 2005 a dit que certaine de ces dispositions
pouvait tout de même être directement invoqué par le justiciable. La fondamentalisation du droit de

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Droit Civil

la famille permet de se rendre compte de l'importance prise par les différentes déclarations et ou
encore la convention des droits de l'Homme grâce à l'observation de nombreuses revendications
et de nombreuses condamnations. La loi du 12 novembre 2015 a autorisé la rati?cation d’un
protocole additionnel qui prévoit que si jamais la convention est violé, l’enfant a le droit de saisir le
Comité des lois de l’enfant qui procèdera à une enquête.
Le troisième type de traité se sont les traité qui ont des disposition qui sont sanctionné comme la
convention européenne des droits de l’Homme (droit international). L'article 12 de la convention
des droit de l'Homme qui prévoit de se marierait de fonder une famille a pu être utilisé pour
condamné le Royaume Unis dans une décision du 11 Juillet 2002 avec l'arrêt Goodwin. Les
dispositions de cette convention sont dite fondamentales, ainsi des personnes transsexuelles ont
pu se marier. Le développement de cette convention et le développement d’une cours a crée une
fondamentalisation du droit de la famille. Ainsi les arrdt rendu par la Cour européenne s’applique à
la france même si c’est un autre pays qui est condamné comme le 15 mai 2011.
L’article 8 concerne le droit au respect de la vie privé et familial, c’est sur ce fondement que la
CEDH dans l’arrêt Marx contre Belgique du 13 juin 1979 est venu dir que les enfants naturels
doivent avoir les mêmes droits que les enfants légitimes. La Cours européenne des droits de
l'Homme a également condamné la Belgique dans une décision du 13 Juin 1979 car elle faisait
une différence entre les enfants naturels et les enfants illégitimes en matière de droit de
succession.
L’article 14 de la CEDH qui interdit les discrimination, sur le fondement de cette article dans un
arrêt Mazurek du 1 Février 2000 en estimant que un enfant adultérin a les mêmes droits
successoraux que l’enfant issu du mariage.
On peut dire que toute ces revendications identitaires ont permis de faire éclore une nouvelle
notion de la famille qui est la notion de vie familial. On observe donc une dilatation de la vie
familial.
On observe également une communautarisation de la famille notamment dans les domaines
sensibles comme le divorce. Au delà de la coopération, on a le souhait d'harmoniser le droit, et on
met donc en place des politiques de coopération renforcé. Cette coopération consiste à assurer les
dispositions d'un règlement qui n'aurai pas été adopté car le texte n'a pas atteint la majorité à être
tout de même appliqué dans certains pays. Une charte a été consacré puisse est entrée en
vigueur avec la charte de Nice le 1er décembre 2009 la charte des droits fondamentaux, cette
charte contient des dispositions concurrente aux droits fondamentaux de la CEDH. Cette charte
reprend les disposition de CEDH.
Au delà de la coopération, la Cours de Justice de l'Union Européenne (CJUE) créé de plus en plus
une jurisprudence et on a ainsi une sorte de fondamentalisation de la charte des droits
fondamentaux.
Cette volonté d'harmonisation du droit de la famille est observable car l'on observe par exemple
que des articles protégés par la Cours Européenne des droits de l'Homme sont l'équivalent des
articles relatifs à la famille de la CJUE. Ainsi l'article 7 de la CJUE est l'équivalent de l'article 8 de
la charte européenne des droits de l'Homme. En tout état de cause, on doit prendre en compte
cette communautarisation du droit.
B. L'évolution des lois en droits de la famille
1) L’évolution jusqu’à 1960
Jusqu'en 1960, la famille patriarcale dominait le droit, et le droit de la famille devait faire valoir la
puissance paternelle, la religion avait un rôle fondamental dans le droit de la famille. L'évolution du
droit à permis l'égalité entre tout les membres de la famille et ainsi diminuer cette puissance
patriarcale. Le code civil de 1804 a prit en bonne parti ce qui était applicable en matière de famille
avant la révolution. On constate donc que la puissance paternel qui avait été abrogé est restauré
dans ce code, et que l'enfant légitime c'est à dire conçu dans le mariage demeure supérieur à
l'enfant naturel. L'évolution est assez lente et la loi Bonald voté en 1816 supprime le divorce du
code civil alors que Napoléon l’avait autorisé, il faudra alors attendre 1884 et la loi Naquet pour

