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L1 S2 DROIT CIVIL

Publié le 26/01/2017

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Semestre 2 Droit Civil rappel des faits 10 lignes quali?er juridiquement les faits, cependant il faut la renommer « un époux, monsieur dupont… » Le rappel des faits sert a établir les question de droit, elle ne sont pas forcément interrogative. Faire un plan qui soit est constitué par les question de droit, soit constitué par les éement que l’on envisage. Il peut être autant détaillé que nécessaire. Faire une phrase de conclusion. « Un homme seul ne peut être une famille », cette phrase de Ciceron et une af?rmation encore aujourd'hui de vigueur, pour une famille il faut au moins deux personnes. La notion de famille est délicate, quels éléments faut-il pour fonder une famille ? Un homme et une femme, un homme une femme et des enfants ? C'est une notion délicate, mais le droit de la famille est également complexe. C'est le droit subjectif de la famille qui va nous intéresser. Il est dif?cile de donner une dé?nition de la famille, car cette notion du terme de famille varie de façon temporelle, mais également de façon géographique. Ainsi la famille occidentale n'est pas du même type que la famille orientale. Étymologiquement « famille » vient de « familia », comme dis précédemment il y a une différence de dé?nition relié au temps, en effet la dé?nition de famille au Moyen-Age n'était pas la même que aujourd'hui. Cette dif?culté à dé?nir le terme de famille se retrouve même dans le dictionnaire, puisque l'on ne trouve pas une dé?nition de la famille mais plusieurs. Ex : La polygamie est déjà une illustration de la différence de famille géographique. Dans certains endroit géographique c'est la femme qui peut avoir plusieurs hommes comme dans une tribu du Nigéria, dans d'autres c'est l'homme qui a cette possibilité, après il reste la question de savoir si les différentes conquêtes de l'homme ou de la femme doivent vivre ensemble. Le peuple des Todas en Inde est un groupe ethnique qui se caractérise notamment par la possibilité pour les femme de s'allier avec plusieurs hommes qui sont des frères. Autrefois en France c'était l'homme qui détenait le pouvoir familial nous étions dans un système dit «  patriarcale  ». Aujourd'hui cette conception semble archaïque puisque l'on modère cette conception, avec différents exemples qui peuvent illustrer cela. Effectivement parfois dans certaines tribus encore présente comme celle des Baruya en Papouasie-Nouvelle Guinée qui exige que la femme soit le réceptacle de la semence de l'homme plusieurs fois par jours. Cependant, on constate que le pouvoir dans certaines région du monde est détenue par les femmes comme dans la tribu des Iroquois. Il y a deux conceptions clairement différente. Aujourd'hui on s'accorde à dé?nir la famille comme la famille ménage, François Héritié dans l'encyclopédie universelle caractérise cette famille ménage comme nucléaire. La famille représente un groupe d’individus qui sont liés par des relations personnelles. Il y a donc une pluralité de modèles pour dé?nir la famille, la famille apparaît donc être un phénomène culturel, mais également un phénomène juridique.La pluralité des modèles peut dé?nir la famille, la famille apparaît être un phénomène culturelle plus qu'un phénomène juridique. Carbonnier af?rmait que «  c'est pour vivre sans famille qu'il faut beaucoup de loi  ». En clair en famille il n'y aurai pas besoin de loi, dans le code civil il n’y a d’ailleurs pas de dé?nition de la famille. Le législateur a donc entendu laisser libre cours à la dé?nition de la famille. Aujourd'hui on abouti sans doute d'avantage à un modèle familial proposé plus que imposé. Le droit doit donc intervenir mais de manière discrète pour prendre en compte les effets de liens qui relis les membres du groupe familiale, la famille pouvant alors s'assimiler à un groupe. Page 1 sur 90 Semestre 2 Droit Civil Section 1 : La famille saisi par le droit Celons Debauve, la famille a toujours été une institution, elle est la cellule mère la plus seul collective, la famille est insusceptible d'une dé?nition fermée puisque lorsque l'on conceptualise la famille, c'est complexe, c'est à dire que l'on cherche a savoir ce qui fait une famille. Cette dé?nition est plurielle. Une autre dé?nition peut ne pas prendre en compte les