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Publié le 15/02/2013

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INTRODUCTION. Le droit de la famille est dispersé dans le Code civil et l'on a deux livres qui lui sont consacré : dans le livre I « Des personnes « et dans le livre III « des différentes manières dont on acquière la propriété «. En droit de la famille, coexiste deux faisceaux de rapports : les relations extra patrimoniales (relations qui touchent la personne des membres de la famille) et les relations patrimoniales (questions qui sont centrées sur les intérêts pécuniaires des époux). On constate que le mot famille ne figure pas dans beaucoup de dispositions du Code, d'ailleurs dans le Code de 1804, l'expression « famille «, ne se retrouvait que dans un article et dans le Code actuel on retrouve le mot « famille « dans une demi-douzaine d'articles (213 ; 217 ; 1397 ; 407...). Il n'empêche que la famille est omniprésente dans le code, puisque sans en donner la définition le Code de 1804 l'a organisé et règlementé de façon très précise puisque le Code traite de façon très détaillée du mariage, du divorce, de la filiation et de la puissance paternel à laquelle est substitué aujourd'hui l'autorité parentale. Mais le Code civil n'a traité ces questions que d'un point de vue individualiste et il entend régler les rapports des particuliers entre eux mais n'envisage pas l'intérêt de la famille et de la société. Il traite des institutions de manière séparée sans prendre conscience qu'elles ont trait à une institution unique qu'est la famille. Mais cette approche des rédacteurs n'est pas surprenante et elle est conforme à la philosophie qui a animé le Code civil qui entend faire prévaloir un nouvel ordre fondé sur l'individu et rompre avec l'ancien ordre particulièrement corporatif. Mais les rédacteurs du Code civil ont fait de la famille un des socles du nouvel ordre juridique, ils ont entendu imposer un modèle familial suffisamment structuré. La notion de famille. La famille connait des mutations importantes aujourd'hui et il semble dangereux d'en donner une définition figée. Il serait aussi plus opportun de parler « des familles « plutôt que de parler de « la famille «. La famille peut être définie comme un groupe de personnes unies entre elles par des liens fondés sur le mariage, sur le pacs ou sur la filiation. Lorsque le lien familial résulte du mariage, on l'appelle « lien d'alliance «. Lorsque le lien résulte de la filiation on l'appelle « lien de parenté «. Les parents, ce sont toutes les personnes qui sont unies par un lien de sang ou par un lien adoptif. Ce sont ceux qui ont en commun un ancêtre. On distingue La parenté en ligne directe vise les rapports de droit qui existent entre deux personnes dont l'une descend de l'autre. C'est un rapport vertical. La parenté en ligne collatérale vise les rapports qui existent entre deux personnes qui descendent d'un auteur commun. Le Code civil procède ensuite à un classement entre ces parents, et identifie en d'autres termes un critère pour déterminer le degré de parenté. En ligne directe, il y a autant de degré que de génération qui sépare les parents (ex : les parents (père et mère) sont nos parents de degré 1). En ligne collatérale, la démarche est ascendante puis descendante : il faut compter le nombre de génération qui nous sépare de l'auteur en commun et ensuite l'auteur que l'on a en commun au collatéral mis en cause (ex : frère qui est un collatéral du 2ème degré ; le neveu est un collatéral du 3ème degré ; le cousin germain est un collatéral du 4ème degré). Cela va servir dans les empêchements à mariage où a pacs, qui est au regard du degré qui lie l'intéressé et le collatéral. L'alliance est le lien qui unit un époux a son conjoint ainsi qu'aux parents de son conjoint. L'alliance en ligne direct ce sont les rapports entre un époux et les père et mère de son conjoint. L'alliance en ligne collatéral ce sont les rapports entre un époux et les frères/soeurs de son conjoint. Les effets de l'alliance sont beaucoup moins énergiques que ceux de la parenté. Les fonctions de la famille. Sous l'antiquité romaine, la famille avait d'abord une fonction religieuse puisque la famille était toute entière construite autour du culte des ancêtres, et elle avait aussi une fonction politique puisque le Sénat romain ne rassemblait pas des individus mais des chefs de familles « des paters familias «. Deuxième fonction qui est économique, qui pendant longtemps a été fondée sur les exploitations familiales (artisanales, agricoles ou commerciales). Cette dimension est aujourd'hui en perte de vitesse mais n'a pas encore complètement disparue et il existe encore des dynasties industrielles. Mais si la famille aujourd'hui n'est plus une unité économique de production, elle joue encore un rôle sur le terrain économique puisqu'elle est une unité de consommation (logements...) La famille a aussi une fonction de reproduction, puisque quelle que soit sa structure elle est le cadre dans lequel va naitre l'enfant. Elle a aussi une fonction de socialisation parce qu'elle a pour mission l'éducation et l'intégration des enfants dans la société, et pour preuve, la loi du 31 mars 2006 prévoit que si l'un des parents manquait à ses devoirs il pouvait perdre ses allocations familiales. Les structures familiales. Il n'existe pas une famille, car la famille se décline sous diverses formes, qui peuvent varier d'une société à une autre. Une première opposition classique repose sur l'étendue que l'on entend donner à la famille, et on oppose classiquement la famille souche à la famille nucléaire. La famille souche c'est la famille entendue dans un sens large, elle englobe toutes les personnes qui sont unies par un lien de parenté (ex : la tribu) et au sein de cette famille souche, il y a un membre qui joue un rôle central : l'auteur commun, considéré comme le patriarche, le chef de famille. A l'opposé de la famille souche, la famille nucléaire qui se réduit aux époux et à leurs descendants. C'est au fond la famille qui est limité aux personnes vivant sous le même toit. L'évolution montre que l'on est passé aujourd'hui d'une famille large à une famille nucléaire. La norme résidera dans le rétrécissement de la famille. Ce rétrécissement de la famille tient à plusieurs choses : exode rurale, disparition des entreprises familiales et l'exiguïté des logements. Pour autant, ce rétrécissement de la famille ne doit pas être exagéré car il demeure au sein des membres de la famille une certaine cohésion. Cette famille nucléaire se présente sous plusieurs formes : Les familles en mariage/Les familles hors mariage Les familles monoparentales/Les familles recomposées Le seul point commun est que les familles rentent des familles hétérosexuelles, et il n'y a pas de place pour une famille homosexuelle. Le mariage homosexuel n'est pas autorisé et il n'y a pas de possibilité pour deux membres d'un couple d'établir un lien de parenté à l'égard d'un enfant. Pour l'heure, la famille demeure une famille hétérosexuelle et cette famille se décline : La famille en mariage : lien d'alliance entre les membres du couple et que les enfants sont issus de cette alliance. Cette famille demeure le modèle de référence même si on se marie de moins en moins et surtout de plus en plus tard. Les familles hors mariage : en forte progression, ce sont les familles qui se sont construites sur une union libre et sans doute les familles pacsées. Les familles monoparentales : sont visées ici les situations ou un parent isolé vis seul avec un ou plusieurs enfants. En 2005, la monoparentalité concernait 1/600 familles. Cette monoparentalité a des origines diverses : divorces, décès, ou choix. Elles sont le vivier d'une nouvelle structure, les familles recomposées. Les familles recomposées : elles se multiplient, aujourd'hui 1,2 millions d'enfants de moins de 18ans vivent au sein d'une famille recomposée en France. Sur le plan juridique, aucun lien de droit (hormis entre les parents) ne se tissent entre les membres d'une famille recomposée. Une demande de la part des familles recomposées pour que cette situation de fait soit reconnue par le droit. Les sources du droit de la famille. Les sources constitutionnelles, depuis quelques années jouent un rôle important en droit de la famille. D'abord on constate que la famille apparait dans certains textes du bloc de constitutionnalité dans l'alinéa 10 du préambule de la Constitution de 1946. Mais l'emprise du droit constitutionnel apparait à travers la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Au détour des lois qui lui ont été soumises, le Conseil Constitutionnel a reconnu le droit de se marier et de fonder une famille, il est venu défendre la liberté de mariage mais il faut reconnaitre que pendant longtemps sont intervention a été assez mesurée en droit de la famille et des textes aussi importants que la loi sur la filiation ou la loi sur le nom n'ont pas été soumises au Conseil Constitutionnel. A la faveur des QPC, il est fort probable que l'emprise du Conseil Constitutionnel sur le droit de la famille soit plus grande, et à s'en tenir à la famille homosexuelle 2 QPC lui ont été soumise. Les sources internationales, et les textes susceptibles d'exercer une influence sont nombreux : La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, texte fondateur de l'ONU : l'Article 8 tout particulièrement. Mais elle ne crée que des obligations à la charge des Etats et ne peut être utilisée devant un tribunal. Le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques de 1966 : l'Article 23 § 2 consacre le droit de se marier et de fonder une famille. Convention Internationale relative aux Droits de l'Enfant du 20 novembre 1989 qui depuis une décision de la Cour de Cassation du 20 novembre 2005 peut directement être invoquée par des particuliers devant les tribunaux. Ce qui est une bonne chose pour les droits de l'enfant mais à prendre avec précautions car les notions qui y figures sont vagues et laisse la porte ouverte à toutes sortes d'interprétations et qui risque de faire exploser le droit interne. La Convention EDH contient plusieurs articles qui touchent au droit de la famille : Article 12 ; 8 et l'article 2 du protocole additionnel n°1. Au regard de ces textes et surtout de l'Article 8, la CEDH à construit une jurisprudence riche et évolutive en droit de la famille, mais c'est une jurisprudence qu'il est impossible de systématiser car elle est oblige de raisonner au cas par cas. Avec cette jurisprudence le droit de la famille tend à se réduire à une collection de droits subjectifs établit sur la tête de chacun de ses membres avec un risque très nette de conflits (L'accouchement sous X, deux droits subjectifs s'y affronte, d'un côté le droit de la mère à conserver son anonymat et de l'autre le droit de l'enfant à connaitre ses origines). Au final ce que l'on peut craindre c'est que cette exaltation des droits individuels ne conduit à terme à une désagrégation de la famille. Si on s'attache aux sources nationales de la famille, on s'arrête sur la loi et la jurisprudence. La source première du droit de la famille reste bien entendu le Code civil, mais peu d'articles demeurent inchangé depuis 1804 (certains articles sont restés intactes « l'enfant a tout âge doit respect a ses père et mère «) ; mais des dispositions familiales se trouvent parfois en dehors du droit civil, en droit fiscal par exemple. Le droit administratif n'est pas en reste et contribue aussi à l'amélioration du droit de la famille. Mais le rôle du juge est ici central, et ceux d'autant plus que le législateur se réfère à des notions vagues que le juge va devoir circonscrire. L'évolution du droit de la famille. Plus que tout autre droit, le droit de la famille n'est pas un droit figé. C'est un droit en constante mutation, parce que c'est un droit qui est directement influencé par les conceptions religieuses, morales, en vigueur dans un Etat a un moment donné. Et d'ailleurs, le décalage entre les dispositions du Code civil en 1960 qui n'avaient pas été modifiée depuis 1804 et la réalité sociale avaient conduit à la conclusion suivante : Le droit avait perdu toute emprise sur la société. Ce qu'il faut bien voir et que si le droit ne peut pas et ne doit pas être une chambre d'enregistrement des moeurs, le droit doit prendre en compte l'évolution des moeurs au risque sinon de perdre toute emprise sur la société. Pour bien comprendre les transformations qu'a connues le droit de la famille il faut partir du Code civil, et pour bien mesurer les changements, quelques chiffres : En 2004, on constatait que sur les 384 articles initiaux de 1804 seul 39 n'avaient jamais été modifiés et que principalement ce sont les textes sur le mariage qui n'avaient pas été modifiés puisque 30 articles sur les 82 relevant du mariage étaient encore en vigueur aujourd'hui. Le Code civil, l'esprit de transaction a dominé entre l'ancien droit et le droit révolutionnaire. Le Code civil a conservé d'abord le mariage civil & la laïcité, mais également le divorce moins largement que les révolutionnaires (puisqu'ils l'avaient admis pour simple incompatibilité des moeurs). Il a marqué son attachement en maintenant l'égalité dans les partages, de même que l'autorité du mari sur la femme. Cette soumission de la femme est entendue largement, la femme doit porter le nom du mari, doit habiter avec lui, doit se soumettre à ses devoirs conjugaux et c'est au mari que revient l'administration des droits de la femme : elle est incapable. Mais le Code civil a aussi emprunté certain de ses principes a l'ancien droit puisqu'il rétablit la puissance paternelle, il traite très durement l'enfant naturel puisque si l'on peut reconnaitre un enfant naturel les droits qui sont octroyés a cet enfant naturel sont très inférieurs à ceux qui sont reconnus a un enfant légitime. Le Code civil a renoué avec une famille traditionnelle, hiérarchisée et disciplinée. Et avec la restauration et le départ de Napoléon en 1816, on supprime le divorce. De 1816 à 1958 : Pendant près d'un siècle et demi la famille a beaucoup évoluée, on a assisté à une révolution profonde des moeurs mais le droit est resté relativement stable. Quatre grandes questions vont y être débattues : La question du divorce, il faudra attendre 1884 pour que le divorce soit rétablit et seul le divorce pour faute sera rétablit ; La question des enfants naturels, dont le sort sera petit à petit amélioré ; Question de la situation de la femme marié, puisque sous la pression des mouvements féministes, le devoir d'obéissance de la femme et supprimée et son incapacité elle aussi ; La question du rôle de l'Etat dans la famille, qui tend à se renforcer et qui vient prendre en charge l'instruction et enfants et met en place une politique familiale. Pour autant, ces retouches n'étaient pas suffisantes et les bouleversements économiques, politiques et sociaux du XXème siècle appelaient une reconstruction d'ensemble. La Vème République : Elle s'ouvre avec un renouveau législatif, c'est le garde des sceaux de l'époque Jean Foyer qui donna l'impulsion de ces réformes et c'est Jean Carbonnier qui tiendra la plume et qui pensera et rédigera la refonte du droit de la famille : en l'espace de 10ans, ce sont plus de 10 lois qui seront adoptées (ex : loi sur les régimes patrimoniaux, sur l'adoption, sur l'autorité parentale, sur la filiation et sur le divorce). Ce qu'il importe de souligner c'est que Jean Carbonnier a été très sensible aux réalités sociales et toutes ces lois ont été précédées d'enquêtes démographiques et sociologiques. Au final, les résultats auxquels on est parvenu sont très mesurés parce que des dispositions a première vue spectaculaires se trouvent tempérées par le jeu de contrepoids (ex : En 1972, le législateur vient affirmer l'égalité entre toutes les filiations, mais les enfants adultérins auront moins que les autres). Le droit de la famille s'est libéralisé et c'est une famille plus égalitaire qui se trouve consacrée. Très rapidement les lois Carbonnier firent l'objet de retouchent : en 1985 le législateur est venu parfaire la loi de 1965 sur les régimes patrimoniaux et en 2001 le législateur a poussé à son terme la loi de 1972 en matière de filiation en supprimant l'inégalité des enfants en matière adultérins. Parallèlement d'autres réformes ont eu pour objet de répondre à des problèmes nouveaux : La multiplication des divorces a conduit le législateur a s'interroger sur l'exercice de l'autorité parentale dans les familles désunies. Les progrès de la science ont conduit le législateur à prendre position en matière de PMA. La demande des couples homosexuels a conduit à la consécration du pacs. Lors du bicentenaire du Code civil de vaste chantier ont été ré-ouvert dans le droit de la famille et les deux principaux concernent le divorce (en 2004) et la filiation (2005). Il faut dégager les 4 caractères du droit de la famille : Un droit empreint d'égalité entre les époux, entre les parents, entre les enfants. Un droit qui place la volonté de l'individu au premier plan et ce au nom de la liberté, une place de plus en plus grande est laissée au choix des individus en matière de divorce, de partenariat, d'autorité parentale... La sauvegarde de l'intérêt de l'enfant est devenue un objectif primordial du droit de la famille et tout contentieux qui tourne autour de l'enfant doit prendre en compte cette priorité. Son pluralisme et sa flexibilité. Pluralisme de statuts car comme l'écrivait Carbonnier « A chacun sa famille, a chacun son droit «. Et la pluralité de statut et un peu gênante parce que finalement la loi ici n'est plus en mesure ici de donner des repères, d'offrir des repères. Certains s'interrogent sur l'existence d'une crise de la famille. Chapitre 1 : Le couple La notion de couple n'est pas une notion juridique, mais c'est une notion qui a le mérite de recouvrir la réalité sociologique des unions qui peuvent exister entre deux personnes. En 1804, les rédacteurs du code civil n'ont porté leur attention que sur le mariage, au nom du principe de la liberté du mariage, ils ont refusé de réglementer les fiançailles. Et au nom de la morale, ils ont ignoré le concubinage. Napoléon disait à propos des concubins « ils se passent de la loi, la loi se passe d'eux « Aujourd'hui sous l'influence des moeurs, les choses ont bien changé et le mariage n'est plus un passage nécessaire. Trois remarques : certes les fiançailles ne sont toujours pas réglementées, mais on verra que le juge vient atténuer les effets d'une rupture brutale et infondée au pied de l'église. Le concubinage demeure une situation de fait, mais a fait son entrée dans le code civil, puisque le législateur est venu le définir et tant la jurisprudence que la loi accepte de lui faire produire des effets. Enfin, face au développement de la cohabitation juvénile et également en raison de la pression des lobbys homosexuelles, une nouvelle forme d'union parallèle a été consacrée, il s'agit du Pacte Civil de Solidarité (PACS) TITRE 1 : Le mariage. On ne trouve aucune définition du mariage dans le Code Civil, peut être car les rédacteurs du code civil on trouvait cela super flue. Définition de PORTALIS « le mariage c'est la société de l'Homme et de la Femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée «. Sans définir le mariage, on peut néanmoins relever certains caractères distinctifs du mariage, le mariage c'est une liberté, et par conséquent on est en droit de préférer au mariage tout autres modes de vie, on verra que cette liberté du mariage est garantie par l'exclusion du mariage forcé. On verra aussi que le législateur a multiplié les mesures pour prévenir la célébration des mariages forcés. Cette liberté est une liberté d'ordre public par conséquent, on peut s'interroger sur la validité d'une close de célibat qui figurerait dans un acte. Il faut distinguer les actes à titre gratuit comme les donations, des actes à titres onéreux notamment aux contrats de travail. Dans les donations, les closes de célibat sont pour l'heure valable sauf si elles ont été dictées par des motifs répréhensibles. Si la close de célibat figure dans un contrat de travail, alors là on considère la close comme nul néanmoins une atteinte est tolérée dans des cas exceptionnels ou la nécessité de la fonction l'exige impérieusement. Cette exception la cour de cassation l'a mise en oeuvre d'en un arrêt d'assemblée plénière du 19 mai 1978 qui est l'affaire du Cour Sainte Marthe, dans cette affaire une institutrice divorcée avait été recruté par une école catholique, à la suite du remariage elle