La société repose-t-elle sur des conventions arbitraires ?

« 1101).

L'article 1108 énonce quatre conditions de validité des conventions : le consentement de la partie quis'oblige, la capacité de contracter, qu'un objet certain forme la matière de l'engagement, une cause licitedans l'obligation.

On le voit, la condition la plus manifeste de la validité des contrats est le consentement, cadl'acte de volonté des parties contractantes.

La volonté mutuelle est le fondement même d'un droitcontractuel.

Que la volonté ait été abusée (le dol et l'erreur) ou influencée (par la violence par exemple), et lecontrat est caduque.

Il faut donc préciser qu'un contrat n'est valable qu'à condition que les parties veuillentlibrement et en connaissance de cause l'objet de la convention.En second lieu, un contrat est une convention, et cela à tous les sens du terme : une convention en cela queles parties conviennent du contrat, cad qu'il résulte d'elles et d'elles seules (à moins d'une clause illicite).Convention aussi en cela que le contrat n'existe pas antérieurement à l'association des volontéscontractantes.

Le contrat crée ex nihilo une règle singulière de droit, certes dans le respect des autres règleset des procédures, mais sans que cette règle soit « naturelle » et antérieure à l'acte juridique.

Aussi lecontrat est-il un moyen de créer artificiellement du droit, et non de déduire du droit de la nature.

Le contratest une fabrication, une production de droit.

La loi traditionnelle était bien plutôt imitation de la nature.

Nousdirions du droit traditionnel qu'il est mimétique et du droit contractuel qu'il est « poétique », activité deproduction.

On n'agit pas, dans le contrat, selon une règle qu'une autorité supérieure prescrit, mais selon larègle qu'on s'est donné.La règle ne précède pas le langage juridique, c'est la parole qui produit le droit.

Le contrat repose sur unengagement, la règle est avant tout parole donnée.

Passer un contrat est de la puissance même de la parole. L'expérience infirme l'hypothèse d'un droit naturelSi un droit naturel existait, on trouverait des lois constantes et universelles dans les juridictions desdifférents pays.

Or, un simple regard, nous montre le contraire.

Ce qui est autorisé ici et défendu là-bas.

Lerelativisme juridique est une évident.

Pascal dira: "Sur quoi [le souverain] la fondera-t-il, l'économie du monde qu'il veut gouverner ? Sera-ce sur le caprice de chaque particulier ? Quelle confusion ! Sera-ce sur la justice? Il l'ignore.Certainement, s'il la connaissait, il n'aurait pas établi cette maxime, la plus générale de toutes celles qui sontparmi les hommes, que chacun suive les moeurs de son pays ; l'éclat de la véritable équité qui auraitassujetti tous les peuples, et les législateurs n'auraient pas pris pour modèle, au lieu de cette justiceconstante, les fantaisies et les caprices des Perses et Allemands.

On la verrait plantée par tous les États dumonde et dans tous les temps, au lieu qu'on ne voit rien de juste ou d'injuste qui ne change de qualité enchangeant de climat [...].Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà.De cette confusion arrive que l'un dit que l'essence de la justice est l'autorité du législateur, l'autre lacommodité du souverain, l'autre la coutume présente ; et c'est le plus sûr : rien, suivant la seule raison,n'est juste de soi ; tout branle avec le temps.

La coutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elleest reçue ; c'est le fondement mystique de son autorité.

Qui la ramène à son principe, l'anéantit." Ce texte de Pascal s'ouvre sur une question qui s'adresse à tout gouvernant d'un État : sur quel principecelui-ci doit-il fonder l'organisation (« l'économie ») de la société qu'il veut gouverner ?S'agit-il de fonder le droit sur « le caprice de chaque particulier» ? Pascal rejette cette solution qui ne peutaboutir qu'à une confusion, celle qui résulte des désirs changeants et contradictoires de chacun, où nulgouvernement ne peut trouver sa cohérence.S'agit-il de le fonder sur l'idée de la justice et de régler les lois sur ses exigences ? Or, pour Pascal, les princesignorent ce qu'est la justice universelle, et c'est cette thèse qu'il va tenter de démontrer dans ce texte.S'ils connaissaient une telle justice, en effet, ils n'auraient pas établi cette règle, « la plus générale de toutescelles qui sont parmi les hommes », qui consiste à affirmer que « chacun suive les moeurs de son pays » et laconception de la justice que les traditions développent chacune en particulier.

Descartes lui-même, dans leDiscours de la méthode, reprendra à son compte une telle règle, lorsqu'il adoptera une « morale provisoire »pour accompagner l'épreuve du doute : suivre les moeurs de son pays et les valeurs qu'elles établissent.Une telle règle, si communément admise, prouve que nul n'a pu déterminer la justice universelle, celle qui seserait imposée à tous les peuples avec l'évidence de la vérité.

Si une telle vérité existait, elle aurait soumistous les peuples, non par la contrainte qu'imposent les guerres, mais par la seule force de la reconnaissance «de la véritable équité ».

Celle-ci se serait imposée d'elle-même, enracinée (« plantée ») dans le coeur deshommes et dans leurs États, en tout lieu et en tout temps.Or, l'histoire nous montre une « relativité » des conceptions du juste et de l'injuste qui parle d'elle-même.

Cequi est juste ici est considéré comme blâmable là et réciproquement.

Ce qui est le bien en France (au-deçàdes Pyrénées) est une erreur ou un vice en Espagne (au-delà des Pyrénées).

Nous ne pouvons que nousmoquer alors d'une justice qui « change de qualité en changeant de climat », justice qui doit être davantageobjet de plaisanterie (« plaisante justice ») que de respect.. »