individus et alors ce qui compte ce sera non pas les individus mais la fonction du groupe. La dé?nition conceptuelle s’oppose à la dé?nition fonctionnelle. §1 : Une famille plurielle dans ces conceptions Le pluralisme de conception de la famille a toujours été présent, effectivement il était déjà présent à Rome, et il est encore présent aujourd'hui. On pourrai dire que traditionnellement cette pluralité était limité, alors que aujourd'hui cette pluralité est accentuée. A. Une pluralité traditionnelle limitée Traditionnellement la pluralité de la famille peut être limité grossièrement à une binarité, c'est à dire qu'il y aurait alors plus que deux possibilités. Auparavant il y avait deux types de familles, la famille patriarcale et de l'autre côté la famille ménage qui a toujours existé. La famille patriarcale a pendant très longtemps dominé aux vues de l'histoire, en premier lieu nous pouvons die que la famille se rapproche de l'agens, c'est à dire que la famille comprendrai l'ensemble des personnes qui découlent d''un même descendant, d'un ancêtre commun qui est très souvent le patriarche à l'époque. Le « pater familia » dispose dans ce cas d'un pouvoir absolu sur l'ensemble des membres de l'agence et les personnes de ce groupe sont alors tous unis entre eux par un lien de parenté au sens large. On parle dans ce cas de « famille lignage », caractérisé par l'autorité du « pater familia » et ensuite la parenté dès lors que l'on découle de cette ancêtre commun. L’agens a pendant très longtemps prédominé. On observe que ce type de famille est présent lorsque l'état souhaite s’imposer. Ici pour avoir une famille il faut avoir un ancêtre commun. Sous Rome l’agens prédominai aussi. Dans l'ancien régime, la famille patriarcale a également dominé car à ce moment de l'histoire l'état cherchait à s'imposer. On retrouve cette famille dès lors que l’on a un pouvoir politique fort voir très autoritaire. Dans l'histoire la «  famille domus  », c’est à dire le foyer commun qui remonte sur deux générations, relié au ménage a également été présent. Il n’y a pas d’autorité. La « famille domus » est composé des personnes qui vivent sous le même toit et sous la puissance d'un seul individu. La puissance regroupe alors l'ensemble des serviteurs qui vivent sous le même toit. A côté de cela l'acception comprend aujourd'hui n'importe quel individu vivant sous le même toit. Deux éléments jouent alors un rôle fondamental, l'aspect de vie commune d'un côté, de l'autre l'aspect d'autorité entendu comme une autorité relative, c'est à dire qui s'applique dans le respect de l'autre, on parle donc de famille conjugale. Même si la « famille patriarcale » à longtemps dominé, la « famille domus » n'a jamais été évincé. Entre la royauté et l'empire, on pense à la république, chez les mérovingiens, on constate que l'on est plus dans l'application de la « famille domus », puisque le père avec l'autorité avait d'avantage la fonction de protéger sa famille. De même pendant la révolution , on met ?n à la puissance paternelle et la «  famille domus  » s'impose donc. Quad on regarde le code civil de 1804, on s'aperçoit que Napoléon a réinstitué le « pater familia » mais qu'il a du faire avec les acquis du domus, le mari doit alors protection à sa Page 2 sur 90 Semestre 2 Droit Civil femme et la femme doit obéissance à son mari et les enfants doivent respect et honneur à leurs père et mère, le père a également un droit de correction sur les enfants. C'est cette conception là de la famille qui prime à l'époque. Le modèle patriarcale a prédominé sans pour autant supprimer la famille ménage. B. Une pluralité contemporaine accentué La famille contemporaine n'as pas mis ?n au pluralisme, au contraire cette pluralité c'est accentuée, mais tout ne c'est pas fais de manière linéaire. 