avait été licencié. Le mariage c'est aussi un engagement conjugal, parental. Le mariage c'est donc l'acte constitutif de la famille et les enfants qui naitront de ce mariage seront automatiquement rattachés au père et à la mère. C'est ce que l'on appelle la présomption de paternité pour le père. Mariage et procréation sont lié, le but du mariage est de perpétué l'espèce humaine. Au fond le mariage homosexuel n'est pas tourné vers la procréation ne peut pas l'être. Enfin troisième caractère, le mariage c'est à la fois un contrat et une institution. C'est un contrat parce que les époux se lient par un accord mutuel, mais c'est aussi une institution car les époux ne sont pas libres de donner à cette union le contenu qu'il désire. Le statut prédéfini par le code s'impose à eux. Le mariage reste donc un modèle de référence, et le législateur accorde aux époux un statut extrêmement complet qui va des articles 144 à 310 du Code Civil. C'est texte sont ceux qui ont été le moins modifié durant les derniers 200 ans. Pour autant, le mariage est en crise aujourd'hui, on se marie de moins en moins, les chiffres sont en dégringolades constantes, et on se marie de plus en plus vieux. Il y a donc une désaffection réelle pour le mariage. Nous allons étudier le mariage en trois temps, le première chapitre sera relatif à la formation du mariage, ensuite les effets du mariage et enfin la dissolution du mariage. Chapitre 1 : La formation du mariage. Pour qu'un mariage puisse être formé un certain nombre de conditions doivent être réunies : de forme, de fond et si ces conditions ne sont pas respectées la méconnaissance de ces conditions seront sanctionnées. Mais il faut voir que le mariage n'est le plus souvent que l'aboutissement d'un processus et généralement il va être précédé d'un certain nombre d'évènements mais il est important de souligner que ces évènements ne doivent pas altérer la liberté des futurs époux. Le mariage est une liberté, et au delà le mariage est un droit. Pour preuve, une décision de la CEDH du 5 janvier 2010 est venue condamner la Pologne parce qu'elle interdisait le mariage à des détenus. Pour en revenir aux préliminaires du mariage, on peut en signaler 2 : * Le courtage matrimonial : c'est lorsqu'une personne moyennant une rémunération va mettre en contact deux individus aux fin de conclure un mariage. De tels contrats sont licites s'ils se bornent à rapprocher les individus s'il n'influence pas leurs volontés. En revanche, le contrat sera nul si le client est déjà marié ou si l'intermédiaire pèse de sa volonté pour mener le candidat au mariage puisque dans ce cas la on considère qu'il y a une atteinte à la liberté matrimoniale. Un tel contrat ne peut être conclu que pour une durée limitée d'1 an, il ne peut pas faire l'objet d'une tacite reconduction et enfin le candidat dispose d'une faculté de résiliation unilatérale pour motif légitime. Pour dire vrai, ces contrats sont soumis aux dispositions protectrices des consommateurs. Le courtage matrimonial n'est pas le seul préliminaire du mariage : les fiançailles. Section préliminaire : Les fiançailles. Elles peuvent être définie juridiquement comme la promesse de se prendre réciproquement plus tard pour époux. Les fiançailles ont été passé sous silence par les rédacteurs du Code civil, aucun disposition n'est prise dans le Code, et l'ambiguïté de l'institution tient en vérité au fait qu'il s'agit d'un engagement qui n'engage pas. La loi donc ne règlemente pas les fiançailles, par conséquent, elles ne sont pas un préalable nécessaire au mariage, mais elles ne sont pas non plus un passage illicite. Mais dans la mesure ou les fiançailles au fond sont une réalité sociale, c'est la jurisprudence qui en a défini les contours. On se fiance de moins en moins parce que l'on se marie de moins en moins et les fiançailles n'ont plus le même objectif, il s'agit plus d'officialiser la relation entre deux personnes. La nature juridique des fiançailles. Les fiançailles ne sont pas un engagement juridiquement obligatoire. Elles ne sont pas civilement obligatoires. La promesse de mariage n'a en soit aucune valeur juridique et à ce titre, la Cour de cassation rend son arrêt le 30 mai 1838 qui nous dit « que toute promesse de mariage est nulle en soit comme portant atteinte à la liberté illimité qui doit régner dans les mariages et qui doit subsister jusqu'à la célébration du mariage « par conséquent, les fiançailles n'ont aucune valeur juridique et ce en raison de la liberté matrimoniale et puisqu'ils n'ont aucune valeur juridique les fiançailles peuvent librement être rompus. Le régime de la rupture des fiançailles. La rupture volontaire des fiançailles. Cette rupture va produire 2 effets : * La restitution des cadeaux : En cas de rupture des fiançailles, les cadeaux doivent être restitués car ils ont été consentit sous conditions que le mariage soit célébré. Un tempérament à la règle de restitution, les présents de faible valeur peuvent eux être conservés. L'exception c'est le sort a réserver à la bague de fiançailles, qui obéit à un régime un peu particulier. En principe, en cas de rupture, la bague doit être restituée mais si la rupture est fautive, la fiancée pourra conserver la bague, mais si la bague est un bijou de famille, dans ce cas la bague doit être restituée alors même que la rupture est fautive, la bague dans ce cas n'est pas donnée, elle est prêtée. * Dommages et intérêts : Lorsqu'il y a rupture, est-ce que la ou le fiancé(e) délaissé(e) peut obtenir une indemnité compensatrice ? La solution de principe elle est non, pourquoi ? Parce que les fiançailles ne sont pas un engagement donc la rupture de fiançailles est libre. Mais si la rupture est fautive, le ou la fiancé(e) pourra obtenir des dommages et intérêts et à cet effet il devra apporter la preuve de 3 choses : La preuve des fiançailles : puisqu'il s'agit d'un fait juridique et non d'un acte, la preuve se fait par tout moyen. Néanmoins, la jurisprudence dans son dernier état fait preuve d'une certaine rigueur pour apprécier la réalité des fiançailles, il s'agit notamment d'un arrêt de la Cour d'Appel d'Aix en Provence du 8 décembre 2009 « pour qu'il y ait fiançailles, il faut que les formalités administratives et les dépenses habituelles aient été menées suffisamment à terme et l'annonce de la cérémonie doit être suffisamment publique «. Dans cet arrêt la CA a montré que de vivre en concubinage et d'avoir un enfant avec sa compagne ne suffit pas pour prouver les fiançailles. La preuve d'une faute : puisque la rupture est libre, la faute est nécessairement détachable de la rupture. C'est souvent les circonstances de la rupture qui l'on rendue fautive soit parce qu'elle est intervenue de manière brutale ou injurieuse (ex : la CA a considéré que la rupture a été fautive parce qu'elle a été décidée au moment de la mise en route du cortège nuptiale ; ou le mari disparaît subitement après avoir rompu les fiançailles ; ou après rupture après l'annonce de la grossesse) La preuve d'un dommage qu'elle a subit : Il peut s'agir d'un préjudice moral (atteinte à la réputation de la fiancée délaissée et dans ces cas là, la réparation sera peut-être symbolique) ou d'un préjudice matériel (frais engendrés par la préparation du mariage). La rupture involontaire. Hypothèse du décès du fiancé : * En cas de décès accidentel, le fiancé survivant peut-il demander des dommages et intérêts de l'auteur de l'accident ? Oui, peut importe qu'il n'y ait pas de lien de droit entre les intéressés. Ce droit a réparation a été consacré des 1956. * Lorsque les fiançailles sont rompues à la suite du décès d'un des fiancés, le survivant peut obtenir la célébration posthume du mariage puisqu'au terme de l'article 171 du Code civil, le mariage posthume est possible si l'intention matrimoniale est établie, et la jurisprudence considère que l'existence des fiançailles fait présumer cette intention matrimoniale. Section 1 : Les conditions de fond du mariage. Ces conditions du mariage ont peut les classer en 3 catégories : Conditions physiologiques. Au fond, cela conduit à tenter d'apporter une réponse à la question qui suit : Le mariage est-il simplement l'union stable de deux êtres ou doit-on exiger que le mariage ait pour but la procréation ? Si on jette un coup d'oeil au principe du droit canon, on constate que la volonté des époux d'avoir des enfants est de l'essence du mariage. Le mariage n'est indissoluble et en cas d'impuissance, le mariage est nul. Les rédacteurs du Code civil n'ont pas adopté de positions aussi radicale, l'impuissance n'est pas un empêchement à mariage et la mal formation des organes génitaux non plus (mais elle peut néanmoins l'une comme l'autre conduire à la nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles). Si les rédacteurs du Code civil n'ont pas adopté une position aussi radicale, ils ont cependant liés mariage/procréation : la procréation demeure la fin sociale du mariage et par conséquent, les rédacteurs du Code civil sont venu poser des conditions quant à l'aptitude physique des candidats au mariage. Ces conditions étaient au nombre de 3 : De sexe différent, pubère & en bonne santé. Aujourd'hui il n'en reste plus que 2 et demain peut être plus qu'une. La différence de sexe. Dans sa conception traditionnelle, le mariage suppose une différence de sexe. Certes aucun texte du Code civil ne pose expressément la condition de différence de sexe mais des textes le suggère de manière très nette cette différence. Ces textes sont l'article 75 du Code civil et l'article 144 du Code civil. * Article 75 : « Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l'article 371-1. « * Article 144 : « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. « Au nom du principe d'égalité des époux, on a substituer à la mention homme et femme, le terme « époux «. L'exigence de la différence de sexe n'avait jusqu'à peu était posée que dans un seul arrêt, du 6 avril 1903 qui précisait que le mariage ne peut être contractée qu'entre deux personnes, l'une appartenant au sexe féminin et l'autre au sexe masculin. Depuis, cet arrêt a été confirmé récemment par un arrêt du 13 mars 2007 qui précise « attendu que selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme «. Le débat n'est pas clos, pour preuve la QPC qui a été posée et qui vise la constitutionnalité des articles 75 & 144. La décision sur cette question est pour le 28 janvier 2011. Mariage et transsexualisme. Le transsexualisme est le désir obsessionnel de changer de sexe qui correspond à un sentiment intime et authentique d'appartenir au sexe opposé. C'est la non concordance entre le sexe psychologique et le sexe physiologique. Les personnes qui ont mis leur apparence physique en conformité avec leur sexe psychologique ont demandé une reconnaissance sociale et cette reconnaissance passait par la modification de leur état civil. Cette modification de leur état civil leur a été un temps refusé au nom de l'indisponibilité de l'état des personnes. Apres avoir été condamné par le CEDH, la Cour de Cassation dans un arrêt de l'assemblée plénière du 11 décembre 91 est venue autoriser la modification de l'était civil afin de le mettre en conformité avec le sexe dont l'individu à l'apparence. La question qui nous intéresse et celle de savoir si le transsexuel peut se marier avec une personne de son sexe d'origine. La question a plus un intérêt théorique que pratique car il est probable que l'officier d'était civil puisse se rendre compte que la nature de l'union, sauf si la famille éveille son attention. Pourquoi ? Tout simplement parce que lorsqu'il y a mariage, les époux doivent fournir une copie de l'acte de naissance. Et sur cette copie de l'acte de naissance figure le nouveau sexe, et non du sexe d'origine, par ailleurs, il est certes fait mention des unions antérieures, mais le sexe des conjoints n'est jamais précisé, et ne figure que l'initiale des prénoms. Par conséquent sur le plan pratique, il est difficile d'empêcher l'union d'un transsexuel avec une personne de son sexe d'origine. Sur le plan théorique, néanmoins il est peu probable que l'on puisse s'opposer à la célébration d'union en tout cas si on le fait, on se mettra en contravention avec la jurisprudence. Si on conteste la validité de cette union, on se mettra en contravention avec la CEDH. L'arrêt de la CEDH du 11 juillet 2002, l'arrêt Goodwin contre RU, la cour considère que le sexe ne doit pas être déterminé simplement par des critères biologique, elle ajoute que l'incapacité pour un couple de concevoir ou élever un enfant ne doit pas le priver du droit de se marier. Pour dire les choses autrement la CEDH considère que l'on peut se satisfaire d'une simple différence psychologique de sexe. Elle est donc favorable au mariage des transsexuels. La CEJE s'est elle aussi prononcée dans ce sens. Supposons que l'individu qui souffre de transsexualisme soit mariée et demande son changement et obtient son changement de sexe alors que le mariage n'est pas dissout, la question ici est a suivante : qu'advient-il de ce mariage ? 3 solutions possibles : On pourrait invoquer la nullité sur erreur sur les qualités essentielles ; La caducité du mariage est une sanction qui frappe un acte valablement formé mais qui perd postérieurement à sa formation un élément essentiel à sa validité ; Pour le conjoint bafoué la faculté d'obtenir le divorce pour faute. On a de la jurisprudence en ce sens, deux arrêts de CA : CA de Toulouse du 28 mars 2000 et de la CA de Nîmes du 7 juin 2000. Mariage et homosexualité. Les textes du Code civil en la matière n'affirment pas expressément la différence de sexe mais ils suggèrent cette différence. A quelle sanction s'expose une union célébrée entre deux personnes de même sexe ? A cette question la Cour de Cassation dans son arrêt du 13 mars 2007 et elle a conclu à la nullité du mariage, mais sachez qu'une autre sanction était concevable, l'inexistence. La doctrine estime en effet que lorsqu'est en cause un élément essentiel du mariage, qui relève de l'essence du mariage, la sanction de doit pas être la nullité mais l'inexistence. La nullité doit être demandée en justice et l'action en nullité se prescrit avec le temps. L'inexistence elle n'aurait pas besoin d'être demandée en justice, il suffirait de la constater et elle sera imprescriptible. La jurisprudence n'a jamais voulu sauter le pas et n'a jamais voulu appliquer cette sanction de l'inexistence, il n'empêche que le mariage homosexuel lui offrait l'occasion de consacrer cette théorie. Au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation est de savoir si le refus du mariage homosexuel est fondé ? En se plaçant sur un terrain strictement juridique, tout dépend en vérité de la conception que l'on se fait du mariage. * Selon la conception classique, le mariage c'est l'acte fondateur de la famille, au moment du mariage les époux prennent des engagements l'un envers l'autre et à l'égard des enfants auxquels ils vont donner naissance. Selon la conception traditionnelle, la filiation est consubstantielle au mariage or le couple homosexuel ne porte pas en lui l'espoir de la procréation. La procréation dans un couple homosexuel suppose par définition l'assistance d'un tiers (adoption, PMA...). Selon cette conception, le mariage suppose la différence de sexe (ex : le jour ou on se marie on nous remet le livret de famille) * Aujourd'hui il en est pour dénoncer cette conception traditionnelle, ces auteurs font valoir que le mariage a été coupé de ses origines canoniques, il n'est plus fondé sur la procréation. Il n'est plus fondé sur la procréation mais il est fondé sur l'amour, la sexualité, et l'épanouissement individuel. Il n'est qu'au fond qu'une simple union personnelle et matrimoniale entre deux personnes à finalité de reconnaissance sociale. Si l'on suit cette analyse le mariage doit être possible pour les homosexuels. Oui mais cette vision du mariage tend à envisager de façon complètement autonome, mariage et filiation. La filiation n'est alors plus consubstantielle au mariage ici, car les homosexuels s'ils veulent le mariage, ils veulent l'homoparentalité, et elle n'est pas compatible avec la conception nouvelle du mariage. Le refus de la Cour de cassation d'autoriser le mariage homosexuel expose-t-il la France à une condamnation de la CEDH ? Pour dire vrai, les époux on porté leur affaire devant la CEDH et la décision n'a pas été encore rendue. Les couples homosexuels fondent leur argumentation sur 3 textes : L'article 12 de la CEDH qui consacre le droit au mariage. L'article 8 de la CEDH qui porte sur le respect de la vie privé et familiale. L'article 9 de la Charte de l'UE qui affirme le droit de se marier et de fonder une famille sans faire mention de la différence de sexe. Cependant, l'article 9 de la Charte ne fait que permettre aux Etats qui le souhaitent de consacrer le mariage homosexuel et n'impose pas la consécration. La CEDH s'est prononcée sur la question dans une affaire qui concerne l'Autriche, dans un arrêt du 24 juin 2010, Schalk/Kopf contre Pologne. La CEDH dans cet arrêt considère que l'article 12 sur le droit au mariage n'impose pas aux Etats membres d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe. La Cour se fonde sur l'absence de consensus sur la question au sein des Etats membres. Certaine déception qui reproche à la CEDH de contourner la question. La Cour ajoute néanmoins que la relation entre deux personnes de même sexe relève bel et bien de la vie familiale si cette vie commune revêt une certaine stabilité. C'est donc dire aussi que la vie familiale n'est pas réservée aux couples hétérosexuels, ce qui pourrait incidences sur le terrain de l'homoparentalité. Pour conclure, ce qu'il faut bien voir ici, c'est que savoir si le mariage doit être réserver aux couple hétéro ou qu'il doit être ouvert aux couples homo, c'est une question de définition du mariage, et dans la mesure ou le mariage est une institution essentielle de notre droit, c'est une question qui relève de la compétence du législateur. Il est vrai que le mariage homosexuel se développe en Belgique, Espagne... Développement sur la QPC d'après demain !!!!! Il s'est prononcé le 28 janvier 2011 sur la conformité à la constitution des articles 75 et 144 du Code civil. Trois éléments méritent d'être relevés dans cette décision : Il considère que les articles 144 et 75 n'affectent pas a liberté individuelle. Le Conseil constate que l'absence de mariage entre personnes de même sexe ne constitue pas un obstacle à mener une vie familiale normale et donc les dispositions du CC ne sont pas contraire au préambule de la Constitution de 48. Le principe d'égalité qui érige la C ne s'oppose pas à ce que des situations différentes soient traitées de manières différentes et il ajoute que le législateur a pu estimer dans l'exercice de ses compétence qu'il y avait une différence de situation et il ne doit pas se substituer au législateur. Il y a une seconde condition au mariage : La puberté. Pour pouvoir se marier, les époux doivent avoir un certain âge pour des considérations physiologiques mais aussi sociales et psychologique. Nul doute que pour fonder un foyer, il faut avoir une certaine maturité, il faut être en mesure de donner son consentement de manière éclairée. Le Code civil vient poser un âge minimal pour se marier, avant cet âge il y a un interdit matrimonial. Depuis la loi du 4 avril 2006, l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage que s'ils ont 18ans révolus. Cet alignement qui a eu lieu en 2006 s'explique de deux manières : Au nom de l'égalité homme/femme. La volonté de lutter contre les mariages forcés. Ce principe connaît un tempérament, la personne qui souhaite se marier avant 18 ans doit préalablement obtenir une dispense d'âge que seul le Procureur de la République peut lui accorder et cela pour motifs graves (grossesse...). Existe-t-il un âge maximal ? Non, le texte ne pose pas de limites. La santé. Pendant longtemps, les personnes qui se mariaient devaient se soumettre à un examen médical prénuptial, qui était obligatoire et organisé de manière libérale puisque les résultats de cet examen demeuraient secret aussi bien à l'égard du conjoint que de l'officier d'Etat civil, le certificat se bornait à indiquer que l'intéressé avait été examiné sans autres indications. Le sort de l'information dispensée par le médecin était affaire de conscience et le silence d'un des époux ne conduisait pas a la nullité du mariage mais l'époux victime pouvais obtenir le divorce pour faute pour violation du devoir de loyauté et de sincérité. L'article 8 de la loi du 20 décembre 2007 relatif à la simplification du droit est venu supprimer l'exigence du certificat prénuptial qui devait couter cher a la sécu sans avoir sens et utilité. Aujourd'hui, deux conditions physiologiques demeurent : le sexe et la puberté. Conditions psychologiques. C'est la question du consentement des époux au mariage, l'article 146 du Code civil dispose qu' « il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement « car ce qu'il faut bien voir ici c'est que les époux ne sont pas mariés par l'officier d'état civil, ils se marient devant lui en s'engeant mutuellement, c'est l'accord de volonté des époux qui est la cause génératrice de l'union : c'est l'accord de volonté des époux qui est la condition de formation du mariage. Et ce consentement, les rédacteurs du Code civil l'avaient voulu abstrait et inconditionnel : cela veut dire que l'on ne doit pas rechercher le but effectivement poursuivi par les époux. Aujourd'hui ce principe est partiellement remis en cause, le oui des époux est sujet à contestation et il alimente un important contentieux post-mariage. Ici il nous faut distinguer 2 hypothèses : l'absence de consentement et de l'altération du consentement. L'absence de consentement. Pour qu'il y ait consentement, pour que le mariage soit valablement formé, il faut une volonté consciente et une volonté sérieuse. La volonté consciente. Cette exigence d'une volonté consciente justifie la validité du mariage in extrémiste et posthume et elle explique aussi que la volonté des incapables soit encadrée. Le mariage in extrémiste et posthume. Le mariage in extrémiste est valable (mariage contracté à la veille de la mort d'un des époux) pour la simple et bonne raison que ce qui constitue le mariage ce n'est pas d'en vouloir les conséquences, c'est le consentement conjugal abstrait, abstraction faite de toute intention particulière. De ce fait, si le consentement d'un des époux n'a pas été altéré, le mariage sera valable (Article 146 du Code civil). Le mariage posthume est visé à l'article 171 du Code civil, et il suppose la réunion d'un certain nombre d'éléments : il faut avoir accompli avant le décès les formalités officielles, pouvoir se prévaloir de motifs graves et enfin avoir obtenu une dispense du Président de la République. Cette dispense n'a pas à être motivé. Il faut bien entendu que le consentement du mariage ai persisté jusqu'au décès et c'est là une question qui relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Un tel mariage posthume n'emporte aucune conséquence patrimoniale sur le terrain civil c.