L'État de droit ?

« ÉTAT DE DROIT Le concept d'État de droit est né à la fin du xixe siècle dans la pensée juridique allemande (Rechtstaat) puis française : il répond alors aubesoin de fondation du droit public, par l'affirmation du principe d'assujettissement de l'État au droit.

Pour la doctrine de l'époque, l'État dedroit est un État qui, dans ses rapports avec ses sujets, se soumet à un « régime de droit » : dans un tel État, le pouvoir ne peut user quedes moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur, tandis que les citoyens disposent de voies de recours juridictionnelles contre lesabus qu'il est susceptible de commettre.

Au cœur de la théorie de l'État de droit, il y a donc le principe selon lequel les divers organes del'État ne peuvent agir qu'en vertu d'une habilitation juridique. La hiérarchie des normes. Dans la mesure où les organes de l'État sont ainsi tenus au respect de normes juridiques supérieures, l'État de droit se présente sousl'aspect formel de la hiérarchie des normes.

La théorie de l'État postule d'abord la soumission de l'administration au droit :l'administration doit obéir aux normes qui constituent à la fois le fondement, le cadre et les limites de son action et cette soumission doitêtre garantie par l'existence d'un contrôle juridictionnel exercé, soit par le juge ordinaire, soit par des tribunaux spéciaux.

Mais la théoriepostule aussi la subordination de la loi à la Constitution le Parlement doit exercer ses attributions dans le cadre fixé par la Constitution et,là encore, l'intervention d'un juge - constitutionnel celui-ci - apparaît indispensable pour faire respecter cette primauté.

À la différence duRule of Law britannique, la théorie de l'État de droit est donc conçue à l'origine comme d'ordre purement formel et ne comportant pas decaractère « substantiel » ou « procédural ». Au-delà de considérations propres au champ juridique, la théorie comporte d'évidentes implications politiques.

La promotion du thème del'État de droit s'inscrit dans une problématique plus générale d'adaptation des régimes libéraux corrodés par la poussée démocratique : ilconviendrait de contrebalancer l'omnipotence des parlementaires, exposés à la pression des intérêts particuliers ; la théorie de l'État dedroit apporte une caution théorique et offre une voie pratique (le contrôle de constitutionnalité) à la réévaluation nécessaire du rôle desassemblées.

Alors que le Rule of Law privilégie les garanties politiques offertes par le système représentatif, l'État de droit mise sur lescontrôles juridiques pour limiter la toute-puissance des représentants.

Néanmoins, la théorie ne sera qu'imparfaitement traduite en droitpositif, notamment en France, du fait de l'absence d'introduction du contrôle de constitutionnalité des lois. Les évolutions du xxe siècle. Au cours du xxe siècle, l'État de droit a connu deux types d'évolutions.

D'une part, la conception traditionnelle s'est traduite dans le droitpositif par une rigueur plus grande dans la construction de l'ordre juridique et par le renforcement des mécanismes de contrôle : lamontée en puissance de l'exécutif, traduite par un mouvement d'émancipation vis-à-vis de la loi, a été contenue par le recours à uneconception élargie de la légalité et un élargissement du contrôle exercé par le juge sur l'action administrative.

Parallèlement, aux étagessupérieurs de l'ordre juridique, tandis que les contraintes de la coopération internationale et surtout de la construction européenneamenaient à intégrer des sources de droit externes dans la hiérarchie des normes, la suprématie constitutionnelle s'est trouvée garantiepar l'introduction d'un contrôle de constitutionnalité des lois. D'autre part, cette conception formelle s'est trouvée relayée par une conception substantielle, qui l'englobe et la dépasse.

Ce basculements'est produit après 1945 à la faveur de l'effondrement du fascisme et du national-socialisme : on se rend compte alors des impasses d'unformalisme abstrait qui aboutirait à considérer les États totalitaires comme d'authentiques États de droit ; la théorie de l'État de droit esten réalité indissociable d'un ensemble de valeurs et de représentations, avec lesquelles elle entre en résonance et qui lui donnent savéritable signification.

Ce n'est évidemment pas le fait du hasard si ce tournant capital a été pris en Allemagne après la Seconde Guerremondiale : les droits de l'homme constituent pour la République fédérale une référence incontournable, un fondement nécessaire,marquant la rupture radicale avec le régime national-socialiste ; elle se traduit par la consécration d'un « État de droit », non plusseulement formel mais intégrant la protection des droits et libertés. Parallèlement, on assistera à l'internationalisation de ces droits : la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée le 10décembre 1948 par l'assemblée générale des Nations unies, sera le point de départ d'un mouvement international de reconnaissance, quifera entrer les droits de l'homme dans le droit international positif.

Par-delà la hiérarchie des normes, l'État de droit suppose désormais lareconnaissance d'un ensemble de droits fondamentaux, inscrits dans des textes de valeur juridique supérieure (constitutionnels etinternationaux) et assortis de mécanismes de protection appropriés. Une figure désormais imposée du discours politique. L'État de droit s'est trouvé, au cours des années 1980, investi d'une portée nouvelle, en devenant la figure imposée du discours politique :tous les acteurs politiques sont tenus de sacrifier au culte de l'État de droit, en s'efforçant de capter à leur profit ce qui est devenu uneressource idéologique de première importance et un argument d'autorité dans le débat politique ; tout État qui se respecte doit se parerdes couleurs avenantes de l'État de droit, qui apparaît comme un label nécessaire sur le plan international, mieux encore, comme unélément constitutif de l'État.

Si la référence à l'État de droit sera à l'Ouest indissolublement liée à la crise de l'État-providence, ellemarquera symboliquement à l'Est la sortie du système totalitaire et au Sud la fin de l'autoritarisme.

Ce concept se présente ainsi dans lessociétés contemporaines comme une véritable contrainte axiologique, dont dépend la légitimité politique. Cette promotion n'est pas dénuée d'implications politiques.

Elle montre qu'une conception nouvelle de la démocratie tend à prévaloir dansles sociétés contemporaines : l'État de droit implique que la liberté de décision des organes de l'État soit, à tous les niveaux, encadrée parl'existence de normes juridiques, dont le respect est garanti par l'intervention d'un juge ; il présuppose que les élus ne disposent plusd'une autorité sans partage, mais que leur pouvoir est constitutivement limité.

L'État de droit devient ainsi le vecteur d'une « démocratiejuridique », qui est aussi une « démocratie de substance », fondée sur des droits, et une « démocratie de procédure », impliquant lerespect de certaines règles par les autorités publiques.

Cette conception favorise la montée en puissance du pouvoir juridictionnel.

Le jugeapparaît en effet comme la clef de voûte et la condition de réalisation de l'État de droit : la hiérarchie des normes ne devient effective quesi elle est juridictionnellement sanctionnée et les droits fondamentaux ne sont réellement assurés que si un juge est là pour en assurer laprotection ; le culte du droit aboutit ainsi à la sacralisation du juge. Concept fondateur du droit public moderne, l'État de droit est le reflet d'une certaine vision du pouvoir, lentement forgée au fil de l'histoirede l'Occident et inhérente à la conception libérale de l'organisation politique.

Donnant à voir un pouvoir limité, car assujetti à des règles, ilimplique que les gouvernants ne soient pas au-dessus des lois, mais exercent une fonction encadrée et régie par le droit ; la grandediffusion du thème témoigne que cette représentation s'est désormais « mondialisée » à la faveur de l'effacement des modèlesalternatifs, l'État de droit devenant la caution de la légitimité de tout pouvoir.. »