1) Les explications de la pluralité La pluralités n'est pas apparu de manière directe à notre époque, elle a d'abord été le fruit de ce que l'on appelle un rétrécissement du lien familiale. C'est à dire que l'on observe un rétrécissement du lien parental, et ce rétrécissement a eu pour conséquence de faire explosé les familles de type patriarcale pour que chaque individu puisse s'émanciper. Ce qui a poussé à la revendication de chacun pour sa famille. Émile Durkheim a explique que auparavant tous les individus étaient reliés entre eux par des totèmes. Durkheim nous explique que ce totème peut être une personne mais également une chose, ainsi la famille n'aurai donc pas pour base le mariage, la biologie, mais le totème. C'est une conception un peut divine de la famille. Cette conception n'est plus visible dans les pays occidentaux car les temps ont changé et notamment après l'écriture du code civil, en effet une nouvelle mutation se produit, c'est ce que l'on appelle «  la mutation social du 19e siècle  ». On distingue deux évolutions majeures ; tout d'abord la révolution industrielle, à partir de 1870 qui va avoir pour conséquence de composer les foyers différemment car avant le foyer était composé d'une unité de production c'est pour cela que l'agence était la modèle. Après cette révolution la famille conjugal nucléaire a pu se développer car le but de la famille dorénavant est d'accroître sa propre richesse. L'accroissement des fortunes est surtout foncière. A côté de la révolution industriel, il y a un phénomène d'exode, l'exode a favorisé l'éloignement des individus qui composaient un même groupe auparavant. D'autre par les revendications individuelles d'après la 2nd guerre mondial,on observe que l'individu a gagné en importance notamment à cause des tortures durant cette guerre, l'individu devient donc un objet de culte. Il y a un rétrécissement de la famille qui provoque la privatisation de la famille, il est permis grâce à la liberté et il se poursuit par la volonté d'égalité. Chacun veut que son statu soit équivalent à celui de l'autre. Le phénomène a été connu grâce à la théorie du genre ( notamment américaine née dans les années 50). La masculinité et la féminité ne serait pas déterminé par une identité sexuelle mais au contraire par la culture, l'orientation sexuel se substituerai à la sexualité biologique. Il n'y aurai pas alors deux sexes mais plusieurs genres. On aurai ainsi, l'homme, la femme, l'homo masculin ou féminin, la bisexuel ou l'intersexuel. Cette privatisation a forcement gagné en importance avec la CEDH qui a accentué le pluralisme familial, dès lors chacun aurai la liberté d'adopter la famille qu'il souhaite et pourrai ensuite revendiquer une certaine égalité. C'est une hiérarchie de faits entre les individus, ainsi un enfant reste un enfant, qu'il soit conçu pendant le mariage ou or la mariage, d'un inceste, ou d'un adultère. Tout les enfants ont les mêmes droits. Ainsi un couple reste un couple, qu'il soit marié ou non, pacsé ou non ou simple concubins , un couple composé de deux hommes, de deux femmes serait égal à un couple hétérosexuel, ce pluralisme familial a donc accentué l'essor de ces liens interindividuels. On ne parle plus d'enfant naturel, ni de père ou de mère mais de parents. La loi du 17 mai 2013 va en ce sens. 2) Les manifestations de la pluralité Cette pluralité reste limitée dans le code civil, de fait elle existe mais dans le code civil elle reste limitée. Page 3 sur 90 Semestre 2 Droit Civil Dans le code civil la famille apparaît fondé soit sur l'alliance, soit sur la parenté. En effet le code civil ne dé?nit pas la « familia » mais il induit tout de même le terme de famille dans les articles 215 ou 213 par exemple. La famille serait fondée d'une part sur l'alliance, mais précisément sur l'alliance qui résulte du mariage. On considère l'alliance comme le lien de droit qui va unir les époux entre eux, mais pas seulement on conçoit l'alliance également comme le lien de droit qui va unir les deux familles entres elles, c'est à dire relier chaque époux aux parents au sens large de son époux. En ?xant les conditions de formation du mariage, le code civil fait valoir une certaine nature juridique de ce lien. Certaines modalités existent pour couper ce liens familial car ce lien d'alliance entraîne des effets puisque par la suite il y aura des obligations qui seront ?xées, comme l'obligation de ?délité, d'assistance ou encore l'obligation de secours. Dès lors que l'on choisi ce type d'alliance on s'inscrit dans un régime matrimonial. Le lien d’alliance n’existe que dans le mariage. Le contrat de mariage qui consiste à passer devant un notaire pour séparer les biens de chaque époux a une valeur authentique, tandis que le PACSE ne peut être considéré comme un lien du point de vu juridique. Le concubinage ne crée pas non plus d'alliance. Dans le code civil les références à la notion de famille se trouvent aux articles 146 et suivants. Les modalités du concubinage sont situés aux articles 515-1 et suivants du code civil. A la suite du vote sur le PACSE, le conseil constitutionnel dans sa décision de 1999 a estimé que ce dernier n'avait pas d'impact sur les liens de famille et ainsi ne donnait pas lieu à une inscription dans l'état civil. Cependant depuis 2006 cela a été recti?