à.d. que lorsque la succession sera liquidée la personne mariée après le décès ne pourra bénéficier de la succession. Il peut en aller différemment sur la conséquence sociale et le conjoint pourra bénéficier du capital décès. L'institution est très critiquée puisqu'ici nous avons un mariage qui est dissout au moment même ou il est conclu. Par ailleurs, un tel mariage avait été institué pour permettre que les enfants à naitre soient légitimes et bénéficient des avantages attachés à la légitimité. Mais aujourd'hui il n'y a plus aucune distinction entre enfant légitime et naturel, donc l'institution ne se justifie plus aujourd'hui. Ce mariage posthume était destiné a répondre à des situations exceptionnelles de guerres ou de catastrophes, or aujourd'hui les motifs graves sont appréciés avec beaucoup plus de bienveillance tant est si bien que l'institution est détournée de ses finalités initiales. Cette exigence de la volonté consciente permet l'encadrement du mariage des personnes incapables. Le mariage de l'incapable. Il ne saurait y avoir de mariage valable si au moment du mariage l'un des époux est privé de ses facultés mentales. En 1804 les rédacteurs du Code civil n'avaient pris aucune disposition particulière, par conséquent, c'était au juge d'apprécier souverainement si le trouble mental était ou non caractérisé au moment de la célébration du mariage, et si le mariage avait été passé dans un intervalle de lucidité, le mariage était valable. D'ailleurs, la lucidité est présumée et la capacité aussi, cela veut dire que c'était à celui qui contestait la validité du mariage d'apporter la preuve du trouble mental. Ce système décrit est encore exact pour toute personne souffrant d'un trouble mental et non placé sous un régime de protection. * Le majeur sous curatelle : l'autorisation du juge des tutelles est nécessaire par application de l'article 460 du Code civil. * Le majeur sous tutelle : L'article 460 alinéa 2 prévoit que le mariage doit être autorisé par le conseil de famille s'il a été constitué ou par défaut par le juge des tutelles. Cette autorisation est précédée d'une audition des futurs époux et le cas échéant on peut recueillir l'avis des parents et de l'entourage. * Le majeur sous sauvegarde de justice : Aucune autorisation n'est nécessaire par une application à contrario de l'article 460. Le mariage du mineur. La question a été marginalisée depuis la loi du 4 avril 2006 mais il faut l'étudier. Au delà de 18ans, aucune autorisation n'est nécessaire. Si un mineur de moins de 18 ans veut se marier, il faut qu'il obtienne une dispense du procureur de la République (article 144), mais une fois cette dispense obtenue, l'exigence d'une autorisation parentale se réintroduit. Le mineur doit d'abord obtenir une dispense et ensuite une autorisation de ses parents. En application de l'article 148, le mineur qui souhaite se marier doit obtenir l'autorisation soit du père, soit de la mère, et si il y a désaccord, peut importe, le consentement de l'un suffit. Si le mineur n'a plus de père/mère, le consentement doit émaner d'un ascendant et s'il n'y a plus d'ascendant, le consentement émane du Conseil de famille. En général, de telles autorisations sont verbales, et elles interviennent au moment de la célébration sur interpellation de l'officier d'Etat civil sauf si l'autorisation émane du Conseil de famille, elle résulte d'une délibération de ce conseil. La seule exigence s'agissant de cette autorisation est qu'elle soit spéciale, autrement dit qu'elle soit donnée pour le mariage du mineur avec une personne déterminée. Le refus d'organiser le mariage doit lui prendre la forme d'un acte notarié qui sera remis à l'officier d'Etat civil avant la célébration du mariage. Ces autorisations constituent un droit discrétionnaire (droit dont on ne peut pas abuser), elles n'ont pas a être motivées et elles sont révocables jusqu'à la célébration du mariage. La révocation elle est susceptible d'abus, rendant possible l'octroi de dommages et intérêts. La volonté sérieuse. Pour exister, la volonté doit être sérieuse, et on vise du doigt ici toutes les questions de mariage blancs, fictifs, de complaisance... Dans ce cas la les époux on consentit consciemment à la célébration du mariage mais ils y ont consentit sans réelle intention matrimoniale. Ils ne se sont mariés qu'en vue d'obtenir un avantage qui est étranger aux fins traditionnelles de l'institution. Un temps, il y a eu des mariages légitime, pour permettre à un enfant naturel de devenir légitime. Il y a aussi les mariages calculs pour obtenir une libéralité pour obtenir une libéralité, donation, lègue, pension subordonnée à la célébration du mariage. Les gros bataillons des mariages blancs ce sont les mariages régularisant, des mariages conclus pour obtenir un titre de séjour ou une nationalité. L'article 21 du Code civil permet à celui qui a épousé un français d'acquérir la nationalité française par déclaration à certaines conditions qui ont été renforcées par la loi du 24 juillet 2006. Une condition de délai : 4 ans à compter de la célébration du mariage et une communauté de vie qui n'a pas cessée depuis le début du mariage. Ce n'est pas un phénomène nouveau. L'arrêt du principe sur la question est un arrêt Apieto du 20 novembre 1963 qui affirme que le mariage est entaché de l'unité absolue si le but recherché est totalement étranger aux finalités normales du mariage, et on retrouve la même formule 40 ans plus tard dans un arrêt de la Cour de cassation du 28 octobre 2003 ou elle affirme que le mariage est nul lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un but étranger à l'union matrimoniale. Tel est l'état de la jurisprudence. Si le but poursuivi n'est pas étranger au mariage, si c'est un effet légal du mariage alors le mariage est valable. En revanche, si le but poursuivi est étranger au mariage, alors le mariage est nul. Cette solution n'est pas à l'abri des critiques puisque dans la première hypothèse le mariage est maintenu à titre de sanction : on dénature l'institution et porte atteinte au droit de se marier. Deuxième critique, c'est qu'au fond cette règle va soulever des difficultés d'interprétations ; a partir de quand doit-on considérer que le but envisager par les époux est étranger au mariage ? La jurisprudence a pu considérer qu'il en va ainsi lorsque le mariage est célébré en vue de régulariser une situation sur le territoire français, lorsqu'il est contracté en vue d'obtenir un titre de séjour. Au fond ce qui importe à la jurisprudence ici, c'est l'absence d'intension matrimoniales et ce qui révèlera cette absence d'intension est l'absence de communauté de vie. Face a l'augmentation de ces mariages le pouvoir législatif s'efforce de lutter en amont, il s'efforce de prévenir ce qui ne pense être que des mariages blancs et à cet égard plusieurs lois ont été adoptées dont la dernière du 14 novembre 2006, de prévenir la célébration. Le système qui a été mis en place associe l'officier d'état civil, le ministère public et les magistrats du siège. Si l'officier d'état civil suspect un mariage blanc, il peut en avertir le ministère public (art 175-1) et pour faciliter la détection d'un mariage blanc, les formalités préalables à la célébration du mariage ont été renforcées. D'abord, l'officier d'état civil peut entendre les époux (ensemble et séparément) pour se forger une opinion (art 63 du CC), ensuite les époux doivent fournir une copie intégrale de leur acte de naissance et doivent justifier de leur identité au moyen d'une pièce délivrée par une autorité publique. Ces exigences permettent à l'officier d'état civil d'être mieux informé de l'état civil des intéressés. Le ministère public informé par l'officier est tenu de se prononcer dans les 15jours soit il laisse célébrer le mariage soit il décide de sursoir à la célébration dans l'attente de l'enquête à laquelle il fait procéder. Il fait ensuite connaître sa décision motivée aux intéressés et à l'officier d'état civil et si le ministère public décide de faire opposition, l'opposition ne cessera de prendre effet qu'avec une décision judiciaire. Ce qu'il faut bien voir, c'est que le débat ici va être un débat sur le terrain de la preuve, puisque c'est à celui qui invoque l'absence de consentement des époux d'en apporter la preuve, cette preuve est délicate et les juges qui sont soucieux de préserver la liberté du mariage ne se laissent pas facilement convaincre. Pour conclure, si le mariage est néanmoins célébré, il faut savoir que sur le terrain pénal, la loi sanctionne lourdement le fait de contracter un mariage aux fins d'obtenir ou de faire obtenir la nationalité française (ou un titre de séjour). Tout cet arsenal législatif n'est pas forcement heureux puisqu'il a pour effet de jeter la suspicion sur l'ensemble des mariages mixtes. Cet arsenal oublie l'effet intégrateur du mariage, il oublie aussi que les mariages mixtes sont sources d'enrichissement pour la société mais au final en soupçonnant automatiquement les mariages mixtes, c'est à la liberté de mariage que l'on porte atteinte. Il y a un peu plus d'1an, un groupe de travail avait été mis en place pour réfléchir sur les mariages mixtes ou l'une des intentions n'était pas matrimoniale, et réflexion pour trouver des solutions pour protéger celui qui avait réellement des intentions matrimoniales. L'altération du consentement. Dire que le consentement a été altéré est dire que le consentement est altéré à chaque fois qu'il a été vicié (lorsque le consentement n'a pas été librement : violence soit parce qu'il n'a pas été donné en connaissance de cause : erreur et don). La violence (art 180 CC) Le consentement doit être libre, et par conséquent si le consentement est donné sous l'emprise d'une crainte éprouvée, en raison d'une contrainte exercée, le consentement n'est pas libre. Les violences physiques sont exceptionnelles, mais la jurisprudence ancienne fait état de vieille jurisprudence en Corse. En revanche, la violence morale elle, qui s'entend par des pressions exercées sur une personnes est tout à fait vraisemblable. Jusqu'à la loi du 4 avril 2006, si on épousait quelqu'un par crainte révérencielle envers vos parents, le mariage n'était pas annulable. Depuis la loi du 4 avril 2006, de tels mariages peuvent être annulés tout simplement parce que le législateur a souhaité lutter contre les mariages forcés. L'erreur. L'erreur c'est une représentation inexacte de la réalité. A partir de quand l'erreur présente une gravité de nature à justifier la nullité du mariage. Le droit canon admettait largement l'erreur comme cause de nullité du mariage, mais le droit canon n'admettait pas le divorce, dont il était normal d'avoir une acceptation large de l'erreur. Le Code civil en 1804 n'a envisagé que l'erreur sur l'identité civile ou physique. L'erreur sur l'identité physique (on époux un jumeau et c'est l'autre qui se présente au mariage). L'erreur sur l'identité civile c'est une erreur sur l'état de la personne (origine, filiation...). L'erreur était retenue de manière très stricte par les rédacteurs du Code civil et la Cour de Cassation dans un arrêt Berthon du 24 avril 1862 s'en était tenu à cette analyse stricte (les faits : une personne avait épousé un homme mais postérieurement au mariage elle apprend que son mari revenait du bagne, elle demande l'annulation du mariage et la CC refuse d'annuler le mariage, il n'y avait pas d'erreur sur l'identité civile ou physique). Très rapidement les juridictions du fond vont prendre certaines libertés par rapport à la position rigoureuse de la CC et vont admettre qu'une erreur sur les qualités essentielles d'une personne puisse conduire à la nullité du mariage. Le législateur lors de l'adoption de la loi du 11 juillet 1975 viendra consacrer cette conception de l'erreur, la nullité peut être demandée s'il y a erreur sur les qualités essentielles du mariage. Les qualités essentielles sont celles qui participent de l'essence du mariage, celles dont l'absence est de nature à gravement perturber la vie de couple. Mais cela ne suffit pas, il faut aussi que cette qualité ait été déterminante du consentement de celui qui s'en prévaut : double critère, un critère objectif et un critère subjectif. Sont aussi des causes de nullité : impuissance du mari, passé de prostitution de la femme, fait que le mari est atteint du VIH, une liaison antérieure non rompue après le mariage, condamnation pour malhonnêteté et si l'épouse cache a son mari le fait qu'elle n'était plus vierge. Le TGI de Lille a fait droit à la demande de nullité. Taulé au sein de la doctrine puisque subjectivement la virginité peut être une qualité du mariage mais objectivement ce n'est pas de l'essence du mariage et par conséquent il n'y avait pas lieu de prononcer une telle nullité. La CA de Doué dans un arrêt du 17 novembre 2008 viendra infirmer le jugement de première instance et refusera donc de prononcer la nullité au motif que « la virginité n'est pas une qualité essentielle, son absence n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale «. Le dol. Ce sont les manoeuvres frauduleuses qui ont été accomplies par une personne en vue de la pousser à contracter. En matière de mariage, le dol n'est pas une cause de nullité, en mariage « trompe qui peut « parce que souvent il est difficile de distinguer le dol de l'art de plaire. Ce qu'il faut bien voir c'est qu'effectivement le dol en lui même ne peut pas conduire à la nullité mais souvent il conduit à une erreur et par conséquent on pourra toujours obtenir la nullité du mariage sur le terrain de l'erreur. Et il est certain que la preuve des manoeuvres dolosives rendra le tribunal plus sensible à l'erreur provoquée. Si le dol ne conduit pas à la nullité du mariage en principe en tant que tel, il n'en demeure pas moins qu'il témoigne d'une dissimulation, d'un mensonge et par conséquent il en restera toujours la possibilité d'obtenir le divorce pour manquement au devoir de sincérité qui doit exister entre les époux. Lorsque l'on a la question, les solutions envisageables peuvent être sur le terrain de la nullité ou du divorce. Conditions sociologiques  Cela renvoi aux situations ou le mariage va être interdit pour des raisons de moralité. Des règles de moralités sociales peuvent être d'ordre religieux, raciale, politique... Aujourd'hui le mariage est interdit pour des raisons de moralité dans deux hypothèses : La prohibition de l'inceste. L'article 161 du CC vient prohiber le mariage entre parents et alliés proches. Cette prohibition s'explique facilement. La première raison est une raison d'ordre physiologique, il en va de considération d'eugénisme, les sang ont vacations à s'emmêler, risque de handicaps ou de tares congénitales. La deuxième raison est une raison d'ordre moral, trop d'union au sein d'une même famille risque de conduire à l'étouffement et à l'explosion de la famille : un mariage entre des personnes liées par un lien trop proche est facteur de désordre. Entre parents. La prohibition est parfois absolue et parfois relative. La prohibition est absolue toutes les fois ou elle ne tolère aucune atténuation, aucun tempérament, qu'il n'est jamais possible de passer outre l'empêchement. C.