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voir le divorce réinstauré en France. La France devenu une République, elle ce doit donc
d'autoriser le divorce, au début du 20ème siècle le changement continu. On étatise le droit de la
famille où l’Etat commence à prendre en charge l’instruction des enfants. Le second mouvement
est un mouvement de démocratisation, la femme commence petit à petit à avoir les mêmes droit
que l'homme, l'exemple le plus ?agrant est en 1942, lorsque la femme acquière le droit de vote. Le
code civil n’a pas totalement consacré le droit révolutionnaire, il c’est cependant en parti consacré
du droit canon.
2) L’évolution à partir de 1960
Les années 1960 constituent le changement le plus fondamental de notre droit, le doyen
Carbonnier est alors saisi par le garde des sceaux pour préparer une refonte de l'ensemble du
droit de la famille. Carbonnier a alors permis une évolution majeure qui est aujourd'hui un peu
entravé construite en trois étapes. Il a permis de contractualiser le droit de la famille, c’est à dire de
permettre au individu de choisir ce qu’il entendait comme règles qui leur seront applicables.
Carbonnier à travers de nombreuses études sociologiques décide d'abolir la puissance paternelle,
en supprimant l'autorité du mari, on voit ainsi de nombreuses lois voir le jour. Une loi du 13 juillet
1965 modi?e par exemple le régime matrimonial (répartition des biens entre les époux), la loi sur le
divorces en 1975, on pense également à la loi du 4 juin 1970 qui accroît les pouvoirs de la femme
sur les enfants.
A la suite de ses lois, on observe une seconde phase qui est la phase du perfectionnement de
notre droit, c'est à dire que l'on va retoucher les mêmes lois. La loi de 65 a donc été retouché par
une loi du 23 décembre 1985. La loi de 1985 af?rme le partage des pouvoirs entre l'homme et la
femme marié, et l'exercice de l'autorité parentale en commun est favorisé. La loi du 8 janvier 1993
est venu complétée le droit de la ?liation.
Le réel bouleversement arrive à partir de la ?n du 20ème siècle car à force de trop vouloir retouché
les lois anciennes, on arrive à une sorte de brouillard législatif. Le droit de la famille c'est donc
construit par petit pas à partir du 21ème siècle. La loi sur le PACSE étant tellement imparfaite en
1999, elle a dû subir une modi?cation en 2006 car 95% des PACSE enregistré était fait par des
couples hétérosexuel et non pas homosexuel.
La loi du 17 mai 2013 a supprimé le rôle du PACSE en autorisant le mariage homosexuel.
S’agissant du divorce la loi du 26 mai 2004 et la loi du 18 novembre 2016 qui autorise à passer par
un divorce sans juge dans certaines hypothèse. S’agissant des enfants, la loi du 4 mars 2002 sur
l’autorité parentales, e surtout l’ordonnance du 4 juillet 2005 rati?é en 2009 qui bouleverse le droit
de la ?liation. Aujourd’hui certain parle encore de réviser le droit de la famille pour le rendre encore
plus privé.
§2 :Un droit particulier
A. Le particularisme processuel
L'activité d'un juge recouvre environ 60% du droit de la famille de son activité, on observe donc un
désengagement de la loi dans le con?it familial, cette présence du juge dans le con?its familiaux
est observable du fait que ce n'est plus le père de famille qui résout les problèmes mais bien le
juge. Le droit de la famille au cours du temps a fait l'objet d'une contractualisation. Effectivement
certains époux on ainsi formé un lien de ?délité, d'autre ont passé des contrats de communauté de
vie autorisant à ne pas séjourner sous le même toit. Cette contractualisation du droit de la famille a
formé de nouveaux contentieux, on a donc crée un nouveau juge qui est le jaf. Le jaf a un statu
spéci?que car il a été appelé au début « juge aux affaires matrimoniales »il est apparu après la loi
de 1975 à propos du divorce, ce juge est devenu ensuite un « juge aux affaires familiales » avec la
loi du 8 janvier 1993.
Les contentieux en matière de succession relèvent du jaf mais du tgi, le retrait de l'autorité
parentale relève aussi du tgi. Considéré comme tellement fondamentaux que l'on a préféré avoir
trois juge plutôt que un seul dans certaines situations. Des fois le tgi reste compétent par exemple
dans le cas des actions en nullité où c’est le tri qui statu. (regarder papa et maman)