é et le PACSE est inscrit dans l'état civil. Il est donc facile de constater que si on suit le code civil, un concubinage ou un PACSE ne constituent non pas un lien de famille mais un simple couple. Le PACSE crée un lien d’alliance limité. Dans le PACSE le partenaire ne peut pas hériter. La notion de famille a évolué or mariage, ce n'est aujourd'hui plus le couple qui fait la famille mais c'est l'enfant qui permet de créer une famille, il est considéré comme le seul élément stable de la famille la parenté résultant de la ?liation et représentant le lien qui va relié la progéniture à son père ou à sa mère. La parenté a différent degrés,elle lie ainsi les personnes qui découlent les unes des autres, on parle de liens directs. La famille uni des personnes à ce que l'on appelle «  les lignes collatérales  », et cette notion de parenté a une importance fondamentale puisqu'elle permet par exemple l'attribution de la nationalité française. La notion de parenté impose également des devoirs aux enfants régis aux articles 204 et suivants du code civil. Dans des situations de concubinages ou de PACSE ce n'est pas le lien d'alliance qui fait passer du couple à la famille mais l'enfant. La parenté intervient en ligne directe, elle sépare donc un membre d’un autre de manière directe. La parenté intervient également de manière collatérale comme par exemple les relations entre un enfant et son oncle. La famille hors mariage, 23% des couples sont en concubinages et surtout 58% des enfants sont nés hors mariage, en 1970 il n’y en avait que 6%. Le mariage n’est plus forcement l’union qui permet de faire naitre des enfants. 230 000 mariages par an et environ 168 000 PACSES, on voit que les deux types d’union se concurrence. La société connaît aujourd'hui une nouvelle forme de famille qui n'a pas un statu autonome, c'est le cas des familles mono parentales où il n'y a que un seul parent qui éduque un ou plusieurs enfants. On note 20% des familles avec un enfant mineurs monoparentale. On a constaté que à 80% ce seul parent est une femme et en 1968, la famille mono parentale était au nombre de 720 000, une même étude réalisé en 2003 nous fait savoir que 1,6 million des familles sont composé de cette façon. Le second type de famille c'est la famille recomposé la famille mono parentale étant dans la majorité des cas éphémère puisque la personne toute seule va souvent rencontrer une autre personne. Lorsqu'une famille se dissout pour divers raisons, la personne de la famille dissoute va fonder une nouvelle famille à travers laquelle des enfants vont naître entre le parent et le nouveau parent. En France le beau-père ou la belle-mère n'ont pas de statu juridique sur l'enfant de la Page 4 sur 90 Semestre 2 Droit Civil famille dissoute. Des projets de lois sont en discussion a?n de faciliter les choses du point de vu administratif. On a 130 000 divorces. Le fait d’héberger quelqu'un constitue la dernière conception de la famille c'est à dire lorsque l'on a une personne à charge. Plus encore que le fait d'avoir une personne à charge, le fait d'avoir une personne de con?ance est très important dans le cas de l’euthanasie par exemple, mais attention on peut tout de même désigner une personne de con?ance sans pour autant que cette personne fasse partie de la famille. §2 : Une famille diverse dans ces fonctions De tout temps la famille a joué un rôle essentiel, Madame Thery nous expliqua même que la famille n'est pas un groupe social comme les autres, elle est à la croisé de liens hétérogènes qui sont donc institués dans un système de parenté qui on pour but de socialisé l'individu. Françoise Héritier quand à elle nous explique que ce qui permet de considérer un groupe comme une famille ce sont les fonctions de ce groupe plus ou moins cumulatives. Les fonctions de reproduction, économique etc... ces fonctions vont servir le groupe mais de plus en plus servir l'individu, cette ambivalence entre l'intérêt du groupe et l'intérêt individuel se retrouve à travers l'article 10 