à.d. que même si un enfant né de cette union, le mariage devient impossible et l'enfant ne pourra jamais être rattaché aux deux parents parce que sinon ce serait un moyen de révéler le caractère incestueux de la relation. En ligne directe le mariage est prohibé. Une telle prohibition vaut qu'elle que soit la nature de la filiation (biologique ou adoptive) et cela vaut aussi bien pour l'adoption simple que pour l'adoption plénière. En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre frères et soeurs (art 162) mais une telle prohibition est absolue qu'entre frères et soeurs par le sang. L'interdiction est parfois relative, cela veut dire que la prohibition pourra être levée par décision du Président de la République pour motif grave. Ces cas de prohibition sont visés aux articles 163, 164 et 366 du CC. Il en va ainsi de l'oncle et la nièce biologique ; la tante et le neveu ; les enfants adoptifs d'un même adoptant et l'adopté et les enfants par le sang de l'adoptant. En dehors de ces hypothèses le mariage est toujours autorisé. Entre alliés. Entre une personne et la famille de son conjoint, la prohibition n'est pas absolue, elle peut être levée par le Président de la République. Elle concerne deux situations : Le gendre et la belle mère / La belle fille et le beau père : mais le mariage n'est possible que si la personne qui a créer le lien est décédé. Le mariage de l'adopté avec le conjoint de l'adoptant (art 366 du CC), mais il faut aussi que la personne qui a créé le lien d'alliance soit décédée. La prohibition de la polygamie. La polygamie est un tabou ancien, et l'article 147 du CC dispose que l'« on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier « et la jurisprudence va même très loin puisqu'elle considère qu'est nul le second mariage contracté entre deux personnes alors que le premier mariage entre ces deux mêmes personnes n'a pas été dissout. Le droit français ne reconnaît que le mariage monogamique et la bigamie est un délit passible d'1an d'emprisonnement et de 45000EUR. Et l'officier d'état civil qui en connaissance de causes prête son concours au mariage d'un bigame, s'expose aux mêmes peines. Pour rendre la célébration d'union bigame difficile voire impossible, on impose aux époux de présenter la copie intégrale de l'acte de naissance de moins de 3 mois (art 70 du CC). Pour autant, vous avez parfois des unions polygamiques qui ne seront pas annulées, de l'union polygamique qui va produire effet en France. De tels mariages concernent des personnes issues ou qui ont la nationalité d'état qui autorise la polygamie et qui ont célébré leur mariage dans cet état la. La jurisprudence française considère que ces mariages qui ont été valablement célébrés à l'étranger peuvent produire des effets en France, ils seront reconnus en France. Tous les effets attachés au mariage polygamique ne seront pas reconnus en France et par exemple, un polygame ne peut prétendre au titre du regroupement familial et faire venir plus d'une épouse. Section 2 : Les conditions de forme du mariage. Lorsque les conditions de fond sont réunies, le couple peut se marier. Si le mariage a lieu en France, le mariage sera nécessairement un mariage laïc, mais le mariage religieux est nécessairement postérieur au mariage laïc. Personne n'entend remettre en cause le mariage républicain parce que c'est un facteur d'intégration et ca ramène vers le droit civil des populations. Si le mariage à lieu à l'étranger, dans ces cas la vous devez vous pliez aux formes prévues par la loi du lieu de célébration et si l'état autorise le mariage religieux, on peut se satisfaire d'un simple mariage religieux. Néanmoins, sachez que pour les mariages célébrés à l'étranger, le législateur en vue de lutter toujours contre les mariages blancs à renforcer le contrôle de ces mariages (art 171-1 à 171-8 du Code civil). Le mariage célébré en France est célébré par l'officier d'état civil et il doit respecter un certain formalisme : le mariage présente un caractère solennelle. Les formalités prénuptiales. * La publication du projet de mariage à la mairie au moins 10 jours avant la célébration : susciter d'éventuelles oppositions mais surtout imposer une période de réflexion. * Remise des pièces nécessaires et ces pièces sont visées à l'article 63 du Code civil : copie de l'acte de naissance, pièce d'identité, informations sur les témoins... * L'audition des futurs époux par l'officier d'état civil si telle audition est nécessaire à la vue des documents présentés. Cette audition va permettre de détecter un mariage de complaisance ou éventuellement un mariage forcé, et dans cette perspective l'officier peut entendre les époux de manière séparé. L'article 169 du CC prévoit que l'ensemble de ces règles peut être écarté pour des causes graves et le plus souvent ces règles peuvent être écartés pour éviter que le mariage ne s'ébruite. La célébration du mariage. La règle est simple, les époux doivent être présents et ils échangent leurs consentements devant un officier d'état civil lors d'une cérémonie publique. Ils doivent être accompagné de 2 ou 4 témoins qui sont la pour certifier de l'identité des époux et pour attester que l'acte a été accompli. Plusieurs remarques sur cette célébration : L'officier d'état civil qui célèbre le mariage doit être rattaché à une mairie dans laquelle au moins un des époux a des attaches territoriales depuis au moins un mois. En principe, les portes de la mairie doivent rester ouvertes pendant la célébration du mariage et le mariage doit être célébré publiquement. Néanmoins, l'article 74 du CC prévoit qu'en cas d'empêchement grave, l'officier d'état civil peut être requis par le procureur de la République pour célébrer le mariage au domicile des époux. L'officier d'état civil va célébrer l'union selon un rite immuable qui est fixé à l'article 75 du CC. Lorsque des enfants veulent prouver le mariage de leurs parents, les règles sont plus souples. Section 3 : La sanction des conditions de formation du mariage. L'hypothèse de départ est que le mariage n'a pas été valablement formé pour une raison X ou Y. on s'intéressera uniquement aux sanctions civiles mais il existe des sanctions pénales si le mariage a été célébré pour obtenir un titre de séjour ou des sanctions disciplinaires c.à.d. des sanctions qui frappent l'officier d'état civil qui volontairement s'est prêté à la célébration d'un mariage qui n'était pas valable. Mais c'est aux seules sanctions civiles que l'on va s'arrêter : * sanction qui intervient avant la célébration du mariage et qui vise à empêcher la célébration du mariage dès lors que les conditions ne sont pas réunies : l'opposition à mariage. * sanction qui intervient postérieurement à la célébration du mariage et c'est l'annulation. La sanction a priori : l'opposition. Il s'agit ici d'éviter la célébration d'un mariage irrégulier. L'opposition doit être distinguée de l'avis officieux que tout intéressé peut donner à l'officier d'état civil et en cas d'avis officieux, si l'officier d'état civil l'estime fondé qu'il ne célèbre pas le mariage, s'il l'estime fondé, il célèbre le mariage : il dispose d'un pouvoir d'appréciation. L'opposition elle est un mode officiel d'avertissement adressé à l'officier d'état civil qui interdit à l'officier d'état civil de célébrer le mariage. C'est un acte grave qui est règlementé aux articles 172 à 179 du Code civil pour éviter que cet acte ne dégénère en malveillance. Les titulaires de l'opposition. Seul les personnes énumérées par la loi peuvent faire opposition. A qui la loi autorise-t-elle de faire opposition ? Les ascendants peuvent former opposition pour tous motifs légaux. Ils doivent indiquer dans l'acte le motif allégué et si le motif s'avère erroné il n'engage pas sa responsabilité à l'égard des époux (Article 173). Le conjoint peut lui invoquer le seul empêchement de bigamie (art 172), en l'absence d'ascendants les frères, soeurs, oncles, tantes et cousins peuvent faire oppositions dans deux cas : si le futur époux est mineur en l'absence d'autorisation du Conseil de famille et en cas de démence d'un des époux. Le tuteur ou le curateur d'un des époux peut faire opposition dans les deux mêmes hypothèses (art 175), enfin, le ministère public peut faire opposition dans les cas ou il peut demander la nullité c.à.d. en cas de mariage de complaisance ou en cas de mariage forcé (art 175-1 et 175-2) Les formes de l'opposition. Elle n'est jamais orale, elle suppose en toutes hypothèses un exploit d'huissier qui devra comporter l'ensemble des mentions figurant à l'article 176 du CC. L'acte doit être signifié à l'officier d'état civil. Les effets de l'opposition. L'opposition si elle est régulière empêche l'officier d'état civil de célébrer le mariage. D'abord il est certain que les époux peuvent demander la main levée de l'opposition et cette main levée peut être volontaire mais elle peut être aussi judiciaire, et si le juge dans cette hypothèse considère que le motif était erroné ou mensonger, l'acte d'opposition tombe et les opposants autres que les ascendants peuvent être condamnés à verser des dommages et intérêts aux futurs époux. Par ailleurs, en l'absence de demande de main levée, l'opposition cesse de produire effet au bout d'un an (art 176 du CC) mais l'opposition peut être renouvelée. Néanmoins, lorsque l'opposition est le fait du ministère public, elle ne cesse de produire des faits que par décision judiciaire (176 alinéa 4). Pour conclure, pendant longtemps l'institution de l'opposition a été en décadence, et aujourd'hui dans le cadre de la lutte contre les mariages blancs, elle a retrouvé un regain d'intérêt. Sanction a postériori : la nullité. La nullité du mariage ne représente qu'une faible part du contentieux en matière de mariage. En 95, 449 mariages ont été annulés, en 2004, 737 mariages ont été annulés. Les conditions de la nullité. Outre le fait que la nullité est rarement prononcée, il se trouve que le législateur a entendu raréfier le prononcé de la nullité si bien que toute irrégularité n'est pas de nature à conduire à la nullité du mariage. Ici on distingue entre les empêchements dirimants et les empêchements simplement prohibitifs. L'empêchement dirimant est un empêchement d'une telle importance que l'absence ou le non respect de l'empêchement s'oppose à la célébration du mariage et si le mariage est célébré il sera nul. L'empêchement prohibitif s'oppose également à la célébration du mariage mais si le mariage est néanmoins célébré il demeure valable. Les empêchements dirimants sont ceux qui relèvent de l'essence du mariage, et les prohibitifs sont ceux qui ne relèvent pas de l'essence du mariage. Concrètement, sont des empêchements simplement prohibitifs aujourd'hui le défaut de publication du mariage, la célébration du mariage malgré une opposition qui s'avère infondée, le mariage sans certificat prénuptial était un simple empêchement prohibitif. Dans ces hypothèses la nullité semble être une sanction disproportionnée, toutes les autres conditions sont en revanche des empêchements dirimants, elles s'opposent à la célébration du mariage et si le mariage est célébré il sera nul. Le régime des nullités. La nullité n'est pas une sanction uniforme. Il existe en effet deux types de nullités et ces deux types sont soumis à deux régimes distincts. * La nullité relative : C'est une nullité de protection, qui vise à protéger un intérêt particulier et non l'intérêt général. Deux conditions sont sanctionnées par la nullité relative : Les vices du consentement (erreur, dol, violence) : ne peut agir en nullité normalement que l'époux dont le consentement a été vicié mais depuis la loi du 4 avril 2006 le ministère public peut aussi agir. L'action en nullité se prescrit par 5ans a compté de la célébration du mariage. L'absence d'autorisation des parents pour les mineurs de -18ans. Ici le délai pour demander la nullité les personne qui devaient autoriser le mariage de même que l'époux qui avait besoin d'une autorisation est de 5ans. Il est possible pour les intéressés de confirmer le mariage c.à.d. de renoncer à demander la nullité. Pour le mineur, il peut confirmer le mariage a compter de sa majorité mais il ne s'agit la que d'une confirmation personnelle et par conséquent ses ascendants conservent le droit d'agir en nullité. L'ascendant peut également confirmer le mariage et renoncer à demander la nullité. Lorsque la confirmation est le fait de l'ascendant, cela éteint l'action en nullité, l'enfant ne peut plus demander la nullité du mariage. Cette confirmation peut être expresse ou elle peut être implicite (ex : le fait pour les ascendants d'héberger chez eux le jeune couple vaut confirmation du mariage). * La nullité absolue : Lorsque l'on reprend les conditions de formation du mariage on constate que 6 conditions de la formation du mariage sont sanctionnées par la nullité absolue. 4 ont pour objet le fond du mariage et 2 la forme. Pour les conditions de fond, elles sont mentionnées à l'article 184 du CC. Si l'une de ses conditions fait défaut, en ce cas le juge à l'obligation de prononcer la nullité. Pour les conditions de forme, elles sont mentionnées à l'article 191 du CC (clandestinité du mariage et incompétence de l'officier d'Etat civil). La nullité ici ne sera prononcée que s'il y a fraude et le juge n'est pas obligé de prononcer la nullité, il dispose d'un pouvoir d'appréciation. Absence de célébration et l'absence de différence de sexe ne sont pas dans le CC mais elles sont susceptibles de provoquer la nullité. L'arrêt du 13 mars 2007 confirme cette nullité pour les mariages homosexuels. Deux questions qui se posent : * Qui peut agir en nullité ? En application de l'article 184 du CC, normalement tout intéressé peut agir en nullité. Mais la loi apporte ici certaines restrictions. Il est prévu que pour les époux, les ascendants, le premier conjoint pour le cas de la bigamie, peuvent agir de manière inconditionnelle. Pour les parents collatéraux ou les enfants issus d'un premier mariage, il convient d'établir l'existence d'un intérêt né et actuel à demander la nullité. Enfin, par application de l'article 190 le ministère public peut agir en nullité, toutes les fois que des considérations d'ordre public sont en jeux et il a le pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites. * La prescription de l'action en nullité : ici les règles diffèrent du droit commun, l'action en nullité se prescrit par 30ans a compter du jour ou l'intéressé à eu connaissance de l'irrégularité du mariage. En principe, en matière de nullité absolue, la confirmation n'est pas possible, il n'est normalement pas possible de renoncer à demander la nullité, mais dans certaines circonstances, la loi admet la possibilité de régulariser l'union. Par ailleurs, les ascendants qui auraient autorisés une telle union, perdent le droit de demander la nullité au mariage. Lorsque le mariage a été célébré clandestinement, les époux perdent le droit de demander la nullité s'ils ont la possession d'état d'époux (s'ils vivent publiquement comme des époux). Si un époux meurt, le ministère public perd le droit de demander la nullité du mariage. Les effets de la nullité. La nullité présente un caractère rétroactif, cela veut dire que l'acte frappé de nullité ne produit plus d'effets pour l'avenir mais il est censé n'avoir jamais existé, autrement dit, on doit considérer que l'acte n'a jamais été conclu. Lorsqu'un mariage est annulé, il faut replacer les époux dans la situation personnelle et pécuniaire dans laquelle ils étaient au jour de l'union. Cela veut dire qu'il n'y a jamais eu de mariage entre eux, jamais eu de régime matrimonial entre eux, que les enfants issus de ce mariage sont désormais des enfants nés hors mariage (enfants naturels au lieu de légitime), qu'un époux qui avait acquis la nationalité française par mariage est censé n'avoir jamais été français, qu'on perd le droit d'user du nom de son conjoint et aussi que les empêchements à mariage disparaissent. Articles 201 et 202 du CC qui concernent les conditions de ce mariage putatif. * Mariage putatif et rapport entre époux : l'idée est de bloquer le caractère rétroactif de la nullité, ce qui signifie que le mariage ne va plus produire d'effet pour l'avenir, en revanche, les effets passés du mariage sont retenus : l'origine de cette théorie est le droit canon. Les conditions sont au nombre de 2 : Les époux doivent être de bonne foi, c.à.d. qu'ils doivent ignorer le vice qui empêchait le mariage. La bonne foi doit exister au jour de la célébration du mariage et elle se présume. C'est à celui qui conteste cette bonne foi d'apporter la preuve de cette mauvaise foi. Soit les deux époux étaient de bonne foi au moment de la célébration du mariage, et dans ce cas ils sont tous les deux en droit d'invoquer un mariage putatif. Condition objective puisque la théorie du mariage putatif ne peut jouer que si l'union a eu un minimum de signification matrimoniale, et pour qu'il y ait un minimum, il faut une cérémonie au moins dérisoire du mariage, il faut que les époux aient pu croire en la validité du mariage. Les effets du mariage putatif. Il va alors se rapprocher du divorce, en ce qu'il ne va dissoudre le mariage que pour l'avenir. Lorsque le mariage ne disparaît que pour l'avenir, la jurisprudence a reconnu le jeu de la prestation compensatoire. En revanche, tous les effets passés du mariage sont maintenus, les donations sont maintenues, les intérêts patrimoniaux des époux sont liquidés sur la base du régime matrimonial qu'ils ont choisi. * Mariage putatif et rapport avec les enfants : à l'époque ou la filiations hors mariage ouvrait des droits différents à la formation en mariage, la nullité devait avoir des effets désastreux pour les enfants. A l'article 202 du Code civil il est prévu que les enfants conservent la qualité d'enfants légitimes alors même que la nullité du mariage est prononcée, autrement dit, la nullité du mariage n'a aucun effet sur l'état des enfants, leur état n'est pas modifié. Il en va de même aujourd'hui, quand la nullité est prononcé, ca n'a aucune incidence sur le statut des enfants, mais moins désastreux puisque les enfants naturels et légitimes on les mêmes droits. Le mariage est dissous pour l'avenir et il appartient au juge de statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Chapitre 2 : Les effets du mariage. Le mariage instaure un ensemble de droits et d'obligations dont le régime échappe en grande partie à la volonté des époux. Ces rapports ont pendant longtemps été marqués par un principe hiérarchique. Cette prédominance du mari à progressivement disparu et aujourd'hui au principe hiérarchique a été substituer un principe d'égalité. Désormais, dans la société conjugale, les deux membres du couple sont à égalité : le gouvernement du mariage relève de la codirection et de pouvoirs concurrents. En se mariant, les époux acceptent d'adhérer à un statut mais il ne faudrait pas croire qu'ils aliènent leur liberté et cette liberté se décline de diverses façons : liberté de corps qui fait que chaque époux consent seul au traitement médicaux + liberté d'esprit qui fait que chaque époux doit respecter le droit à l'image, à la vie privé, le secret de la correspondance de son conjoint. La liberté est aussi une liberté professionnelle, et cette liberté professionnelle qui a progressivement été octroyée à l'épouse se trouve consacré à l'article 223 du CC « chaque époux peut librement exercer une profession « mais cette liberté professionnelle doit aussi coexister avec les devoirs conjugaux : arrêt de la Cour de cassation du 21 janvier 2005 + liberté spirituelle, il n'existe aucun droit de censure d'un époux sur l'autre (lectures, tendances politiques, pratiques religieuse...) S'agissant de la liberté religieuse, elle peut aussi trouver ses limites dans les devoirs du mariage (ex : l'appartenance à un mouvement sectaire qui prohibe l'union sexuelle ou impose des partenariats multiple, est contraire aux devoirs qui reposent sur les époux). Section 1 : les rapports personnels entre époux. Les obligations entre époux. Aux articles 212 et 215 alinéa 1 du CC. Le non respect de ces obligations peut engendrer des sanctions civiles, des dommages et intérêts, la prononciation du divorce ou de la séparation de corps. Elle peut également engendrer des sanctions pénales, notamment jusqu'à 1975 de l'adultère. La méconnaissance de ces devoirs peut-elle donner lieu à exécution forcé en nature ? Non, on ne peut pas contraindre qqn à reprendre la vie commune. Le devoir de fidélité. Au terme de l'article 212 du CC les époux sont tenus à un devoir de fidélité mais la loi ne définie pas ce qu'il faut entendre par fidélité, mais l'analyse de la jurisprudence montre que cette fidélité s'entend largement. C'est bien entendu l'interdiction d'entretenir des relations sexuelles avec une personne autre que son conjoint mais la jurisprudence va plus loin et admet le simple adultère moral... La jurisprudence considère que lorsque l'un des époux entretient une attitude trop intime avec un tiers, cela peut être ressentit comme une injure constitutive d'un cas d'adultère. Ce devoir de fidélité est un devoir d'ordre public, la tolérance d'un des époux aux frasques de l'autre ne crée aucun droit. La procédure de divorce ne fait pas disparaître le devoir de fidélité. Le devoir de respect. Il a été consacré par la loi du 4 avril 2006, c'est la consécration législative d'un devoir dégagé par la jurisprudence, cette consécration est hautement symbolique qui s'inscrit dans le cadre de la lutte contre la recrudescence des violences conjugales. On peut le décliner, le devoir de respect est d'abord l'obligation de sincérité, et c'est ainsi que si l'on dissimule des faits antérieurs au mariage, on méconnait ce devoir de sincérité. Chaque époux doit se garder d'avoir un comportement déshonorant, obligation de discrétion et obligation de tolérance (i faut respecter les convictions et le mode de vie de son conjoint). La consécration de ce devoir de respect a été diversement appréciée en doctrine, selon certains, une telle consécration serait absurde car l'interdiction des violences physiques ou morales s'imposent à tous et ne sont pas subordonnées à l'existence du mariage. Une telle consécration serait regrettable, car la primauté qui lui est reconnu à l'article 212 ravale les autres devoirs au second rang et par la même les affaiblis. Devoir d'assistance. Les époux ont le devoir de s'entraider, s'aider mutuellement dans les difficultés de l'existence. De manière plus tangible, le devoir d'assistance fait d'abord naitre une obligation conjugale de participer aux taches ménagères. Chaque époux a le devoir de soigner l'autre en cas de maladie, et à ce titre la tutelle ou la curatelle est confiée au conjoint. Les diverses réformes sur le divorce ont affaiblies ce devoir d'assistance, à compter 1975 il était possible de demander le divorce pour altération des facultés mentales du conjoint et aujourd'hui, depuis 2004, dans cette hypothèse on pourra demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Devoir de communauté de vie. Avec l'article 215 du CC. De devoir de communauté de vie présente deux aspects : la communauté de vie est d'abord une communauté de lit : chaque époux à l'obligation d'entretenir des relations sexuelles avec son conjoint. Par conséquent, si un époux refuse de se prêter à des relations sexuelles il commet une faute à moins que se refus soit justifier par