Quelle différence y a-t-il entre le droit naturel et le droit positif ?

« (« Rhétorique », I, 13). A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nomd'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis deconsidérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replonger dans le règne del'arbitraire individuel. Hans Kelsen, juriste autrichien de renom, tente entre les deux guerres de fonder une véritable science du Droit.

Sonambition est tout entière perceptible dans les accents kantiens du titre qu'il choisit pour son oeuvre majeure : «Théorie pure...

» comme cette « Raison pure » dont Kant entreprit la critique.

La démarche critique de Kant consisteà établir la limite de ce que nous pouvons connaître et au-delà de laquelle il ne s'agit plus que de simplesspéculations, réflexions parfois utiles mais qui ne sauraient être des jugements de connaissance.

De la même façon,Kelsen veut établir une connaissance ferme du Droit, indépendamment de tout jugement de valeur.

Il s'agitd'expulser toute prise de position subjective, c'est-à-dire s'interdire de s'interroger sur la justice ou l'injustice detelle ou telle loi.Kelsen s'efforce d'abord de caractériser le rapport que la règle de droit énonce entre les choses.

Car le Droit c'estavant tout un discours qui nous lie de façon particulière aux choses.

Or l'énoncé juridique, explique Kelsen, diffèresur ce point de l'énoncé scientifique, Ce dernier fonde une relation de causalité.

Le scientifique dit : « Si A, alors B.» Le phénomène B n'est appréhendé que par rapport au phénomène A, sa cause.

Le juriste formulera par contre larelation A/B sur le mode de l'imputation : « Si A, alors il faut B.

» Les règles de droit ne lient donc jamais A et B dupoint de vue de leur être, mais selon leur « devoir-être », cette notion se trouvant donc être le champ d'imputationdu Droit.Comment tout système juridique est-il structuré ? Après avoir établi la nature de l'énoncé juridique, Kelsen rappellequ'il faut distinguer, dans le Droit, différents types de normes, et des normes qui apparaissent toujourshiérarchisées.

La règle fondamentale, c'est la Constitution, d'elle dépendent les lois qui règlent les décrets, lesquelss'imposent aux arrêtés.

Ce qui est important, dans cette hiérarchie des normes, c'est l'idée novatrice selon laquellel'autorité d'une règle ne dépend pas de celui qui la promulgue ou qui l'inspire.

Seule la situation qu'occupe la règledans le réseau lui confère ou lui retire son autorité. Le légalisme ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ». Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.

La principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilantlégal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportementsmanifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législation raciste, parexemple). C) Des droits universels et immuables. Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il enrésulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste).

Le droit ne peut donc êtreassimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

Le droitest aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.

Antigone est là pour nous rappeler que les lois du coeur,qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois écrites » de la Cité.

Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre, d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sansrenoncer à leur humanité. De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et inaliénables : droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété.

Ces droitssont appelés « droits naturels » parce qu'ils tiennent à la nature de l'homme. D) La raison seule peut assumer la tâche de fonder le droit. A partir des stoïciens, l'idée de droit naturel repose surtout sur l'affirmation que l'homme est, par nature, un êtredoué de raison.

Mais cette raison a elle-même besoin d'être fondée.

D'où la référence à Dieu.

Celle-ci, présentechez Cicéron, se retrouve dans le thomisme.

Selon Thomas, en effet, « il y a dans les hommes quelque loi naturelle qui est une participation à la loi éternelle et d'après laquelle ils discernent le bien et le mal ».

Cette loi est assimilable à la Raison de Dieu.

Constatons aussi que la Déclaration américaine de 1776 fonde les droits de l'hommesur le créateur et que la déclaration de 1789 s'est faite « en présence et sous les auspices de l'Etre suprême » (« Préambule »).

En revanche celle de 1948 ne comporte aucune référence transcendante.

Une des caractéristiques de l'époque moderne est la subjectivité.

Autrement dit, l'homme n'entend plus recevoir ses normes ou ses lois de lanature des choses (Aristote), ni de Dieu (Cicéron ou Thomas), mais entend les fonder lui-même à partir de sa raisonet de sa volonté.

Or la référence à une transcendance permettait d'affirmer le caractère absolu et intemporel desdroits fondamentaux de l'homme.

Dès lors, la raison peut-elle, seule, assumer cette tâche ? Cet idéal d'autonomien'est, au fond, pensable que si la raison humaine peut transcender tout enracinement historique, s'élever au-dessusde ce qui est, pour garantir la validité de ce qui doit ou devrait être, cad des droits fondamentaux de l'homme.

SelonKant, la raison ne peut être législatrice que pour autant qu'elle soit libre, cad qu'elle transcende tous les intérêtsempiriquement conditionnés, puisque c'est à ces intérêts, somme toute, que son autorité est censée s'imposer.. »