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Le jaf doit trancher le litige, mais avec l'évolution des mœurs, ce juge est de plus en plus amené à
prendre en compte l'intérêt de l'enfant. Ainsi certaines lois prévoient d’auditionner l'enfant en
justice, ce qui a forcé le droit français à évoluer.
Ensuite au-delà de trancher le litige, le juge a un rôle d’homologateur, il va contrôler les
conventions entre les époux. Le juge est également conciliateur puisqu désormais le juge doit
procéder à une conciliation des époux a?n notamment de mettre ?n au contentieux ou de diminuer
le con?it entre les époux. Cette conciliation est cependant à distinguer de la médiation qui n'est
pas faîte par le juge. Le médiateur doit être proposé par le juge ou alors si les époux demandent
un médiateur.
En?n le juge apparaît également comme un juge un peu psychologue, car une loi du 9 juillet 2010
est venue inséré un article 515-6 et suivant qui prévoit d'agir en cas de violence entre concubin,
personnes pacsé ou encore époux. Le juge doit alors écouter l'époux qui est battu.
B. Le particularisme substantiel
Le particularisme résulte de deux choses, d'abord du fait que le droit de la famille est imprégné de
matières non juridiques puisqu'il est imprégné d'une multitude de considérations. En premier lieu le
droit de la famille prend en compte divers considérations, ainsi certaines matières traditionnelles
sont prises en compte. S'agissant des matières traditionnelles, on pense à la religion, cependant le
droit de la famille est un droit qui ce fait laïciser. Ainsi l'obligation de ?délité de l'article 212 du code
civil est un trait du catholicisme. (art 212 : Les époux se doivent mutuellement « respect, » ?délité,
secours, assistance.)
De même, la Cour de cassation a pu juger que la pratique excessive de la religion est une cause
de divorce. On ne peut donc pas dire que la religion est en dehors de la famille puisque l'on
constate que dans certaines décisions elle fait même « l'objet » du litige.
La morale est également présente dans le droit de la famille, même si elle est en recule. L’enfant
doit honneur et respect à ces parents. D’abord, l'hypothèse de l'ingratitude accorde une partie à la
morale, le principe c'est que quand l'on fait une donation à une personne, avec le donataire, si
jamais celui-ci est ingrat alors la donation peut être révoqué. En matière de succession il existe
également l'indignité successorale, si par exemple on a tué notre père pour hériter...
La philosophie a quand à elle fait évoluer la notion de groupe vers la notion d'individu, la science
politique est donc aussi forcement présente a?n de satisfaire un électorat.
La sociologie et la psychologie sont également présente dans le droit de la famille, en preuve qu'il
faut éviter de séparer les frères et sœurs.
La médecine fait également parti du droit de la famille car les personnes qui ne pouvait avoir
d'enfants de façon naturelle peuvent aujourd'hui en avoir.
C’est un droit qui touche à l’individu qui prend donc en compte la psychologie car toute les règle
sur l’enfant notamment l’article 388-1 du code civil l’illustre.
Le droit de la famille est néanmoins composé de paradoxes. Au droit interne classique, on oppose
un droit international. Le droit international privé de la famille est également en plein essor, on a
voulu privilégier la pluralité des modèles. C'est donc une contradiction entre le pluralisme et l'unité
de la famille. Le droit de la famille semble en réelle mutation. On observe cependant que la famille
est composé de l'alliance et de parenté. Certains auteurs parlent d’impréssionisme, le législateur
contemple la société et va décider d’un droit au cas par cas pour l’adapter au différente situations.

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Parti 1 : Le couple

On parle de couple mais on pourrait tout aussi bien parler des couples, il y a trois sortes de couple
différent juridiquement, il y a le couple marié, le couple pacsé et le couple de concubins. Il y a
environ en France aujourd'hui 32 Millions de personnes en couple, dont 72% sont mariés, 22%
sont des concubins et 6% de couple sont pacsé. Le mariage est cependant en déclin puisque l'on
observe une baisse de 10% des mariages en moins de dix ans, cependant le nombre de PACSE a
été multiplié par trois entre 2005 et 2013. On va opposer le couple marié au couple démarié, le
« dé » signi?ant le contraire de marié. Le couple marié n’évolue pas beaucoup depuis 2005. On
est passé de 60 000 à 170 000 PACSE en 15 ans. Le point fondamental qui oppose couple marié
et démarié, c’est que le mariage assure une protection en cas de dissolution du mariage soit par
décès soit par divorce. Le couple qui n’est pas marié n’a pas de compensation et même si le
PACSE se rapproche de plus en plus du mariage il n’a pas encore les dispositions phares du
mariages.
Titre 1 : Le couple marié
Le couple marié à Rome était perçu de différente façon, mais on peut faire référence a la
«  nuptia  », le mariage reposait alors sur un accord consensuel, ce n'est qu’à partir du 10ème
siècle que le droit canon a sacralisé le mariage, le mariage est donc devenu un sacrement
indissoluble. Le mariage est issu de la confératio romaine, sous la Rome royal il était permis de se
marier par un simple échange de consentement. L’Eglise a réussi à légiférer le droit de la famille ,
dès lors le droit canon impose un consentement qui soit indissoluble. Le problème c’est que le
droit canon reconnaissait les mariages clandestins. Le concile de 30 a prévu donc la présence
d’un curé et de témoins. En cas d’adultère la dissolution du mariage était possible. Le mariage à la
suite de la révolution a été bouleversé. Le code civil a essayé d'harmoniser en reprenant les
acquis révolutionnaires et les acquis de l'ancien droit, et aujourd'hui le mariage se situ dans un
livre premier relatif aux personnes au sein du titre 5 précisément. Tout un titre est consacré au
mariage, et le mariage peut être dé?ni comme l'acte juridique solennelle par lequel deux individus
d’un commun (homme et femme, ou homme et homme ou femme et femme) décident de s'unir et
d'adhérer à un statu légal impératif, celui des gens mariés. Le mariage est à cheval d'un côté sur
l'accord de volonté et de l'autre côté sur l'institution qui rend impératif certaines dispositions. Ces
dispositions fournissent un cadre légal au époux. Le mariage est d'un côté un contrat à dimension
institutionnel, et de l'autre une institution à dimension contractuelle. Le mariage, tel une ?eure doit
d'abord éclore, il pourra ensuite vivre et à la ?n disparaître de différente façons, soit par un décès
ou alors par la séparation du couple. Le mariage est une institution avec certain devoir mme la
?délité, l’assistance de l’autre, au point qu’aujourd’hui cette institution apparait changer.
Chapitre 1 : La naissance du couple marié
Le couple marié requière une certaine volonté, la volonté de ne pas se marier et la volonté de se
marier, c’est la liberté matrimoniale Cette liberté est af?rmé comme un principe fondamentale.
Cette volonté est rappelé au niveau international dans la déclaration universelle des droits de
l'Homme, dans la Convention universelle des droits de l'Homme à l'article 12 et dans la charte des
droit fondamentaux dans un article 9. La liberté de se marier n’est pas un principe absolu. Cette
liberté peut donc être encadré par l’Etat, c'est ce qui explique que le mariage a pendant un temps
été fermé aux couples transsexuels, ce qui a changé avec l'arrêt Goodwin. La liberté matrimoniale
est prévu constitutionnellement le 13 août 1993, c'est la liberté par laquelle le Conseil entend ici
jouer un rôle qui est celui d'assurer la proportionnalité des atteintes. Le principe de liberté impose
de refuser les conventions de courtage matrimonial, ces conventions sont les conventions par
lesquelles une personne entend permettre à une autre personne de pouvoir se marier par la
rencontre d'autrui. Ainsi ces conventions ont d'abord été considéré comme illicite, la chambre des
requêtes de la Cours de cassation a admis ces conventions à la condition que le courtier ne soit
pas rémunéré en fonctions des résultats. La validité de ces clauses qui semblent atteindre la
liberté contractuelle a ensuite été admise par une loi du 23 juin 1989 quia régulé les conditions de