des circonstances exceptionnelles. Ce devoir de communauté de lit ne s'exerce pas non plus en toute impunité, le mari qui contraint son épouse commet un viol qui sera sanctionné pénalement. Les époux doivent avoir une résidence commune et cette résidence sera choisie par les époux d'un commun accord. Les époux peuvent avoir un domicile distinct pour des considérations professionnelles. Ce qu'il faut bien souligner, est que les époux ne peuvent pas d'un commun accord, s'affranchir de l'obligation de vivre ensemble. En droit français, les pactes de séparations ne sont nuls et d'une nullité d'ordre public. D'abord, tant que les époux sont d'accords pour respecter les termes du pacte, cela ne posera aucune difficulté. Par ailleurs, ces pactes rendent la séparation exempte de toute faute imputable à l'un ou l'autre donc aucun des deux époux ne peut invoquer la séparation comme cause de divorce. En cas de désaccord, il n'est pas possible d'obtenir en justice le respect du pacte. Ce devoir de communauté de vie interdit à fortiori qu'un époux mette fin unilatéralement à la vie commune, cela constitue une faute, cause de divorce mais pas en toutes circonstances : L'obligation de vie commune est l'obligation pour chaque époux de ménager à l'autre une vie supportable et décente, celui qui rend la vie commune intolérable perd le droit d'exiger cette vie commune, ce qui signifie concrètement que si la femme rompt la vie commune pour échapper aux brutalités de son mari, elle n'est pas fautive. Donc l'un des époux ne peut pas envisager de l'autre qu'il exécute ses devoirs si lui même n'exécute pas les siens. Depuis la loi du 26 mai 2004 il est possible de dispenser l'un des époux de cette vie commune si les violences exercées par un des époux mettent en danger son conjoint ou les enfants. C'est l'article 220 alinéa 3, le juge statuera sur la résidence des époux et désignera celui qui continuera à vivre dans le logement conjugal (en principe le logement sera attribué à la victime des violences). Mais si dans un délai de 4 mois une demande de divorce ou de séparation de corps n'est pas demandée, la mesure devient caduque. Les missions communes. Au terme de l'article 213 du CC, les époux assurent ensemble la codirection morale et matérielle de la famille et ont en charge l'éducation des enfants. La famille est un gouvernement à deux têtes, le pouvoir repose conjointement sur le mari et sur la femme. Le mot ensemble est ici capital, ce qui signifie que les fonctions familiales sont attribuées de manière indivisible aux deux époux. En théorie, les époux devraient toujours donner un double consentement, néanmoins on verra qu'en matière patrimoniale il en va souvent différemment et que la loi consacre des pouvoirs concurrent au profit des époux et cela est renforcé par des présomptions de pouvoir. L'article 222 du CC nous dit que la loi présume que chacun des époux à le pouvoir de gérer les biens/meubles qu'il détient individuellement. La codirection recouvre l'ensemble des questions patrimoniales et extra patrimoniales qui concernent la famille (ex : le choix de la résidence de famille), les époux sont investit dans l'intérêt de la famille, et l'article 213 doit être lu en contemplation avec l'article 203 du Code civil. En mariage, c'est « chacun pour tous «. Section 2 : les rapports pécuniaires entre époux. Le mariage affecte la situation patrimoniale des époux. Ce statut patrimonial comprend deux corps de règles. Le premier corps de règles est relatif au statut patrimonial de base (art. 212 à 226 du CC). Il s'agit ici de résoudre les problèmes ordinaires de la vie quotidienne. Le statut patrimonial de base (appelé aussi primaire) est celui que l'on vit au quotidien. Le second corps de règles touche au régime matrimonial. Ce régime matrimonial vise à organiser entre époux la répartition des biens, des richesses et des dettes. le statut patrimonial de base. Art. 212 et suivants CC : c'est le « régime primaire «. Il s'applique à tous les couples mariés, et de manière impérative. On ne peut déroger à ces règles. Elles s'imposent au couple marié. Le devoir de secours. Art. 212 CC : c'est l'obligation pour chacun des époux de fournir à l'autre ce qui est nécessaire à son existence. Lorsqu'un des époux est dans le besoin, l'autre aura l'obligation de lui verser des aliments, qui seront versés périodiquement sous la forme d'une pension alimentaire dont le montant sera fixé par les parties, ou à défaut d'accord, par le juge. Le devoir de secours ne s'affirme que dans les situations de crise, de détresse. Finalement, l'exercice du devoir de secours apparaîtra durant le divorce, ou en cas de séparation de corps. En cas de décès d'un des époux, la succession à certaines conditions peut être tenue de verser des aliments au conjoint : c'est la prolongation du devoir de secours. Reste que le plus souvent, lorsque les époux restent ensemble, l'obligation de secours reste à l'état latent et va s'effacer et même va être absorbée par d'autres obligations : l'obligation de contribuer aux charges du mariage. La contribution aux charges du mariage (CCM). Définie à l'art. 214 CC. Proportionnellement aux facultés de chacun des époux. Il est rare que cette contribution soit fixée dans le contrat de mariage. Puisque les époux contribuent proportionnellement à leurs ressources, un tel devoir peut déboucher sur une contribution unilatérale de l'un des époux (l'autre n'exerce pas de profession, et ne soit pas à la tête de bien frugifères). La Cour de cassation admet qu'une telle contribution s'exerce en nature : arrêt du 4 juillet 2007. Les époux s'étaient mariés sous le régime de la séparation de bien ; l'épouse s'était mise en disponibilité pendant une dizaine d'année pour régler les dispositions du couple, et le mari avait réglé en numéraire les charges du mariage. Au moment du divorce, l'époux considéra que la participation aux charges du mariage de sa femme était nulle, et réclama le remboursement des sommes versées pour elle. La Cour de cassation estime que l'activité que l'un des époux peut déployer au foyer est constitutive des contributions aux charges du mariage. Cette charge est due même si les époux ne satisfont plus aux devoirs de communauté de vie. Cette contribution aux charges du mariage ne suppose pas un devoir de besoin chez le créancier, et peut notamment couvrir les dépenses d'agrément. De manière générale, on considère que la contribution aux charges du mariage couvre toutes les dépenses d'intérêt commun que fait naître la vie en mariage. La contribution aux charges du mariage est un petit peu le train de vie du mariage. L'art. 214 prévoit la répartition finale entre les époux. L'art. 220 CC porte sur l'obligation qui pèse sur les époux en raison des dettes contractées par un des deux conjoints. La solidarité ménagère entre époux. Elle est prévue à l'art. 220 CC. Peu importe l'époux qui a souscrit la dette, les créanciers peuvent demander le paiement de la dette indistinctement à l'un ou l'autre des époux. Cette solidarité entre époux est d'abord écartée lorsque la dette est manifestement excessive au regard du train de vie du ménage, de l'utilité ou de l'inutilité de l'opération, de la mauvaise foi du créancier. La solidarité est encore écartée pour les achats à crédit ou les emprunts sauf si l'emprunt est modeste ou exigé pour les besoins de la vie courante. Si les deux époux sont solidairement tenus des dettes, celui qui a payé en lieu et place de celui qui avait contracté la dette pourra se retourner contre celui qui a contracté la dette pour obtenir le remboursement de ce qu'il a payé au créancier. C'est la contribution à la dette. Chapitre 3 : La rupture du mariage. Le mode naturel de dissolution du mariage est le décès, qui va emporter alors la dissolution du mariage et emporter un certain nombre de conséquences. Dans certains systèmes juridiques et autrefois, le décès était le seul mode existant de dissolution du mariage. Reste en droit français que le mariage n'est pas indissoluble et que les époux qui ne veulent plus vivre ensemble disposent d'une alternative à 3 branches : ils peuvent couper le lien, c'est le divorce, qui se décline sous diverses formes ; ils peuvent aussi suspendre le lien, et c'est l'hypothèse de la séparation de corps pour laquelle on verra qu'elle peut être prononcer pour les mêmes causes que pour le divorce ; ils peuvent également détendre le lien, et c'est là la situation d'une séparation de faits : lorsque les époux décident de ne plus cohabiter ensemble (élément matériel et intentionnel). Pendant longtemps en droit français, séparation de faits et séparation de corps étaient les seuls modes de relâchement du lien conjugal connu. Sous l'Ancien régime le mariage est indissoluble, puisque le droit de la famille est régit par le droit canon, le droit religieux, pour qui le mariage était et demeure indissoluble. Le seul moyen de mettre un terme à l'union était la nullité du mariage. La révolution fera table rase du passé et la loi du 20 septembre 1792 viendra introduire le divorce dans notre droit, qui l'admet largement puisque le divorce peut être prononcé pour simples incompatibilités d'humeurs. Le Code civil ne reviendra pas sur cet acquis révolutionnaire puisque cela sert les intérêts de Napoléon Bonaparte, mais il l'admettra moins largement. Avec la restauration et le retour de Louis XVIII le divorce est supprimé, c'est la loi du 8 mai 1816, il voulait bien conserver le Code mais le purger du divorce. Le divorce sera réintroduit par une loi Naquet du 27 juillet 1884, mais cette loi est une loi de compromis puisque seul le divorce pour faute est admis. N'empêche qu'à compter de cette date, le nombre de divorces prononcés ne cessera d'augmenter. Les époux ont simulés les fautes causes de divorce et les tribunaux les on interprétés largement : le divorce était une réelle farce a laquelle se prêtaient les époux. A compter de 1870 la nécessité de repenser le divorce s'est fait ressentir de manière plus forte, et même dans les pays de religion catholique, le divorce progressait : loi du 11 juillet 1975. En résumer, les grands traits de cette loi sont les suivants : Le législateur est venu consacrer une pluralité de causes de divorce. Le législateur a voulu dédramatiser la procédure de divorce, et à cette fin, un juge spécial fut instauré : le JAF, qui est chargé de suivre le divorce mais également l'après divorce. Il y a une volonté du législateur de contractualiser le divorce, il a voulu encourager les accords entre les époux. Le législateur a souhaité au maximum concentrer au jour du prononcé du divorce les conséquences du divorce : le contentieux post-divorce (ex : la prestation compensatoire). En 2000, une nouvelle réforme du divorce fut réclamée, on a souhaité à ce moment la disparition du divorce pour faute. Ce qu'en vérité démontre les chiffres, le divorce pour faute pour celui qui est la victime, est une reconnaissance. D'autres souhaitaient un assouplissement de la procédure pour désengorger les tribunaux. Enfin, vous en aviez pour défendre le divorce non judiciaire, notamment lorsque les époux sont d'accord pour divorcer. Au sujet de ce divorce non judiciaire, 4 remarques : il présente des avantages, la procédure serait moins longue, moins traumatisante ; cela permettrait de faire des économies à l'Etat puisque les tribunaux de Grande instance pourraient redéployer leur activité et s'investir dans d'autres domaines. Mais il a aussi des inconvénients, d'abord en terme de protection, même si on le limite au divorce par consentement mutuel, il n'en reste pas moins que l'on peut craindre qu'une influence soit exercée d'un époux sur l'autre et l'absence d'une autorité judiciaire fait redoubler ce risque ; au fond, ca serait apporter un nouveau coup au mariage et ca serait l'affaiblir, cette dimension institutionnelle se trouverait atténuée. Il faut donc se méfier du divorce non judiciaire. Finalement le législateur a tranché, dans une loi du 26 mai 2004, il a maintenu le caractère judiciaire du divorce et la pluralité des causes, mais s'est efforcé de simplifier la procédure, de développer la médiation, d'encourager les accords entre époux : il a voulu dédramatiser le divorce, il a voulu également accélérer la liquidation des intérêts patrimoniaux. La loi de 2004 a conduit à une certaine normalisation du divorce, de la même manière qu'il existe un droit au respect de la vie privée, un droit à l'image, on peut dire aujourd'hui qu'il existe un droit au divorce, dire que celui qui veut le divorce l'obtiendra (salon de la rupture, le divorce pour les nuls...). Pourtant, si le divorce tend à se normaliser, l'image du divorce heureux relève bien plus de l'utopie que de la réalité et il est certain que la présence d'enfants vient accentuer le caractère conflictuel du divorce. On constate qu'en 30 ans, le nombre de divorces n'a cessé d'augmenter, quoique 61000 divorces en 1974, 108000 en 1985, 120000 en 1995, 155000 en 2005, 140000 en 2006, 130000 en 2008. On constate un fléchissement dans les dernières années puisqu'il y a un fléchissement du nombre de mariage. Le taux de divorce est le plus important dans les 10 premières années de mariage et le pic est atteint au bout de 5ans. Le taux de divorce pour les mariages longs a nettement augmenté, en 1976 les mariages de plus de 20ans connaissaient un taux de divortialité de 3,7% et en 2006 le taux est de 10,9%. Cette étude du divorce sera faite en 2 temps : Section 1 : Le prononcé du divorce. Avant 1975, il existait une cause de divorce : le divorce pour faute. La loi de 1975 a introduit le pluralisme, désormais il existe 4 causes de divorce : divorce pour faute, divorce sur requête conjointe, divorce demandé par l'un et accepté par l'autre et divorce pour rupture de la vie commune. En 2004, l'architecture des causes du divorce est repensée. Le seul qui demeure inchangé est le divorce pour faute. Pour ce qui est du divorce par consentement mutuel, il remplace le divorce sur requête conjointe et la procédure est simplifiée. Le divorce demandé par l'un et accepté par l'autre, devient le divorce sur demande acceptée (philosophie qui est toute autre et le législateur a tout fait pour la rendre attractive). Enfin, le divorce pour rupture de la vie commune est devenu le divorce pour altération définitive du lien conjugal et là aussi la philosophie a changé. Le divorce par consentement mutuel. Il témoigne du caractère contractuel du mariage, ce que la volonté a fait, la volonté peut le défaire. 54,1% des divorces prononcés en 2007 l'on été par consentement mutuel. Ce divorce est régit aux articles 230 à 232 du Code civil ; il peut être prononcé aussitôt le mariage célébré. Avant 2006 un tel divorce ne pouvait être prononcé que 6mois après le mariage. Ce divorce, suppose l'accord des époux sur le principe du divorce, mais ce qui suppose aussi l'accord des époux sur les conséquences du divorce (occupation du logement, prestation compensatoire, nom porté par madame...). Les époux doivent donner un consentement global et cela ne sera pas sans conséquence lorsque l'on s'interrogera sur la nullité de la convention. C'est aujourd'hui un divorce judiciaire, et la procédure ici se déroule en 2 temps : L'établissement de la convention de divorce : matérialisation de l'accord des époux. Les époux qui veulent divorcer, doivent établir une convention de divorce qui aura pour objet de régler toutes les conséquences du divorce tant personnelles que patrimoniales. Cela veut dire que les époux doivent s'interroger sur le nom de la femme, ils doivent s'interroger sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, sur le sort des donations qui ont été consenties pendant le mariage, sur le versement de la prestation compensatoire... Et liquidation du régime matrimonial. Cette convention est établie soit par les avocats des intéressés soit par un notaire. Il est possible pour les époux d'avoir le même avocat et la loi a prévu cette possibilité pour des raisons budgétaires. Lorsque la convention sera établie, elle sera transmise aux JAF en l'annexant à une requête en divorce. Pour savoir quel JAF saisir, il faut se référer à l'article 1070 du Code de procédure civile. Le grand principe : est compétent le JAF du tribunal de Grande instance du lieu ou se trouve le lieu de résidence de la famille. La requête en divorce doit satisfaire à certaines conditions qui sont prévues à l'article 1090 du Code de procédure civile : la requête ne doit pas contenir les motifs du divorce mais elle doit contenir l'identité des époux, le lieu et la date du mariage. Cette requête doit être datée et signée par chacun des époux et leur avocat(s). En tout état de cause, le divorce par consentement mutuel n'est pas possible si l'un des époux est placé sous un régime de protection !! (Article 249-4 qui le prévoit). L'homologation de cette convention et le prononcé du divorce par le juge. La procédure. La loi de 2004 est venue accélérer la procédure, puisque le système antérieur s'articulait autour d'une double comparution des époux. Désormais, le système est le suivant : une fois que la requête est transmise au JAF, son rôle est double. D'abord, il doit vérifier si la volonté de chacun des époux est réelle et si le consentement a été donné librement ; ensuite, il vérifie si les dispositions de la convention de divorce préservent suffisamment les intérêts de chacun des époux de même que les intérêts des enfants issus du couple. Ce double contrôle est opéré lors de la comparution des époux devant le juge. En effet, une fois qu'il a reçu la requête, le JAF va convoquer chacun des époux par lettre simple, qui sera expédiée au moins 15jours avant la date prévue de comparution ; au jour dit, le juge entend les époux d'abord séparément puis ensuite ensemble et enfin dans un troisième temps avec leur avocat. Le juge va vérifier la réalité du consentement et il examine la convention qui lui est soumise, et dispose de plusieurs possibilités : avec l'autorisation des époux, il peut modifier ou supprimer certaines clauses, il peut aussi refuser de prononcer le divorce et sa décision est susceptible d'appel puis de pourvoi en cassation et enfin, il peut accorder aux époux un délai supplémentaire pour améliorer leur convention, et la nouvelle convention devra être présentée dans les 6 mois qui suivent la décision d'ajournement. Le plus souvent, le juge sera convaincu de l'intention des époux ainsi que du bien fonder de la convention et il rendra un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce. C'est une décision gracieuse, et pas un jugement contentieux, le juge ici n'a pas tranché de conflit, qui combine deux institutions juridiques : d'abord une sentence judiciaire ainsi que l'homologation de la convention. Il existe entre ces deux éléments une indivisibilité qui n'est pas étrangère au devenir de cette convention. Sachez qu'en 2008 un rapport a été remis au ministre par le professeur Guichard et il a été proposé qu'il ne pourrait y avoir audition des époux que lorsqu'il y a des enfants. Les conséquences. L'indivisibilité qui existe entre le prononcé du divorce et la convention homologuée va avoir une incidence tant sur le terrain de la révision de la convention que sur le terrain de son annulation. Le contentieux de l'annulation de la convention homologuée. Le divorce et la convention présentent un caractère indivisible, le juge prononce le divorce et homologue la convention, d'ou la question suivante : est-ce qu'il est possible de remettre en cause la convention sans remettre en cause le divorce ? Sur ce point la jurisprudence a tranché dans un arrêt du 6 mai 1987, et la solution a été réitérée notamment par un arrêt du 3 mars 2010. La Cour de cassation rejette toute demande en nullité de la convention pour vice ou absence de consentement et elle rejette également toute demande de rescision pour lésion (forme de nullité quand on se trompe sur la valeur d'un bien). Par conséquent, la Cour de cassation consacre ici le principe de l'intangibilité de la convention. Elle avance 2 arguments pour se justifier : indissociabilité entre le divorce et la convention, on ne peut remettre en cause la convention puisque cela remettrai en cause le divorce, ce qui est impossible. Ce qu'il faut relever, c'est que partant avec une telle solution, la convention homologuée se voit octroyer une force obligatoire qu'aucun autre contrat ne possède. La deuxième raison c'est que la convention homologuée a fait l'objet d'un contrôle de la part du juge, ce contrôle revêt un caractère juridictionnel, par conséquent, la convention bénéficie de l'autorité