Existe-t-il une justice indépendamment des lois ?

« La positivisme juridique contre la notion de "droit naturel"Le jusnaturalisme s'expose à des objections.

On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droitnaturel.

On peut faire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous ne disposonspas des moyens de différencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'en témoigne ladivergence des opinions à ce sujet.

Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorder entre deux,dans la représentation du juste et de l'injuste.Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droitpositif au nom d'une supra-norme idéale ou naturelle.

On accordera donc par principe la légitimité et la validitéjuridiques au droit positif, quel que soit son contenu.

On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifieinconditionnellement le droit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institutionpar une autorité compétente.Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frèrePolynice, au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux.

Aristoteestime qu'elle désobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous etéternelle (« Rhétorique », I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positiveau nom d'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait doncjamais permis de considérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replongerdans le règne de l'arbitraire individuel.Le légalisme ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « toutce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ».Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.

La principale objection à lui adresser est celle-ci : enassimilant légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à descomportements manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législationraciste, par exemple).

A) La raison seule peut assumer la tâche de fonder le droit. A partir des stoïciens, l'idée de droit naturel repose surtout sur l'affirmation que l'homme est, par nature, un êtredoué de raison.

Mais cette raison a elle-même besoin d'être fondée.

D'où la référence à Dieu.

Celle-ci, présentechez Cicéron, se retrouve dans le thomisme.

Selon Thomas, en effet, « il y a dans les hommes quelque loi naturelle qui est une participation à la loi éternelle et d'après laquelle ils discernent le bien et le mal ».

Cette loi est assimilable à la Raison de Dieu.

Constatons aussi que la Déclaration américaine de 1776 fonde les droits de l'hommesur le créateur et que la déclaration de 1789 s'est faite « en présence et sous les auspices de l'Etre suprême » (« Préambule »).

En revanche celle de 1948 ne comporte aucune référence transcendante.

Une des caractéristiques de l'époque moderne est la subjectivité.

Autrement dit, l'homme n'entend plus recevoir ses normes ou ses lois de lanature des choses (Aristote), ni de Dieu (Cicéron ou Thomas), mais entend les fonder lui-même à partir de sa raisonet de sa volonté.

Or la référence à une transcendance permettait d'affirmer le caractère absolu et intemporel desdroits fondamentaux de l'homme.

Dès lors, la raison peut-elle, seule, assumer cette tâche ? Cet idéal d'autonomien'est, au fond, pensable que si la raison humaine peut transcender tout enracinement historique, s'élever au-dessusde ce qui est, pour garantir la validité de ce qui doit ou devrait être, cad des droits fondamentaux de l'homme.

SelonKant, la raison ne peut être législatrice que pour autant qu'elle soit libre, cad qu'elle transcende tous les intérêtsempiriquement conditionnés, puisque c'est à ces intérêts, somme toute, que son autorité est censée s'imposer.Aussi Kant rapporte-t-il l'exigence du droit, qu'il juge naturelle, non pas à la nature empirique de l'homme mais à sanature suprasensible.

Selon cette nature, qui ne peut être connue théoriquement mais que l'on peut penser commepossible, l'homme est capable de se donner à lui-même des lois qui ne sont pas déterminées par les traditions, lepassé ou les contingences du moment.

Avec ou sans Dieu, seule la référence à une transcendance semble pouvoirfonder le droit. B) L'idée du droit est-elle réalisable pratiquement ? Nous interrogeant sur l'utilité du droit, nous avons identifié son rôle de régulateur des rapports sociaux, dans le butpremier d'assurer la coexistence pacifique.

Nous avons compris aussi que le droit se devait autant que possibled'être juste.

Tout ceci implique que le bien commun devrait être le souci du législateur : au sens large de ce terme,le droit se doit d'être républicain.

Mais il y a parfois loin des principes à la réalité : le droit réel est le produit decirconstances historiques et de rapports de force, il est l'objet de batailles dont l'enjeu est souvent la défensed'intérêts particuliers.. »