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validité de ces clauses. Plus encore la Cours de cassation a ensuite admise ces conventions par
une loi du 23 juin 1989 qui a régulé les conditions de validité de ces clauses. La Cours de
cassation est même allé encore plus loin car elle a autorisé que la convention de courtage
matrimonial puisse être conclu avec une personne déjà marié. Ainsi la Cours de cassation a jugé
dans une décision du 4 novembre 2011, civil 1ere au JCP 2012 page 12 que ce courtage
matrimonial conclu par une personne marié n'est pas nul sous le seul prétexte qu'elle serai
contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. La seconde restriction c'est celle des promesses
de mariage, il faut savoir que l'on ne peut pas engagé une simple promesse de mariage, l'étude de
la promesse précédera l'étude de la consécration de la naissance mais également l'étude de la
naissance de la contestation. Les clauses de célibat consiste à obliger le contractant à rester
célibataire pour obtenir les béné?ces du contrat, la clause peut être absolue ou relative,
aujourd’hui elle obéisse un régime distinct. Si est en présence d’un acte à titre onéreux, les
clauses de célibat sont considéré comme nul, néanmoins si les raisons impérieuses compte tenu
de la fonction le justi?e alors la clause de célibat peut être valable, tel est le cas si on veut éviter
que madame se mari avec le patron de l’entreprise concurrente. La clause de célibat est valable
dans les actes à titre gratuit. La chambre des requêtes le 11 novembre 1912 avait admis la validité
de ce type de clause car c’est justi?er par les sentiments du légataire, néanmoins il ne faut pas
mettre cette clause simplement dans des ?ns répréhensible.
Section 1 : Les prémices de la naissance : Les ?ançailles
Le problème ici c'est donc le problème de l'atteinte à la liberté matrimoniale, aujourd'hui les
?ançailles ressemblent plus à un engagement moral, c'est ce principe qui va gouverner la matière.
Malaurie dit que les ?ançailles sont un engagement qui n'engage pas.
§1 : La nature juridique discuté des ?ançailles
En droit romain, les ?ançailles existaient déjà, et elles ne se transforment que lorsque la future
épouse entrait dans la demeure du mari. Justinien estimait qu'il fallait des relations sexuelles pour
que les ?ançailles deviennent mariage. C'était en réalité confondre le mariage célébré et le
mariage consommé. Les ?ançailles était un consentement matrimonial pour un mariage futur.
Lombard distinguait lui le consentement donné pour un mariage futur et le consentement donné
pour un mariage immédiat auquel cas on serai moins libre. L'ancien droit avait fait des ?ançailles
un vrai contrat et le code civil est resté muet sur cette question ainsi il n'y a pas de dé?nition des
?ançailles dans les articles du code civil. Il faut se référé à l'article 143 qui dé?ni le mariage et en
dessous duquel on peut trouver les jurisprudences relatives aux ?ançailles. (art 143 du cc  : Le
mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe). La jurisprudence a
d'abord admis que les ?ançailles était un contrat dans une décision du 29 juillet 1806 dans une
décision d’appel de Colmar, cette différence a gêné car qui dis contrat dis que l'on doit le
respecter. Il a fallu attendre l'arrêt Bouvier du 30 mai 1838 qui posa que l'inexécution d'une
promesse de mariage ne pouvait à elle seule motiver une condamnation à des dommages et
intérêts, en clair on est pas fautif du seul fait de rompre.
La cours rappelle que à défaut il y aura une atteinte à la liberté du mariage. Si on analyse
Josserand, il considère que les ?ançailles doivent être considéré comme un contrat soumis à
l'article 1134 qui dis que le contrat tient lieu de lois aux partis. (art.1134 du cc : Les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faîtes). Par conséquent on est lié.
Certains ont préféré dire qu’il existait une obligation naturelle de con?ance. Josserand dit qu’il y
aura versement de dommages et intérêts si la rupture est abusive. La ?ancée délaissé doit
seulement prouver la rupture s’il s’agit d’un contrat, elle ne doit donc pas montrer la rupture et le
mauvais comportement du ?ancé. S’il s’agit en revanche d’un fait juridique la ?ancé devra prouver
la rupture mais aussi le mauvais comportement du ?ancé, donc le doute pro?te ici au ?ancé qui est
parti.
Le doyen Hemard ou encore le doyen Cornu voyaient dans les ?ançailles quelque chose qui
s'assimilait à un contrat. Cornu parlait de contrat sui generis (de son propre genre), Hemard parlait
lui d'avant contrat. Cette dé?nition pose des problèmes, Josserand dit que l'on doit estimer qu'il
s'agit d'un contrat à durée indéterminé, avec la possibilité de le résilier à tout moment, sois de