relative de la chose jugée, ce qui veut dire que ce que le juge a jugé, doit être tenu pour vérité. A cela certains répondent que le jugement en matière de divorce présente un caractère gracieux et que partant il ne serait pas revêtu de l'autorité relative de la chose jugée. Pour conclure, la Cour de cassation ne refuse néanmoins pas toute remise en cause de la convention, puisqu'elle elle précise qu'il y a des cas limitativement prévus par la loi ou la convention peut être remise en cause sans que cela n'affecte le divorce. Les cas sont les suivants : un pourvoi en cassation est possible (prévu à l'article 1103 du Code de procédure civile, il faut agir dans les 15 jours) ; la tierce opposition qui peut être exercée par les créanciers des époux dans l'année suivant l'accomplissement des formalités de publicité du divorce (article 1104 du Code civil) ; recourt en révision pour fraude ou production de fausse pièces (dans un délai de 2mois a compter de la découverte de la cause de révision, article 595 du Code de procédure civile) ; en cas d'omission d'un bien dans la convention, la Cour de cassation a admis un partage complémentaire des biens qui n'est pas nécessairement soumis a homologation (arrêt du 30 septembre 2009). Contentieux de la révision de la convention homologuée. En application de l'article 279 du Code civil, toute modification de la convention suppose l'établissement par les époux d'une nouvelle convention soumise à homologation. Si les exs époux veulent modifier leur convention ils le peuvent, mais il faut qu'ils soient d'accord. Mais un époux peut-il unilatéralement demander en justice une modification de la convention ? La réponse est négative, et pour deux raisons : en raison du principe de la force obligatoire des contrats, ce que les partis ont fait, seuls les partis peuvent le défaire ; à l'homologation de la convention est attaché l'autorité de la chose jugée. Ce principe est assortit de deux tempéraments : le premier concerne les enfants et il figure à l'article 373-3-12 du Code civil qui prévoit que les conventions qui fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et la contribution à l'éducation et l'entretient des enfants peuvent être modifiés a tous moment par le juge à la demande d'un des époux ou du ministère public. La prestation compensatoire, d'une part il est possible d'inscrire dans la convention une clause de révision judiciaire de la prestation en cas de changement dans les besoins et les ressources des époux (article 279 alinéa 3), et même en l'absence de clause dans la convention, les époux pourront obtenir une révision de la prestation compensatoire selon les règles de droit commun. Les autres cas de divorces. Tous les 3 présentent un caractère commun, un caractère contentieux et non plus gracieux. Ici, le juge va trancher un conflit sur la cause du divorce, mais aussi sur ses conséquences. Il ne reste pas moins que l'opposition entre divorce gracieux et divorce contentieux doit être aujourd'hui tempéré parce que le législateur encourage les accords entre les époux (et limite la dimension conflictuelle). La seconde raison est, qu'au fond ces 3 divorces répondent ou suivent un tronc procédural commun, qui a un avantage indéniable puisque ça a des vertus simplificatrices et cela favorise, facilite les passerelles d'un divorce à l'autre. Le tronc procédural commun. Comme pour le divorce par consentement mutuel, c'est le TGI qui est compétent et le JAF au sein de celui-ci. Pour les règles de compétence territoriales, il faut se référer à l'article 1070 du Code de procédure civile. Le ministère d'avocat est toujours obligatoire et chacun doit avoir le sien. Concernant les règles de capacités, si l'époux demandeur est sous tutelle, dans ces cas là la demande doit être présentée par le tuteur avec l'autorisation du juge des tutelles et du conseil de famille s'il a été constitué. Si l'époux demandeur est sous curatelle, dans ce cas là l'article 249 alinéa 2 prévoit qu'il exercera lui même l'action mais qu'il sera assisté par son curateur. Si a présent la demande est formée contre un majeur sous tutelle, l'action est exercée contre le tuteur : article 249-1 et si le majeur est sous curatelle, il se défend lui même avec l'assistance de son curateur. Enfin, si le majeur est sous sauvegarde de justice, la demande ne peut être examinée qu'après qu'il ai été placé sous un régime de protection : article 249-3. La préparation du procès en divorce. La requête initiale (Article Elle est présentée par le demandeur en divorce par l'intermédiaire de son avocat mais sans indiquer les motifs du divorce. L'article 1106 du Code de procédure civile précise bien que la requête n'indique ni le fondement juridique de la demande ni les faits à l'origine de cette demande. L'idée ici est de pacifier la procédure, l'aiguillage en faveur d'une des causes de divorce qui aura lieu lors de la tentative de conciliation. Pour autant, on peut se demander s'il n'y a pas là une atteinte au principe du contradictoire (c'est la faculté pour chacune des parties de discuter et de contredire les prétentions de l'autre). En effet, le défendeur ici se présente à l'audience de conciliation sans connaître les intensions exactes du demandeur et il est par conséquent bien en mal de préparer sa défense. En vérité, l'objectif de cette règle est de parvenir dans la mesure du possible à un accord des époux des la conciliation sur le principe et les conséquences du divorce. La tentative de conciliation (article 252-1 du Code civil). C'est un préliminaire obligatoire mais ce qu'il faut bien voir c'est que l'objectif de cette tentative de conciliation n'est pas de réconcilier les époux, l'objectif c'est de concilier les époux tant sur le principe que sur les conséquences du divorce et d'orienter les époux vers les issus qui ont les faveurs de la loi : vers un divorce sur demande accepté, vers un règlement amiable du divorce. Cette audience d'orientation se déroule de la manière suivante : le JAF va s'entendre personnellement avec chacun des époux, ensuite il les entend ensemble et enfin la présence de l'avocat est requise. Cette tentative de conciliation peut d'ailleurs être suspendue pour permettre aux époux de réfléchir, et faute d'être parvenu à réconcilier les époux, le juge rend alors une ordonnance de non conciliation qui autorise l'auteur de la requête à assigner son conjoint en divorce. Par ailleurs, le juge va inviter les époux a régler les conséquences de leur divorce à l'amiable et va leur demander de préparer un projet qui sera présenté aux juges du fond et ce projet est l'un des éléments de ce qu'on appelle les « mesures provisoires « qui vont être fixées par le JAF dans l'ordonnance de non conciliation. Les mesures provisoires. Elles sont visées aux articles 254 et suivant, et elles ont un double objet puisqu'elles s'inscrivent dans le présent mais aussi dans le futur. Dans le présent, elles sont nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement prendra force de chose jugée. Elles ont donc une vocation limitée, puisque finalement elles vont régir le cour de l'instance, mais elles sont primordiales parce qu'elles vont aménager le modus vivendi familial pendant le temps procédural de la séparation. Ces mesures concernent les époux et s'il y a lieu les enfants. S'agissant des époux, le juge doit se prononcer sur l'organisation matérielle des résidences séparées, il doit également aménager financièrement la vie séparée des époux. S'il y a des enfants mineurs, il faudra régler l'exercice de l'autorité parentale de même que l'exécution de l'autorité parentale d'entretien. Ces mesures sont très importantes parce qu'elle préfigurent ce que seront certains des effets du divorce. Elles ont également vocation à régir le futur, ces mesures provisoires (article 255, 9èmemement et 10èmemement) visent a régir d'une manière consensuelle les règlements du divorce, dans cette perspective, le JAF peut désigner un professionnel chargé de dresser un inventaire estimatif des biens, il peut désigner un notaire chargé de procéder/d'élaborer un projet liquidatif du régime matrimonial. Ces mesures qui vont être prises concernant le futur permettent d'abord un éventuel passage à un divorce par consentement mutuel ; elles vont permettre l'élaboration d'accords partiels qui seront soumis à l'homologation du juge lors du prononcé du divorce (article 268) ; elles vont aussi permettre de cerner les points de difficultés qu'il appartiendra au juge de trancher lors du prononcé du divorce : tout cela permettra d'accélérer le processus successoral. Le déroulement du procès en divorce. L'introduction de l'instance. L'instance en divorce est introduite par assignation dans un délai de 3 mois à compter de l'ordonnance de non conciliation (article 1113 du Cod de procédure civile). S'il ne le fait pas dans le délai de 3 mois, il peut encore le faire dans un délai de 30 mois, mais dans cette hypothèse le défendeur initial à aussi le droit d'assigner son conjoint en divorce. A l'issu de ce délai les mesures provisoires deviennent caduques, cette demande introductive doit contenir le cas de divorce invoqué et doit également contenir une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux. L'objectif ici est de centré aussi rapidement que possible les débats du divorce sur le règlement de ses conséquences. Les débats. C'est une étape essentielle de la procédure, tout est loin d'être joué, et il est notamment encore possible pour les époux de passer d'un cas de divorce à l'autre sauf si dès la conciliation ils se sont mis d'accord sur un divorce accepté. Sur ce terrain la, s'il est possible de passer d'un divorce à l'autre, ces passerelles mise en place par le législateur de 2004 ne peuvent jouer qu'en faveur d'un divorce moins contentieux. Durant les débats qui vont avoir lieu, le juge va se forger son opinion et il va apprécier les éléments de preuve qui lui sont fournis. Le divorce étant un fait juridique, la preuve s'opère par tout moyen, tous les modes de preuves sont recevables, mais certains principes ont été posés en la matière et figurent dans les article 259 à 259-3 du Code civil. Un compte rendu opératoire subit par le mari ne peut pas être produit par l'épouse : il y a la atteinte au respect de la vie privée de l'individu. En revanche, une analyse biologique est recevable comme preuve d'un adultère. Un huissier qui entend établir à la demande d'un des époux un constat d'adultère, doit au préalable obtenir l'autorisation du Président du TGI. Lorsque le juge s'estime suffisamment informé, il met un terme aux débats et la soit il prononce le divorce soit il refuse de la prononcer. Les parties peuvent exercer les voies de recourt classique. S'il refuse de prononcer le divorce, les mesures provisoires deviennent caduques et si en revanche le juge prononce le divorce, et bien une fois ce divorce devenu révocable, les mesures provisoires cessent de produire effet. Le divorce accepté. Pour ce qui est de ce divorce, la capacité est la même que pour le divorce par consentement mutuel, et donc les époux ne doivent être placés sous aucun régime de protection. Il est définit à l'article 233 du Code civil. Ce divorce est fondé sur l'acceptation mutuelle par les époux du principe de la rupture du mariage. Ce divorce, succède au divorce sur double aveu consacré par la loi de 1975 et il était prononcé à la demande de l'un des époux pour des faits procédant de l'un ou l'autre des époux qui rendaient intolérables le maintient de la vie commune. Ces faits devaient être reconnus par l'autre conjoint. La physionomie du divorce sur demande acceptée de 2004 est toute autre, puisqu'ici ce divorce repose sur l'acceptation par les époux du principe du divorce, il n'est donc plus nécessaire de faire état de faits rendant intolérable le maintient de la vie commune, le motif réel de la rupture reste secret. La différence avec le divorce par consentement mutuel est double : la demande initiale émane d'un des époux et ce n'est que par la suite que l'autre va s'y rallier ; en principe, les conséquences du divorce doivent demeurées en dehors du champ contractuel. Mais le danger est le suivant, c'est que le divorce accepté devienne un divorce par consentement mutuel au rabais, des couples pressés qui préfèrent s'en remettre au juge pour régler les conséquences de leur divorce. Ce divorce sur demande acceptée est entouré d'un fort formalisme puisque chaque époux doit être assisté d'un avocat, l'acceptation de chacun des deux époux doit être écrite, expresse, personnelle et circonstanciée. Avec un tel formalise, on peut espérer d'une part qu'au fond ceux qui veulent un divorce par consentement mutuel irons vers ce dernier, ou d'autre part, qu'il devienne un divorce par consentement mutuel forcé puisque le risque est que l'un des époux exerce une pression sur l'autre. Toutes les fois ou le juge a acquis la conviction que les époux ont librement donné leur consentement, il prononce le divorce et statut sur ces conséquences. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Il est venu se substituer à l'ancien divorce pour rupture de la vie commune qui avait etait mis en place en 1975 et autour du quel cetait cristallisé l'ensemble des critiques. On avait vu une forme de répuidation d'un innocent puisqu'il etait possible pour l'un des epoux de mettre un terme au mariage sans que l'autre époux ai donné son accord ou sans quil ai commis de faute, un tel divorce etait possible aussi en cas d'altération des facultés mentales et ce en violation flagrante du devoir d'assistance entre époux. Un tel divorce etait donc subit par celui qui n'en prenait pas l'initiative, on peut néanmoins souligner que d'une part un delais de 6 ans de rupture etaient exigé ajouté à cela que cetait l'époux demandeur qui supportait toutes les conséquences du divorce en outre certains effets du mariage etait maintenu malgrès le prononcé du divorce ( devoir de secours, usage du nom ) enfin si le divorce pour rupture de la vie commune etait de nature à avoir pour l'un des epoux des conséquences d'une particulière gravité alors le juge pouvait refuser de le prononcer : cest la fameuse close de dureté. La question ici est : retrouves t on les soupapes de sécurité dont le nouveau divorce pour altération définitive du lien conjugal? Il s'agit de comparer l'ancienne et la nouvelle forme de divorce. dans sa cause. En vertu de l'article 237 du code C le divorce pour altération du lien conjugal peut etre demandé quand le lien conjugal est définitivement altéré et l'art 238 -> le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut etre demandé lorsqu'il résulte des circonstances une séparation de plus de 2 ans ( art 238 al 1 ) le demandeur ne doit donc rapporter que 2 preuves - la cessation de vie commune, la situation où les époux n'ont plus de résidence commune et l'absence de lit commun et peut importe que la cessation de vie commune soit ou non intervenu d'un commun accord. Il faut que cette cessation soit volontaire. - il faut rapporter la preuve que la cessation de vie commune a duré 2 ans et le point de déârt pour décompter ce delais cest l'assignation en divorce or l'assignation est postérieur à la requete en divorce ca veut dire que l'on peut déposer une requete en divorce moins de 2 ans après que la vie commune ai cessé voir 18 mois. L'époux assigné en divroce peut adopté deux attitudes distinctes : -soit il se défend en constestant la réunion des conditions necessaires au prononcé d'un tel divorce, mais si les preuves sont réunis le juge doit prononcé le divorce obligatoirement il ne dispose d'aucun pv d'appréciation. -soit l'époux defendeur au lieu de contesté forme une demande reconventionelle sur le fondement de l'art 247 - 2 A supposé que les conditions des 2 divorces soit réunis dans ce cas le juge prononce le divorce pour faute, si seule une demande est fondée alors le divorce est prononcé sur ce fondement. Pour etre exaustif on ajoutera que le demandeur initial à l'occasion de la demande reconventionnelle peut modifier le fondement de sa demande et invoqué les fautes du défendeur. Hypothèse 2 : art 238 al 2 elle vise la situation ou a une demande principale pour divorce pour faute et le demandeur reponds par une demande reconventionnelle pour divorce pour altération définitive du lien conjugal. Si le juge rejette la demande de divorce pour faute il peut prononcer alors le divorce pour altération définitive du lien conjugal mais en ce cas la doctrine semble partagée sur la necessité de respecter le delais de 2 ans. Pour certains auteurs il n'y a pas lieu d'exiger une éparation de 2 ans ce qui peut etre conforme à l'article 238 al 2 pour certain il n'y a pas lieu d'exiger le delais de 2 ans pour d'autres auteurs le delais de 2 ans est maintenu mais ces 2 ans sont décompter à compter du jour ou le juge statue. Par rapport à l'ancien divorce pour rupture de la vie commune on constate que le delais de 6ans est passé à 2 ans et que la clause de dureté a disparue. ses conséquences. Le divorce pour rupture de vie commune est à la charge complète du demandeur mais il n'en va plus ainsi depuis la réforme de 2004 car le legislateur de 2004 a souhaité déconnecter les causes du divorces de ses conséquences. Certaines spécificités demeurent notamment à l'article 1127 du code de procédure civil il est prévu que les frais de l'instance sont à la charge du demandeur. Le divorce pour faute Si le divorce pour faute a etait maintenu cest quil est considéré comme le corollaire d'une certaine conception du mariage, le mariage ai et demeure un engagement et par conséquent que resterait il du mariage si la méconnaissance de cet engagement ne pouvait etre sanctionné par le biais de la faute. 