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manière commune, soit de manière unilatérale et auquel cas la rupture pourra être considéré le
cas échéant comme abusive. La critique est triple. Le principe doit rester la liberté matrimoniale,
alors que le contrat au contraire contraint. On a dû mal a voir la perception de Josserand, il semble
appliquer le régime des faits juridiques à un acte juridique. En?n le contrat est une opération
économique, qui a une visée économique alors que les ?ançailles n'ont aucune visée économique
puisqu'il s'agit en principe d'une alliance d'amour. Les ?ançailles sont au mariage, ce que les pour
parler sont au contrat, c'est à dire une simple discussion, une simple mise en place des choses.

§2 : Le régime juridique des ?ançailles
Le régime juridique des ?ançailles suppose d’appréhender la conséquence des faits juridiques des
?ançailles. Il oblige celui qui souhaite obtenir les effets des ?ançailles à prouver leur existence et
second point les conditions particulière de la rupture.
A. La preuve des ?ançailles
Qui dis fait juridique, dit preuve par tout moyen. Pourtant pendant un temps, la Cours de cassation
avait dit que les ?ançailles étaient un fait juridique par la décision de 1838 et n'avait pas opéré à un
revirement de jurisprudence sur la question de la preuve et voulait une preuve écrite. En matière
d'acte juridique, l'article 1341 du code civil oblige en principe à une preuve écrite. ( art. 1341 du
cc : Si la chose qu'on s'est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est
purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et on
demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la
possession soit de bonne foi.) voir 1360
Il y a plusieurs tempérament à cette preuve écrite dont l'une est la fameuse impossibilité morale de
ce constituer un écrit. On reviens donc à une preuve plus souple. Ce n'est que un siècle après par
une décision du 3 janvier 1980 que la Cours de cassation a estimé que la preuve des ?ançailles
puisse être apporté par tous moyens, et elle a en?n appliqué le régime des faits juridiques à un fait
juridique. En ce qui concerne le témoignage, elle a estimé que des achats qui auraient été fait
dans le cas de la cérémonie des ?ançailles pouvaient prouver les ?ançailles. Elle a aussi estimé
que le simple fait d'avoir respecté les coutumes marocaine et d'avoir fêté les ?ançailles suf?sait à
prouver les ?ançailles. Toute la dif?culté résulte dans le fait que parfois il n'y a pas de cérémonie,
la question se pose alors de savoir si on est dans le fait des ?ançailles ou du concubinage. Les
juges parlent souvent de promesse de mariage dans leur décisions mais si on analyse le terme,
cela signi?e qu'il va falloir prouver qu'il y a un véritable projet maritale qui était prévu. La simple
relation de concubinage ne prouve pas les ?ançailles. La Cours de cassation est très strict sur
cette preuve puisqu'elle a estimé que remettre un chèque pour l'achat d'une bague ne prouve pas
les ?ançailles ou qu'une photo où l'homme passe la bague à une femme ne prouve pas les
?ançailles. La Cours de cassation con?rme cette interprétation assez strict des juges du fonds
dans une décision du 20 Avril 1982 dans laquelle elle af?rme que de simple lettres affectueuses ne
prouvent pas les ?ançailles,et plus encore la 2ème Chambre Civile, le 28 avril 1993 dis que
l'annonce publié dans un journal suf?sait à débouter mademoiselle et a estimé qu'il n'y avait pas
de preuve de ?ançailles. Il n’y pas ?ançailles si sur une photo où on voit un homme passer une
bague à sa compagne. Devant les tribunaux ni l’existence d’un concubinage, d’un PACS ou d’un
projet de vivre ensemble ne caractérise les ?ançailles.
B. La rupture des ?ançailles
La rupture entraîne des conséquences personnelles et des conséquences patrimoniales.
A. (L’indemnisation du ?ancé)
L’indemnisation du ?ancé intervient dans deux hypothèses, la première c’est celle ou la rupture
provient d’un tiers qui par exemple tuerai les ?ancée, c’est l’indemnisation etc as de décès. La
second c’est celle ou la rupture provient de la volonté du ?ancé.

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Droit Civil
1)

Les conséquences extra-patrimoniales

Ces conséquences apparaissent en cas de rupture des ?ançailles, il faut distinguer celons que la
rupture arrive soit par décès soit par décision unilatéral du ?ancé ou de la ?ancé.
a) La rupture par le décès d'un ?ancé
En cas de rupture des ?ançailles par le décès d'un ?ancé, en soit on peut ne pas voir le problème,
mais lorsque le décès est le fait d'un tiers (ex :accident), la question st de savoir si la ?ancée peut
obtenir des dommages et intérêts dû au préjudice morale et au titre également du préjudice
?nancier qu'elle éprouve. Pendant un temps la Cours de cassation a estimé que puisqu'il n'y a pas
de lien de droit entre les concubins, alors il n'y a pas de raison que la ?ancée puisse agir en
justice, les juges disaient qu'elle «  n'est pas recevable  ». Ainsi, elle refusait l'indemnisation
pendant un certain temps.
C'est un arrêt du 27 juillet 1970 (arrêt dangereux)qui a admis la recevabilité de l'action du concubin
en estimant que pour agir il ne faut pas nécessairement prouver un lien de droit entre la victime et
le demandeur en réparation. En effet il n’y a aucune exigence de lien de droit entre la victime et le
demandeur en réparation. L’action devient alors recevable mais il faudra prouver le préjudice.
b) La rupture par la décision unilatérale d'un ?ancé
La décision du 30 mai 1938 nous indique que la rupture toute seule n'entraîne pas de dommages
et intérêts puisqu'il n'y a pas de contrat. On applique donc pas la responsabilité contractuelle, c'est
donc l'article 1240 du code civil qui doit s'appliquer et impose trois conditions :
_ l’existence d'un préjudice
_ l'existence d'une faute
_ l'existence d'un lien de causalité
(art. 1240 du cc:Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par
la faute duquel il est arrivé, à le réparer)
Le préjudice s'entend doublement, il peut être moral ou matériel.
D'abord le préjudice moral n'est pas évident et peut résulter de l'atteinte à l'honneur ou à la
réputation. Mais cette atteinte suppose que l'on ai un statu, ce préjudice peut résulter également
du ridicule ou de la souffrance éprouvé par la ?ancé. Le ridicule peut lui résulter du fait d'apprendre
que son ?ancé sort avec une autre et de l'apprendre via les réseaux sociaux (cour d’appel de Nime
31 oct 2012). La souffrance peut résulter du temps perdu en ce sens, cour d’appel d’Amiens 2
mars 1979. En clair ce préjudice relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.
Le préjudice matériel est un peu plus simple à chiffrer et résulte souvent des dépenses faîtes en vu
du mariage et qui sont inutile désormais comme les achats de vêtements, les frais de voyages, les
frais d'invitation (faire-par). La Cours de cassation dans une décision du 2 juillet 1970 a estimé que
la ?ancée qui avait arrêté de travailler pour préparer le mariage avait subit un préjudice matériel en
vue de perte de salaire. On ne peut pas en effet se prévaloir d'un préjudice qui résulterait de la
perte de chance de se marier puisque cette perte de chance n'est pas indemnisable. On peut
également trouver les frais d’installation d’un appartement. Plus classiquement on peut trouver tout
les frais qui sont en lien avec l’entretien de l’enfant conçu avec le ?ancé. Le fais d’avoir un enfant
avec la ?ancé n’engage pas le ?ancé forcément. En revanche il n’est pas admis la perte du pro?t
escompté.
La faute, en principe, c'est à la victime de la rapporter. Une décision du 22 février 1972 a semblé
changer la donne car elle a jugé que monsieur ne rapportait pas la preuve d’un motif légitime de
rupture. Donc la preuve de la faute résulte de la ?ancée délaissé. On peut schématiser deux
situations.