17% des divorces sont pour faute car pour le conjoint victime cela représente un caractère appaisant car il y a une certaine reconnaissance sociale que l'echec du mariage est du à l'autre époux. Le divorce pour faute est défini à l'art 242 du code C, cette définition a etait adoptée en 75 et reprise en 2004. Antérieurement sous le régime de la loi Naquet le divorce pouvait etre prononcé que dans 5 cas précis : adultère, sévices, injures graves, excés et condamnation pénale. les elements constitutifs de la faute. Toute faute suppose la réunion de deux éléments : un élément matériel et intentionel. Cet élément matériel se subdivise en 3 éléments, il faut d'abord une violation des devoirs et obligations du mariage, il faut ensuite que cette violation soit grave ou renouvellé il faut enfin que cette violation rende intolérable le maintient de la vie commune. -> la violation des devoir et obligations du mariage : il y a les devoirs légaux et jurisprudenciel, les devoirs légaux sont de nature personnelle ( assistance, respect, fidélité...) les devoirs jurisprudenciel ( les offenses, injures, transexualisme, des carences, absences répétées...) a priori les faits antérieurs au mariage ne doivent pas etre sanctionnés mais la jurisprudence les sanctionne comme le manquement à un devoir de sincérité et de loyauté qui doit exister entres futurs époux. Et par conséquent la dissimulation avant le mariage de fait antérieur au mariage peut justifier le prononcé du divorce pour faute. -> la violation grave ou renouvellée : cest donc alternatif, il peut donc s'agir d'une faute unique mais grave mais il peut aussi s'agir de la multiplication de fautes sans importance. Le divorce en sera néanmoins prononcé que si cette violation rends intolérable le maintient de la vie commune. Il s'agit là des conséquences qu'aurai sur la vie des époux la faute de l'un d'eux. Ici la vie commune est devenu insupportable et ne peut plus etre raisonnablement imposé aux époux, au fond il s'agit de prendre acte du fait que le mariage a tourné à l'echec on le voit le divorce pour faute n'est pas exclusivement fondé sur la culpabilité dans le divorce pour faute il y a une part de divorce faillite. B) l'élément intentionel de la faut : La faute ne sera cause de divorce que si elle est imputable au défendeur, ca veut dire que la faute doit avoir etait voulu par le defendeur il faut qu'il ai eu une volonté libre et consciente. La violence commis par son conjoind alors quil est malade n'est pas une faute, on ne peut pas repprocher un adultère à la victime d'un viol, en revanche si la faute a etait commise sous l'empire d'un etat dans lequel le défendeur cest lui meme placé ( alcool ou drogue ) la faute sera alors constaté. Si les elements constitutif de la faute sont constaté cela n'entraine pas automatiquement le prononcé du divorce ici le juge dispose d'un certain pv d'appréciationet d'ailleurs une enquete effectuée il y a plusieurs année avait révélé que le pourcentage de divorce pour faute prononcé par rapport aux demandes varié fortement d'une region à l'autre. La cause de divorce est facultative par opposition aux causes péremptoire où la tout pouvoir d'appréciation est retiré au juge avant la loi de 75 la condamnation à une peine criminelle, tout comme l'adultère, etaient des causes peremptoire de divorce ca veut dire que le juge doit prononcer le divorce. les moyens de defenses Trois voies sont ouvertes au conjoint : - le defendeur peut adopter une position defensive donc qu'il va contester la faute qui lui est repprochée il peut sans contester la faute faire etat d'une reconciliation entres les époux ( art 244 du code C ) et une telle reconciliation va tout simplement effacer la faute et va conduire à eteindre l'action en divorce, il y a reconciliation lorsque l'époux outragé pardonne à l'époux coupable qui accepte ce pardon. Toutes les situations ne valent pas réconciliation et l'article 244 al 3 prévoit que si la reprise de la vie commune n'a pour cause que la necessité ou les besoins d'éducation des enfants il n'y a pas réconciliation, ca veut dire que la réconciliation suppose la volonté commune d'oublis et suppose la reprise de la vie commune, le pardon doit avoir etait éclairé pour etre opérant l'époux outragé doit avoir eu connaissance de tous les faits fautifs de son conjoint. Par ailleurs si postérieurement à la réconciliation une nouvelle faute venait à etre commise dans ce cas l'époux pourrait invoquer en plus de la nouvelle faute la faute initiale ( ca peut etre d'un coté un adultère et de l'autre des absences trop répétées ) sans contester sa propre faute invoquer la faute du demandeur, l'idée est que au fond la faute du demandeur excuse la faute du defendeur. Par conséquent cela serait de considérer que la faute du demandeur enlève à la faute du défendeur son caractère de gravité necessaire au prononcé du divorce mais attention il faut que la faute du demandeur soit anterieure à celle du defendeur et que les deux fautes présentent une gravité équivalente. Mais il se peut que le défendeur veuille que le divorce soit néanmoins prononcé et par conséquent à une demande en divorce pour faute il rétorque par une demande reconventionnelle en divorce pour faute, et le divorce sera prononcé aux tords partagés. Meme en l'absence de demande reconventionnelle le juge peut prononcer le divorce aux tords partagés si il ressort des débats des tors à la charge des deux époux ( art 245 ) Si une des causes que l'on vient d'indiquer se trouve caractérisée, le divorce sera alors prononcé mais le juge n'a pas eu l'obligation de prononcer le divorce et l'article 258 du code C prévoit que s'il rejette la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution en charge du ménage, sur l'exercice de l'autorité parentale et sur la résidence de famille. S'il prononce le divorce il faut alors s'interroger sur l'après divorce. Avant 2004, l'aprés divorce et donc ses conséquences auraient etait envisagé cause par cause désormais elles peuvent etre envisagées globalement parcequ'en principe les conséquences du divorce n'ont pas a etre déterminées par rapport aux faits qui en sont à l'origine. Section 2 : les effets du divorce I _ les effets personnels du divorce: A_ les rapports entres époux Le divorce rompt l'union mais ne la rompt que pour l'avenir et cest par conséquent en application de l'article é60 du code C, cest à compter de ce jour ou la décision de divorce est passée en force de chose jugée que l'union est dissoute. Cest à compter de cette datte que cesse les devoirs conjugaux entres epoux, peuvent se remarrier, perds sa vocation dans la succession de l'autre. Il y a aussi la perte de l'usage du nom du conjoind, par exception l'un des époux eut conserver l'usage du nom de l'autre soit avec son accord soit à défaut d'accord si il justifie d'un interet légitime pour lui et ses enfants. En effet, le changement de nom peut etre préjudiciable dans la vie professionnelle dés lors que l'on cest fait connaître par le nom de son mari ou encore dans la vie quotidienne dés lors que les enfants mineurs n'ont pas le meme nom que vous. Cette autorisation peut etre donné pour un temps limité elle peut aussi etre donnée posterieurement au prononcé du divorce elle peut etre révoqué pour juste motif et en principe elle devient caduque en cas de re mariage. B_ les rapports avec les enfants : A priori le divorce n'entraine aucune conséquence quand aux rapports des parents avec leurs enfants, d'une part l'obligation de nourrir, d'entretenir et d'elever ses enfants ne disparaît pas avec le divorce ( art 203 ) cette obligation vaut pour les mineurs mais aussi pour les majeurs ( art 371 -2 al 2 du code civil ) Le divorce est aussi sans effets sur l'autorité parentale qui est l'ensemble des droits et des pv que la loi reconnaît aux pères et mères sur la personne et sur les biens de l'enfant ( santé, moralité, éducation...) en cas de divorce les parents continuent à exercer ensemble l'autorité parentale sur les enfants sauf si l'interet de l'enfant commande une autre solution. Néanmoins meme si l'exercice de l'autorité parentale demeure commun, le divorce appelle certains aménagement s'agissant notamment de la résidence de l'enfant. Outre le fait que le juge doit se prononcer sur la résidence de l'enfant mais aussi sur l'accomplissement de l'obligation d'entretien par l'époux chez lequel l'enfant ne réside pas et à ce titre l'article 373 - 2 - 7 prévoit que les époux peuvent soumettre au juge une convention qui organisera les modalités d'exercice de l'autorité parentale et qui fixera le montant de la contribution. Paragraphe 2 les effets patrimoniaux du divorce Le mariage n'est dissoud que pour l'avenir ce qui veut dire qu'il va falloir liquider le passé et amménager l'avenir. A_ la liquidation du passé. Il faut maintenant fixer la date de dissolution du mariage et la tout dépend de la nature du divorce. Pour les divorces contentieux, l'article 262 - 1 considère que le mariage cesse de produire des effets entres les époux à compter de l'ordonnance de non conciliation, mais le juge peut ecarter cette date si les époux vivaient séparemment avant la césine du juge et il peut alors préférer à la demande d'un des époux la date à laquelle a cessé la collaboration et la cohabitation. Une telle demande doit etre faite à l'occasion de l'action en divorce à l'égard des tiers le divorce n'est opposable qu'a compter de l'accomplisement des formalités de publicité, c-à-d à compter de la motion en marge des actes de l'etat civil du divorce. S'agissant du divorce par consentement mutuel, les époux sont libre de fixer la date à partir de laquelle le divorce prend effet et à defaut de manifestation de volonté le divorce prends effet entre les partis à compter de la date de l'homologation de la convention. S'agissant des tiers ce sont les memes regles que pour les divorces contentieux. 1_ la liquidation du régime matrimonial : Vise à déterminer à qui apartient le bien. Conduit donc à répartir entres les époux les richesses du ménages cette liquidation n'est pas l'oeuvre du juge mais celle du notaire. Auparavant cette liquidation pouvait prendre plusieurs années et donc cette liquidation polué l'après divorce et rendait difficile la détermination de la prestation compensatoire. La loi du 26 mai 2004 a souhaité accelerer le processus et renforcer les pv du juge. 1ere mesure : le legislateur les conventions de liquidation entres les epoux ( art 265 - 2 ) 2ème mesure : il est venu imposer que les insignations en divorce comporte une proprosition des interets pecuniers (art 257 - 2 ) 3ème mesure : lejuge lors de la consignation peut designer un professionnel en vu de dresser un inventaire estimatif des biens et en vu de faire des propositions quand au reglement des interets pecuniers des époux 4ème : peut designer un notaire chargé de proposer un projet de liquidation du régime matrimonial Initialement la loi de 2004 a posé que les opérations de liquidation soit terminées dans un delais d'un an aprés le prononcé du divorce, ces delais sont apparus trop court et on etaient supprimés par la loi du 12 mai 2009 et desormais il convient d'appliquer en la matière les article 1359 et suivant du code de procédure civil. le sort des donations et des avantages matrimoniaux ( art 265 du code C ) Les donations cest un contrat par lequel une personne se dépouille sans contre partie. L'avantage matrimonial s'agit de clauses qui figurent dans le contrat de mariage et qui permet à l'un des époux d'obtenir un avantage par rapport à l'autre. Les règles sont les suivantes : le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet pendant le mariage. Exemple : lorsque vous adopté au moment du mariage la communauté universelle. Le divorce est egalement sans effet sur les donations de biens présents c-à-d sur les donations qui produisent des effets immédiatements. Par contre les avantages matrimoniaux qui prennent effet à la dissolution du mariage ( partage inégal ) sont révoqué avec le divorce de meme que les donations à cause de mort ( une donation qui ne s'executera qu'au décés du donateur ) une exception l'époux qui a consenti ces donations peut néanmoins les maintenir mais sa volonté doit etre constaté au moment du divorce. l'octroi de dommages et interets : art 266 et 1382 du code C . En vertu de l'article 266, un des époux peut se voir octroyer des dommages et interets en raison des conséquences quil subit lors du divorce. Le champ d'application est relativemnet limité: seul l'époux victime dans le cas du divorce pour faute est l'époux defendeur dans le cadre du divorce pour altération du lien conjugal peuvent le demander. Les conditions d'octroi de ces dommages et interets sont très stricts, l'époux demandeur doit avoir subit un préjudice d'une particulière gravité et ce préjudice doit résulter de la dissolution meme du mariage et doit etre distinct du préjudice que répare la prestation compensatoire. Ca peut etre la souffrance, le desarroi lié à une vie solitaire, réprobation qui s'attache à l'etat de divorcé. Une telle demande doit etre formé lors de l'action en divorce elle ne peut pas intervenir postérieurement, mais si ils n'obtiennent pas satisfaction sur le terrain de l'art 266 et bien ils pourront agir sur le fondement de l'art 1382 du code C, en application de l'art 1382 il pourra obtenir des dommages et interets quelque soit les fautes commis par le conjoint. B_ l'aménagement de l'avenir 1_ la prestation compensatoire : elle a etait créée en 1975 et elle est venu se substituer à l'ancienne pension alimentaire qui existait avant 1975, cette prestation est définie à l'art 270 du code C et destinée à compenser autant quil est possible la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respective, autrement dit elle remplace le devoir de secours et essaie de maintenir les conditions matérielles qu'ils avaient avant le divorce, et elle se distingue de l'ancienne pension alimentaire : sous réserve du pouvoir d'équité du juge la prestation compensatoire est attribué independament des tords respectifs des époux et est veré sous la forme capital pour éviter que perdure le contentieu post divorce. Et d'ailleurs cest parce que le contentieux post divorce ne se resorbait pas à la suite de la loi de 1975 que le législateur par la loi du 30 juin 2000 est venu ré affirmer le caractère forfaitaire de la prestation compensatoire. A_ les conditions d'octroi de la prestation compensatoire La loi de 2004 a instauré un droit à la prestation compensatoire toute les fois que le divorce créé une disparité dans les conditions de vie respective par conséquent tout époux peut prétendre à une prestation compensatoire quelque soit la cause du divorce. Pour determiner l'etendu de cette prestation compensatoire le juge dispose d'un large pv d'appréciation il ne doit pas s'attacher simplement aux ressources et besoin actuel il doit prévoir ce qui se passera dans un avenir prévisible, il doit anticiper l'avenir et l'art 271 al 3 lui fournis un certain nombre de critère d'évaluation : l'age des epoux, la santé, durée du mariage... fixez une prestation compensatoire est une opération périlleuse, d'autant plus délicate que le juge est venu associé des critères objectifs ( age, santé..) et des critères subjectifs ( conséquences des choix pro des époux ) la jurisprudence refuse que la vie antérieur au mariage soit pris en compte pour le calcul de la prestation, la jurisprudence refuse aussi que soit pris en compte les perspectives successoral d'un des epoux. Pour faciliter la tache du juge il est prévu à l'article 272 du code C de demander aux partis de faire une attestation sur l'honneur de l'exactitude sur leurs ressources, patrimoine... voir art 270 al 3 et 271 peut refuser l'octroi de la prestation à l'époux defendeur dans le cadre d'un divorce pour faute. B) les modalités du versement de la prestation compensatoire En principe la prestation doit prendre la forme d'un K ce qui est dans la logique de la prestation compensatoire puisquelle ne vise pas à assurer un minimum de ressources mais à compenser la disparité que créé le divorce en privilégiant le versement sous forme de K, le legislateur entendait ainsi cantonner les effets du divorce au jour de son prononcé. Néanmoins pendant longtemps la pratique a continué à privilégier la rente sur le K, pour rendre le K plus attractif et pour marginaliser le versement sous forme de rente, le legislateur de 2000 et 2004 est venu alléger les modalités de versements sous forme de K. -> le principe : le versement sous forme de K: ce K qui sera versé au titre de la prestation peut prendre diverses formes, il peut s'agir d'une somme d'argent il peut aussi s'agir d'un bien en propriété droit d'usage d'un bien ( temporaire ou viaggé ) le juge dispose ici d'un pv consodérable puisqu'il est en droit d'imposer l'abandon par le débiteur de la propriété d'un bien sauf lorsque le bien a eté recu par le débiteur soit par donation ou succession dans cette hypothèse il faudra l'accord du débiteur. Dans les autres hypothèses vous avez ici une véritable d'expropriation pour cause d'utilité privée. Dans un arret du 31 mars 2010 a rejetté la QPC sur la propriété car elle a considéré que l'equilibre auquel etait parvenu le texte etait satisfaisant. Il faut souligner que l'art 275 du code C autorise un versement fractionné du K sous forme de versement périodique sur une durée qui ne peut exceder 8 ans. -> l'exception : versement sous forme de rente : art 276 du code C prévoit bien que le versement sous forme de rente doit etre exceptionnel toute les fois et ne doit etre autorisé que lorsque l'age et la santé du créancier ne lui permette pas de subvenir à ses besoins, la cour de cassation se fait la gardienne vigilante du respect de ce caractère exceptionnel ( toutes les fois ou les juges du fond vont ordonner la rente = cassation ) cette rente qui sera versée présente un caractère viaggé ( suspendu à la vie du créancier ) enfin le legislateur a prévu meme des combinaisons puisque contrairement à la jurisprudence antérieur il est possible de combiner rente et K. C_ révision de la prestation compensatoire : la prestation présente un caractère forfaitaire et définitif cela signifie qu'elle DOIT etre demandée lors de l'assignation en divorce et l'évaluation de cette prestation compensatoire ne peut etre remis en cause que dans les condition strictement définie par la loi, le legislateur de 75 avait voulu tarrir le contentieux post-divorce et etait venu poser le principe de l'intangibilité de la prestation compensatoire et cela se justifie d'autant plus que la prestation compensatoire n'est pas une pension alimentaire mais vise à compenser le niveau de disparité que cause la rupture. Aussi bien le legislateur de 75 n'avait admis la révision qu'à titre exceptionnel, il fallait que l'absence de révision ai pour l'un des époux des conséquences d'une exceptionnelle gravité et finalement les legislateur de 2000 et 2004 on tiré les conséquences de ce contexte social ( chomage )une revision qui peut concerner les modalités et le montant de la prestation. Le juge peut à titre exceptionnel le versement a titre de K sur une durée supérieur à 8 ans, il peut autoriser le paiement anticiper du solde ( art 275 et 280 al 2 ) il peut aussi lorsque la prestation prends la forme d'une rente, il peut aussi autoriser le passage de la rente au K. En principe cette modification suppose de passer devant le juge mais lorsque les conséquences du divorce sont réglés par convention homologuées il est possible de modifier les modalités de versement par une nouvelle convention soumise elle aussi par homologation ( art 279 ) la révision peut aussi concerner le montant de la prestation mais cette revision sur le montant n'est possible que si le versement est sous forme de rente. Art 276 -3 : hypothèse de la suspension et de la révision -> changement de situation du débiteur ou du créancier. Elle ne peut avoir comme effet que de minoré la rente. Dans la convention on peut inscrire une clause de revision judiciaire en cas de changement dans les besoins des ressources (arret du 25 juin 2008 ) D_ On s'interroge sur l'incidence que va avoir le décés sur le versement de la prestation compensatoire : Si cest le créancier qui décède et sous forme de rente -> la prestation cesse avec le décés Si le versement etait effectué sous forme de K fractionné -> au décés du créancier le solde est exigible Si cest le débiteur qui décède -> art 280 du code C la prestation est transmise aux heritiers mais les heritiers n'auront a payer la prestation compensatoire que dans les limites de la succession qu'ils recueillent si il s'avère que la succession est déficitaire l'ex conjoint n'aura rien. La rente convertit en K lui aussi immédiatement exigible. Néanmoins si les héritiers souhaitent s'en tenir au forme et modalité de versement auxquelles le débiteur etait tenu de payer la prestation compensatoire non seulement sur l'actif succéssoral quil recueille mais egalement sur leur propre patrimoine quil recueille -> art 280 -1 du code C acte notarié logement de famille affecté par divorce, si divorce mais fin a la vie de couple mais pas fin a la vie familiale notamment lorsquil y a des enfants mineurs art 1751 droit de bail apparient au deux époux et en cas de divorce c'est au juge d'attribuer à l'und es deux époux un droit au bail en considération des interets sociaux et familiaux 2ème hypothèse : le logement appartenait aux deux époux : le juge peut prononcer l'attribution preferencielle du logement au profit de l'un des deux époux et peut donc attribuer la pleine propriété du logement pour l'un des deux et pour l'autre recevra en contre parti soit d'autres biens et si se n'est pas suffisant et bien le conjoind qui a bénéficié du logement lui verse une soulte sinon seule alternative est la vente du bien. Chap 5 : le relachement du lien conjugal : mariage maintenu mais époux sont autorisé par le juge à vivre séparement, en cela la séparation de corps se distingue de la séparation de fait car dans la séparation de fait ces les époux de leur propre chef qui décide de ne plus vivre ensemble sans recours préalable du juge. Le droit canon prohibe le divorce mais autorise la séparation de corps, le droit révolutionnaire ces l'inverse divorce ok mais pas de séparation de corps coupable de catholicisme, le code C autorise les deux art 296 du code C sépération de corps peut etre annoncé au meme elements que le divorce. La séparation de corps emprunte aussi au divorce sa procédure et cela résulte de l'art 298 du code C et quelle attitude le juge doit il adopter lorsquil y a eu demande en divorce : le conjoint reponds par une demande reconventionnelle en séparation de corps. La loi de 2004 a considéré deux texte : art 297 du code C qui prévoit la possibilité de répondre à une demande de divorce il est possible de repondre par une demande reconventionnelle sauf si la demande etait une demande __ Section 2 : les effets de la séparation des corps A_ les effets personnels : Au terme de l'art 299 du code C la séparation de corps entraine la disparition du devoir de communauté de vie mais les autres devoirs sont maintenus et notamment le devoir de fidélité, dans la mesure ou le mariage n'est pas dissoud la femme concerve le droit d'user du nom de son mari mais cet usage peut etre retiré par decision judiciaire. Dans les rapports avec les enfants, il faut fixer les modalités d'exercice de l'autorité parentale donc fixer la résidence des enfants