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Premièrement la faute résulte de la malveillance du ?ancé au début de la rupture. La Cours de
cassation a parfois tendance à renverser la charge de la preuve en estimant qu'il appartient au
?ancé de prouver un motif légitime. Certains arrêts ont eu tendance à renverser la charge de la
preuve comme par exemple l'arrêt du 15 mars 1988.
La second hypothèse de faute résulte du caractère tardif de la rupture. En ce cas on a également
la sensation que la simple rupture tardive (une semaine avant le mariage jusqu'au jour même de la
célébration) fasse qu'il appartient alors à l'auteur de prouver un motif sérieux.
Quand la femme est enceinte, quasiment l'ensemble des preuves sont rejetés, en cas de rupture,
la preuve de l'adultère de madame peut être reçu, la découverte également d'enfants cachés de
madame qui ne sont pas issus du ?ancé peut également être reçu. En revanche la Cours de
cassation a pu estimer que la seul annonce d'une grossesse n'est pas un motif sérieux au motif
que l'enfant a été conçu par le ?ancé. La cause peut être dû à une attitude déloyal du ?ancé, dans
ce cas il appartient au ?ancé d'apporter la preuve d'une justi?cation de cette attitude, cependant le
principe général de l'article 1315 dis que la ?ancé devra apporter la preuve de l'attitude déloyale du
?ancé. Le fait de rompre sans dialogue n'est pas considéré comme fautif, car il y a liberté de la
rupture. Dans ce dernier cas le principe de la charge de la preuve s'applique pleinement ici. (art.
1315 du cc : Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justi?er le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation).
Le lien de causalité c’est le lien de cause à effet d’ou il résulte que le dommage procède bien du
fait fautif d’une personne, il faut donc que les souffrance ou les dépense ai un lien causal avec le
comportement de monsieur et le projet de mariage. Il n’y pas réparation si la victime a un âge très
avancé car elle ne peut pas s’estimer victime d’une séduction de la part de monsieur.
1)

Les conséquence patrimoniales ( le sort des cadeaux)

Ici il faut obéir à trois étapes. Le principe c'est que la rupture des ?ançailles est l'occasion de
rendre les cadeaux reçu par le ?ancé pour le mariage. L'article 1088 ?xe le principe (art. 1088 du
cc  : Toute donation faite en faveur du mariage sera caduque, si le mariage ne s'ensuit pas.), la
donation faite en vu du mariage est caduque si le mariage ne s'ensuit pas, c’est à dire qu’il y aura
restitution de toute les donations faite en vue du mariage. La caducité c’est l’état d’un acte
juridique valable dans sa formation mais dont la validité est contrarié après sa formation par la
survenance d’un évènement fortuit qui le prive d’un de ces éléments essentiels. Il faudra donc
prouver que ces cadeaux ont été fait en vue du mariage. Si on réclame il faut rendre aussi.
L’exception c'est celle qui concerne le présent d'usage, en cette matière on estime que la
restitution n'est pas dû, cela découle de l'article 852 du code civil. (art. 852 du cc  : Les frais de
nourriture, d'entretien, d'éducation, d'apprentissage, les frais ordinaires d'équipement, ceux de
noces et les présents d'usage ne doivent pas être rapportés, sauf volonté contraire du disposant.
Le caractère de présent d'usage s'apprécie à la date où il est consenti et compte tenu de la fortune
du disposant.)
L'arrêt Sacha Guitry du 30 décembre 1952 dé?ni le présent d'usage, comme des cadeaux offert à
une occasion particulière et dont la valeur est faible par rapport à la fortune du donateur au
moment de la donation. Cela a été rappelé le 25 Septembre 2013 par la Cour de cassation. En la
matière, a priori, on semble se poser la question de savoir si la bague de ?ançailles peut être
assigné à ce présent d'usage, c'est l'exception de l'exception.
La bague de ?ançailles obéit à un régime un peu particulier, pour certains, il s'agit d'une donation
qui est donc caduc, en clair la bague devrai alors toujours être restituée, pour d'autre elle doit être
conservé, notamment dans deux hypothèses, quand le ?ancé est mort ou quand la rupture est
fautive. Si aucune faute du ?ancé est avéré pour certains auteurs la donation est caduc, pour
d’autre auteurs la bague pourrait être conservé car parfois il pourrait s’agir d’un présent d’usage. A
lire la jurisprudence il semble que se soit la seconde solution qui demeure, à savoir que la bague
de ?ançailles par principe devra être restitué, mais si elle présente un présent d’usage devra être
conservé.
La jurisprudence c'est la dernière hypothèse qui semble s'appliquer avec néanmoins deux
réserves. Premièrement, si la valeur de la bague excède largement les possibilités ?nancières du
?ancé, dans ce cas là on semble revenir au principe de la restitution. La seconde réserve c'est

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l'hypothèse du bijoux de famille (exception de l’exception), depuis une jurisprudence du 20 juin
1961 dans un arrêt Laroche Foucaux (?), le bijoux de famille est considéré comme un prêt à
usage. Ici on fait référence à ce qui se passe en matière de succession quand par exemple le
défunt laisse les parents et son conjoint, on estime que les bijoux de famille reviendront aux
parents, c'est ce que l'on appel « le retrait légal », celui-ci est prévu à l'article 738-2 du code civil.
(aller voir le cc)
Un arrêt du 17 septembre 1985 de la Cours d'appel de Douai a jugé que le bijoux de famille c'est
celui qui a une valeur symbolique. La jurisprudence semble se rallier à cette jurisprudence, un
arrêt du 25 octobre 2001 de la Cour d’appel de Paris a dit que en plus de la symbolique (valeur
familial), il faut une certaine valeur pécuniaire. Cet arrêt est isole et la Cour de cass dans une
décision du 1er Février 1960 semble se rassembler à la valeur symbolique familial. Le bijoux de
famille peut être la seule pierre dans ce cas les bagues de ?ançailles où le saphir serait monté sur
la bague obéissent aux mêmes règles de restitutions.
Si la bague a été remise à un tiers, elle doit quand même être restitué.
En?n, si la ?ancée est fautive, l'équité devrai commander qu'elle restitue toujours la bague, même
si il ne s'agit pas d'un bijoux de famille, et bien un arrêt du 19 décembre 1979 nous dis que seule
la valeur doit être regardé et que si la bague est de faible valeur la dame pourra partir avec.
Section 2 : La consécration de la naissance
La consécration de la naissance suppose de respecter deux types de conditions, des conditions de
fond et des conditions de forme.
Sous-section 1 : Les conditions de fond
Les conditions de fond ont toujours été nombreuse si l'on s'en tient à la volonté des rédacteurs du
code, on peut dire qu'il y a des conditions psychologique c'est à dire que l'on doit regarder la
volonté de l'individu, il y a ensuite des conditions reliées aux sectes car en plus d'être un acte de
volonté, le mariage a une fonction qui est de fonder une famille, on parle alors de condition
physiologique. En?n la mariage s'inscrit dans une dimension sociale et il existe ds obstacles à
mariage, le mariage est une union monogame et exogame.

§1 : Les conditions institutionnelles
Les conditions institutionnelles sont celles sociologiques et celles physiologiques, mais l'évolution
des mœurs a fait que la condition physique a changé et en réalité, il n'y a pas vraiment de
condition physique. En revanche, les conditions sociologiques demeurent car cette condition est
beaucoup plus imperméable aux évolutions en ce qui concerne la polygamie ou l'inceste.
A. Les conditions physiologiques
Le code civil se montre très discret sur ces conditions car pour les rédacteurs du code elles étaient
évidentes. Aujourd’hui la mutation de la société a fais que certaine contions sont écarté et que seul
la condition d’âge a été consacré.
1)

Les conditions écartées

a) La santé des époux
Pour sr marier il n'y a as besoin d'être en bonne santé, aucune maladie ne peut refuser un refus du
mariage. Évidemment il ne faut pas que cette maladie ai été caché, mais en tant que tel, la santé
n'est pas prise en compte et par conséquent l'aptitude à procréer n'est pas une condition du
mariage, et pourtant ça n'a pas toujours été comme cela.
Pendant un temps sous Vichy, une loi de 1942 avait exigé un certi?cat prénuptial. L'ordonnance de
1945 a repris cela et le faisait ?gurer à l'article 63 du code civil. C'était un peu discutable car il y

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avait la volonté de sélection pour montrer la fonction familiale du mariage. Ainsi la loi du 20
décembre 2007 a supprimé cette exigence de certi?cat prénuptial cela permettait de véri?er que
l’époux n’avait pas de maladie. Une loi a même dit que l'on pouvait se marier en étant mort. Le
mariage dit posthume est possible, c'est une institution qui est très simple, elle avait pour but de
permettre à un ?ancé ou une ?ancée de se marier avec son ?ancé qui était décédé juste avant la
mariage car l'enfant qui avait été conçu pendant le mariage n'avait pas les mêmes droits que
l'enfant qui été né après le mariage, donc l'objectif de ce mariage c'était de légitimer l'enfant a?n
qu'il ai les mêmes droits pour être considéré comme un enfant fait pendant le mariage. L'article
171 du code civil prévoit ce mariage civil et apparaît comme une dérogation à l'article 146 qui dis
que pour se marier il faut consentir. Historiquement ce mariage avait raison d'être. L'article 171
pose des conditions et des effets. Premièrement, il faut un motif grave, le plus souvent c'est la
grossesse qui est invoqué, mais il faut également un consentement certain du défunt. Pour
apprécier ce consentement, on va regarder les faits. Depuis la loi du 17 mai 2011, il n'y a pas plus
besoin d'avoir des formalités of?cielles, avant cette date, il fallait des formalités of?cielles. Ainsi de
simples bagues achetées peuvent constituer des faits probants, et suf?samment probant. Ceci est
assez paradoxal puisque en matière de ?ançailles ce n'est pas le cas. Pour se marier avec un mort
il faut l'autorisation du Président de la république, c'est lui qui va donc apprécier tous ces
éléments. Le Président va donc regarder le consentement du défunt et regarder le motif grave
invoqué, parfois il est suf?samment souple puisqu'il a admis en 2014 un mariage posthume pour
simple motif le souvenir du défunt. Le Président apprécie donc de manière souveraine la certitude
du consentement matrimonial. Il apprécie en revanche de manière discrétionnaire c'est à dire sans
motivation des motifs. Les tribunaux ont estimés qu'...


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