et déterminer la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants. En cas de séparation de corps : -> disparaît la contribution aux charges du ménages et la solidarité ménagère. -> modification du régime matrimoniale conduit a placer les epoux sous le regime de la séparation de biens -> subsiste le devoir de secours si bien qu'un des epoux pourra prétendre au versement d'une pension alimentaire et elle est attribuée sans considération des tords ( art 303 al 3 ) sous réserve que le créancier n'est pas gravement manqué à ses obligations vis à vis du débiteur ( art 207 ) cette pension est aloué en fonction des besoins et des ressources des époux et soit elle prends la forme d'un K soit la forme de versement périodique. Si l'un des époux vient à décéder postérieurement au prononcé de la séparation de corps, l'époux survivant peut venir en qualité d'héritier à la succession de l'autre époux. Néanmoins si il y a séparation de corps par conscentement mutuel les époux peuvent renoncer à leur vocation successorale mais la separation de corps n'a pas vocation à durer. Section 3 : le terme La séparation est une situation temporaire, soit elle va conduire au divorce soit elle va conduire à la réconciliation. A_ la conversion de la séparation de corps en divorce : -> Avant toute chose, la séparation de corps ne fait d'obstacle à ce qu'une demande autonome en divorce soit déposée mais dans ce cas on ne fait pas etat de cette séparation de corps. Le plus souvent on assiste à une conversion de la séparation de corps en divorce, cette conversion peut etre opéré de deux manières ( art 307 al 1 ) à la meme demande des deux époux la séparation de corps peut etre convertis en divorce par conscentement mutuel quelque soit la cause pour laquelle la séparation de corps a etait prononcée. Ce divorce sera alors régis par les règles relative au divorce par consentement mutuel. La conversion peut etre demandé par l'un des deux époux au regard de la cause initiale. La demande ne peut etre déposé que deux ans après le prononcé de la séparation. B_ le rétablissement du lien conjugal : La reprise volontaire de la vie commune, cela suppose donc un element matériel mais aussi un element intentionnel à compter de la reprise de la vie commune le jugement de la séparation de corps devient caduque et cette caducité devient définitive peu importe que cela dure ou pas. Cette reprise de la vie commune n'est assujetis à aucune conditions de formes néanmoins pour etre opposable au tiers et bien la reprise de la vie commune devra avoir etait constaté par acte notarié ou déclaré à l'officier de l'etat civil pour quil en soit fait mention dans le registre de mariage des interressés. PACS : pacte civil de solidarité , union parallèle au mariage qui entends mettre en place une vie de couple mais qui n'entends pas une vie de famille. Section 1 : le concubinage Ethymologiquement le mot concubinage du mot « cum cubare « qui signifie coucher avec. Il faut se départir de certaines idées recues, car le concubinage est loin d'etre un phénomène récent et on peut trouver des references au concubinage dans la Bible car il etait classique de recourrir au concubinage afin d'assurer sa postérité. Les choses vont se durcir avec le christiannisme puisque st augustin affirmera quil n'est pas parmi d'avoir un concubin, l'Eglise va lutter contre le concubinage et le pv royal lui apportera son soutient en interdisant par une ordonnace de 1629 les libéralités au concubin. Napoléon a refusé de réglementé le concubinage il ne l'a néanmoins pas combattu, il l'a simplement ignoré. Et en 1912, le concubinage notoire est visé pour la première fois par le legislateur dans le cadre de l'établissement de la filiation. Progressivement le concubinage va rentrer dans les moeurs et à la faveur de la loi sur le PACS du 15 novembre 1999 une définition légale du concubinage est adopté. L'introduction de l'art 515 - 8 dans le code civil n'est en vérité au départ qu'une manoeuvre politique du Sénat, le Sénat etait hostile au PACS et pour déstabiliser l'assemblée nationale et pour lui montrer que l'instauration d'un PACS n'eait pas nécéssaire et bien le Sénat a proposé d'introduire une définition du concubinage. Art 515 -8 précise que le concubinage est une nunion caractérisé par une vie commune... Paragraphe 1 : la notion de concubinage Désormais nous disposons d'une définition légale du concubinage mais attention : -> l'absence de définition légale avant 99 ne signifié pas quil existait en ce domaine un vide juridique, la cour de cassation avait définie le concubinage -> l'existence d'une definition légale du concubinage ne signifie pas quil peut y avoir d'autre formes de concubinage -> le concubinage définie par le legislateur ne veut pas dire quil soit une union de droit mais reste une situation des fait qui ne fait l'objet d'aucune réglementation d'ensemble. A_ l'objet du concubinage est une union de fait caractérisé par une vie commune presentant un caractère de stabilité et de continuité. La vie commune doit présenter un caractère de stabilité et de continuité, communauté de lit, de toit et de table. Le concubinage doit s'inscrir dans la durée et indirectement lorsque l'on exige la stabilité on exige l'unicité du partenaire ( la fidélité ) enfin les concubins doivent vivre en couple le legislateur attends que les concubins donnent une certaine exteriorité à leurs rapports et que dans les actes de la vie courante il se présente à deux ( fait penser au mariage ) B_ les sujets du concubinage : Avant 1999, c'est la jurisprudence qui est venu définir le concubinage en 89 et 97 la cour de cassation avait définis le concubinage de la manière suivante : ces la vie commune de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux ce qui ne peut concerner qu'un couple constitué d'un homme et d'une femme. Bien entendu cette jurisprudence a suscité les réactions passionées des lobbies homosexuel qui on mis en avant le parallélisme etroit qui existe entre le concubinage homosexuel et hétérosexuel et ils disaient : tous comme les concubins hétérosexuels les concubins homosexuels se pretent secours et assistance, construisent un patrimoine commun et inscrivent leur relation dans la durée. A cela, ils ajoutaient que la définition de la jurisprudence etait constitutive d'une discrimination du droit européén. Avec la loi de 1999 il n'y a plus lieu de distinguer, le concubinage est une union de deux personnes de sexe différent ou de meme sexe. Pour conclure, on peut noter qu'à l'inverse du mariage rien n'est dit des conditions d'ages, rien n'est dit du conscentement des interessés. Normal puisque c'est une union de fait et non de droit. Le régime du concubinage : le concubinage ne fait pas l'objet d'un statut cohérent et complet, la loi et la jurisprudence font parfois produire des effets au concubinage mais il s'agit de solution fragmentaire et dispersées et d'ailleurs la jurisprudence refuse d'étendre au bénéfice des concubins des dispositions propres aux personnes mariées s'il n'y a pas de dispositions express des époux. A_ les rapports des concubins pendant l'union de fait : 1_ les rapports pécuniaires : Les règles qui régissent les rapports patrimoniaux entres epoux n'ont pas été entendu entres concubins, il n'y a aucun devoir de secours, alimentaire, charge de ménage entres concubins. Enfin la solidarité ménagère est inaplicable aux concubins, néanmoins si les concubins vivent ouvertement comme mari et femme les tiers sont fondés à se prévalloir des apparences et à réclamer le paiement de l'intégralité à l'un ou l'autre des concubins, le principe en matière de concubinage c'est l'indépendance, chacun conserve la propriété de ce quil possédait avant de se mettre en mariage et pednant la vie commune chacun acquiert pour soi. Rien n'interdit aux concubins d'acheter ensemble mais il seront dans une situation d'indivision. Reste que la loi fait néanmoins produire certains effets au concubinage, positifs ou négatifs, pour les prestations d'assurances maladie la loi reconnaît la qualité d'ayant droit au concubin s'il est à la charge effective de l'assuré. 2ème exemple : la loi prévoit que le concubinage met fin à l'allocation veuvage mais egalement fin à l'allocation de parent isolé de meme qu'alocation familiale. Enfin en matière de transmission de contrat de bail la loi prends en compte la qualité de concubin. Rien n'interdit aux époux de conclure sur le terrain patrimonial des conventions de concubinage, ce qui va permettre aux concubins de faire produire au concubinage des effets qu'ils choissisent librement et il leur est possible notamment d'inscrire une clause sur la contribution aux charges du ménage mais attention de telles convention ne doivent pas comporter de pénalités de rupture. Sur le terrain matrimoniale il est bien difficile de prétendre que le concubinage est un concurrent du mariage il offre une sécurité bcp moins grande. 2_ les rapports personnels : Entres concubins l'union est libre donc a priori pas de devoirs de fidélité mais l'art 515 - 8 qui définis le concubinage comme une communauté de vie stable et continue semble induire un devoir de fidélité. A l'égard des enfants l'ordonnance du 5 juillet 2005 ratifié en 2009 est venu supprimer la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle. Néanmoins des différences subsistent et première différence : la filiation hors mariage est toujours etablie distinctement à l'égard de la mère et du père, pour avoir recours à la PMA les concubins doivent justifier d'une vie commune de deux ans et pas les couples mariés enfin l'adoption est interdite aux couples de concubins possible qu'aux mariés ou célibataires. Pour conclure, le concubinage ne produit que peux d'effet comparabla au mariage et cette absence de parallélisme on le retrouve lors de la rupture du concubinage. B_ les rapports des concubins lors de la rupture de l'union : Ces rapports vont différer selon l'origine de la rupture : volontaire ou non. 1_ la rupture volontaire du concubinage : le concubin délaissé. L'un des concubin prends l'initiative de la rupture, il a le droit de rompre le concubinage ( désunion libre ) le concubinage peut etre toujourrs et sans contrôle interrompu. Ce qui veut dire que puisque la rupture est libre ce la signifie que le concubin delaissé ne peut prétendre à aucune indemnisation mais tout comme en matière de fiancaille si la rupture est libre les circonstances peuvent parfois rendre fautif le comportement de celui qui rompt, il y a rupture et il y a la manière de rompre. Les conditions dans lesquelles la rupture a eu lieu, les modalités peuvent elles etre fautive. Et par tant si le concubin subit un dommage il pourra prétendre à des dommages et interets en l'application de l'art 1382. exemple : dans un arret du 7 avril 1998 la cour de cassation a considéré comme fautif le fait pour le concubin d'avoir brusquement congédié sa concubine après 11 ans de vie commune et après avoir exigé d'elle qu'elle renonce à son emploi pour s'occuper des enfants. Généralement les tribunaux sont en ce domaine assez clément, ils indemnisent assez facilement la concubine délaissée. 2_ rupture involontaire : le décés d'un concubin Lorsque l'un des deux concubins décède, le concubin survivant n'a pas la qualité d'héritier dans la succession de celui qui est décédé. Pour compenser cette absence il appartient au concubin de consentir à des libéralités, des donations ou des legs. Il n'en reste pas moins que le concubin gratifié ne retirera de ces libéralité qu'un bénéfice réduit, 60% de la valeur de la donation sera reversé à l'Etat au titre des droits de mutation à titre gratuit. Lorsque la libéralité etait adréssé à un concubin adultère, la libéralité etait nulle car contraire à la morale dés lors quelle avait pour objet la formation, la reprise ou la continuation des rapports illégitimes. Depuis un arret du 25 octobre 2004 la libéralité consentie à l'occasion d'une relation adultère n'est pas contraire aux bonnes moeurs et est donc valable. Pour conclure, il est désormais tout a fait possibke de faire un don à un conjoint adultère mais il sera taxé à 60% de la donation par l'Etat. Si le décés du concubin est accidentel, le concubin survivant pourra obtenir des dommages et interet malgrès l'absence de lien de droit, arret dangereux du 27 février 1970. Le concubin survivant peut prétendre à certains droits sociaux et notamment au versement du K décés à la condition quil est etait à la charge permanente de la personne décédée. L'article 14 de la loi du 6 juillet 89 permet au concubin survivant d'obtenir la continuation du bail à son profit. 3_ Les règles communes : quelque soit l'origine de la rupture il n'en démeure pas moins que les concubins on vécu ensemble durant de nombreuses années et leurs interets pécuniaires se trouvent enchainés, ces à la jurisprudence qu'est revenu le soin de trouver des paillatifs pour régler les interets pécunières des concubins. La jurisprudence a tiré parti des règles de droit commun: la jurisprudence peut considérer que la relation entre les concubins a conduit à la mise en place d'une société crée de fait qui doit donner lieu à la liquidation , il faut donc des apports communs, un intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et il faut enfin une intention de participer aux bénfices et aux pertes eventuelles de cette société ( affection sociétatis ) le plus osuvent les éléments constitutifs de la société ne sont pas réunis ( arret du 20 juin 2010 ) Il fauy souligner le caractère subsidiaire de l'enrichissement sans cause ( dernier ressort ) : un concubin propriétaire d'une maison, l'autre concubin la lui rettape intégralement, est ce que ce concubin peut prétendre à une indémnisation? Le succés de cette action suppose que l'enrichissement de l'un, l'apauvrissement de l'autre enfin le fait qu'il n'y a aucune raison de cette enrichessement. En l'espèce le concubin avait financé des travaux de renovation dans la maison de campagne de sa concubine ( enrichissement / appauvrissement ) toute les fois que la personne entendra obtenir un avantage en raison du concubinage, il lui faudra prouver ce concubinage : la preuve ici par tous moyens car situation de fait. Mais en pratique deux modes de preuves sont privilégiés -> attestation sur l'honneur qui est un document par lequel les concubins certifie sur leur honneur de leur etat de concubinage. -> le certificat de concubinage qui est un document administratif délivré par certaines mairies mais cela n'est organisé par aucun texte et par tant ca n'a aucune force probante particulière. Les organismes qui demandent une preuve de concubinage s'en contente. Le concubinage est un état précaire dépourvu de tout statut d'ensemble tant est si bien que la précarité on la ressend dans les effets du concubinage mais aussi dans la rupture. Section 2 : le PACS A la fin des 80's les sollicitations ont été de plus en plus fortes en faveur de reconnaissance légale des couples homosexuels : les droits de l'Homme, la prohibition des discriminations faites sur l'orientation sexuelle... une revendication etaient tellement forte que la Cour de cassation le concubinage etait alors l'union d'un homme et d'une femme, le débat fut acharné. On a fait valoir que la société ne doit pas imposer de modèle, le mariage ne correspond plus aux besoins et aux aspirations d'une parti des couples contemporains. Par la loi du 15 novembre 2009 a etait consacré le pacte civil de solidarité ( PACS ) sur le plan purement juridique le texte est un monstre ! Il comportait de nombreuses defaillance, lors des débats les considération idéologique ont pris le pas sur les consiédration technique, le conseil constit a qui le texte fut déféré a essayer de colmater les brèches en multipliant les réserves d'interprétations. Article 515 est venu definir les PACS, il révèle à lui seul le paradoxe du PACS car il est dit que le PACS est un contrat et figure dans le code C du code relatif à l'etat des personnes. La définition du PACS indique que le PACS est un contrat entres deux personnes pour organiser la vie commune c'est donc bien que le PACS entends mettre en place une vie de couple, ces une sorte de mariage de seconde zone et d'ailleurs le conseil constit disait que la notion de vie commune ne recouvre pas seulement.. le PACS entends mettre en place un mariage de seconde zone, la loi du 23 juin 2006 est venue renforcer cette idée que le PACS entends instaurer une vie de couple. En effet, à compter des année 2003 et 2004 et très rapidement aprés 99 les insuffisances et ambiguités de la loi sont apparues très nettes et il est apparu nécéssaire de réformer le PACS mais au lieu d'instaurer un édbat sur la Q le legislateur a préféré oeuvrer dans l'ombre. Et à l'occasion de la loi du 23 juin 2006 venue reformer les successions et les libéralités et bien le legislateur est venue renfondre le PACS. Le PACS est sortie techniquement amélioré de cette loi et cette loi est venue conforter l'idée que le PACS met en place une vie de couple et vie de couple ne veut pas dire vie familiale et une réponse ministérielle du 16 juillet 2010 a bien insisté sur la chose. Ce qui montre que le PACS met en place une vie de couple ces que désormais depuis la loi du 23 juin 2006 il est fait mention du PACS en marge de l'acte de naissance. Sur le terrain patrimoniale l'alignement sur les deux statuts ( mariage et PACS ) a etait en se renforcant et la dernière loi en date est une loi du 1er juillet 2010 qui parachève cet alignement. Le nombre de PACS enregistrés est en augmentation constante en 2005 -> 60 000 pacs en 2006 -> 77 000 pacs en 2008 -> 150 000 pacs. Ce succés s'explique par le régime fiscal dont bénéficie les personnes pacsées, il est principalement conclu par des couples hétérosexuels ( 94 % ) Depuis 2000, on constate que les PACS sont dissous de plus en plus rapidement, c'est que le PACS aujourdhui faut lieu de fiancaille et se marrie ensuite d'ou ce taux de dissolution. On se pacs plus à Paris qu'en province Le pacs enprunte bcp au mariage mais cela reste un contrat et présente donc une nature hybride. A_ le consentement : Le PACS n'est valable que si chacun a donné un consentement libre et éclairé, en l'absence de consentement -> nullité absolue. Faut il emprunter les vices du consentement au mariage ou au droit du contrat? Si on emprunte les vices du consentement au mariage ne seront sanctionné que l'erreur ou la violence, si l'on emprunte les vices du consentement au contrat ( art 1108 et suivant ) seront sanctionné l'erreur, le dol et la violence. Un pacs qui aurait etait concu par crainte reverencielle à l'egard des parents il ne peut pas etre annulé. En matière de mariage ce nest pas la meme chose, le conseil constit dans sa décision du 9 novembre 1999 donne la solution : il faut respecter les règles de droit commun des contrats ( art 1108 ) 2_ la capacité le pacs ne peut etre librement conclu qu'entre deux personnes majeures capables : un mineur ne peut pas conclure un pacs alors qu'il peut conclure un mariage. Si le majeur est sout tutelle, faut que le tuteur soit la lors de la signature du contrat. 3_ les empechements a PACS : le legislateur a posé une limitation, la condition de séparation de sexe qui n'existe pas en matière de mariage mais subsiste la prohibition de l'inceste et de la polygamie. L'article 515 -2 interdit le PACS entre ascendant et descendant en ligne direct, entre alliés en ligne direct, aucune dispense n'est possible. Le PACS s'avère plus rigoureux que le mariage. L'article 515 - 1 précise bien que les pacsé sont necessairement 2. le mariage d'un des deux entraine directement la dissolution du pacs et si la personne etait de ja marriée le pacs n'est pas possible, on ne peut pas etre pacsé deux fois en meme temps pacs a pour objet d'organiser la vie commune des deux engagés et les interressés doivent mener une vrai vie de couple et le non respecte de cette condition devrat etre la nullité absolue du pacs , le pacs va permettre d'apprécier les liens personnels avec la france lien qui sont necessaire pour obtenir une carte de sejour temporaire. B_ les conditions de forme 1_ la rédaction de la convention : ecrit sous seing privée ou notarié c'est la nouveauté de la loi de 2006 parce que avant la loi de 2006 sous seing privée obligatoirement. En terme de sécurité et de conservation et de prise de conscience l'acte authentique est nettement supérieur. Dans cette convention les partis exprime leur volonté de s'engager dans un pacs et détermine les cas échéant les modalité de leur vie commune

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