du préambule de la Constitution. A. Des fonctions classiques renouvelées Les fonctions liées au groupe sont des fonctions anthropologique, socio-politique et économique. D'une part la famille a une fonction anthropologique certaine dans le sens où c'est elle qui assure la pérennité du groupe, le doyen Carbonnier nous af?rme que cette fonction anthropologique est liée à la procréation. Effectivement la famille est en principe le cadre où les enfants naissent, aujourd'hui on peut relativiser cette af?rmation puisque les évolutions juridiques ont conduit à envisager l'adoption seule. Autrefois le mariage permettait de se reproduire. On sait aussi que audelà de la sociologie certains individus cherchent à mettre en place la PMA, ou encore de réaliser une GPA a?n d'être parent seul. Ainsi la fonction anthropologique n'est peut être plus une simple fonction de la famille mais une revendication de l'individu. Très marqué à Rome et pendant tout le 19 siècle la fonction socio-politique de la famille a toujours été présente, aujourd'hui même si elle a évolué elle est toujours présente, en effet la famille a toujours servit l’État. Dans son discours préliminaire Portalis af?rmait que les familles sont les pépinières de l’État. Cela veut dire que pour que l’Etat af?rme son autorité il faut qu’il ait des maillons. Cette fonction de relais politique est moins présente aujourd'hui car on a pu voir des situations où la famille s'oppose à l’État, comme par exemple sous le régime de Vichy. L’État a parfois tout contrôlé vis à vis de la famille, deux exemples en attestes, d'abord l'émergence d'une responsabilité dite parentale des enfants comme le stipule l'arrêt Bertrand. Des contrats de responsabilité parentale avait été mis en place en cas d'absentéisme scolaire pour montrer aux parents comment éduquer leurs enfants. Il est facile de constater que l’État a perdu cette main mise sur les familles. La famille assure une cohésion sociale, effectivement c'est elle qui en principe éduque les enfants a?n d'éviter que les personnes deviennent comme disait Louis Josserand «  une poussière d'individu ». Aujourd'hui cette fonction sociale paraît altéré, d'un côté on voit parfois qu'il y a une insuf?sance de l’État, et la famille se substitue même à ce que faisait l’État. Dans certaines familles on observe l'inverse, on parle dans ce cas de «  publitisation  » de l'éducation nationale. Anne-Marie Leroy a fait la remarque que parfois la famille n'éduque plus mais est éduqué. La famille sert à produire, aujourd’hui la famille n’est plus une unité de production, elle est d’avantage une unité de consommation. En?n, la fonction économique existe elle aussi, mais elle a été transformé. Avant la notion de famille, la cohésion du groupe correspondait à une unité de production de la richesse, aujourd'hui la famille apparaît d'avantage être une unité de consommation. La famille semble être aujourd'hui un moyen de transmission privé. Ainsi cette fonction économique a clairement évolué. Page 5 sur 90 Semestre 2 Droit Civil B. Des fonctions nouvelles révélées Deux fonctions nouvelles de la famille sont apparues au cours du 20e siècle, ce sont les fonctions de soutien et d'épanouissement individuel. A partir des années 60, le soutien a d'abord été moral puisque la famille serait le sanctuaire face à la désillusion du monde ?ni, la famille sécuriserait face à l'angoisse du monde. Le soutiens serait ensuite matériel car la famille permet de rester dans le groupe de plus en plus longtemps, elle permet de protéger des effets du chômage par exemple. Le nid de la famille joue un rôle important. Madame Athias-Donfut disait que avant ce soutien était observable des parents vers l'enfant, on constate que les enfants vont aider les grands parents. Aujourd’hui ce ?ux et aussi bien ascendant que descendant. La famille aurait une fonction d'épanouissement individuel puisqu'elle serait un havre de paix. La famille constitue l'exécutoire de nos contradictions et permet à un individu de ce chercher et de ce trouver. C’est le fusible de nos insatisfactions. Cette fonction est aujourd'hui primordiale puisqu'on est passé d'une conception de la famille autorité vers une conception de la famille amour, où parfois les sentiments prennent le dessus sur la raison et certains auteurs critiquent cette vision. La famille constitue un groupe de personnes relié entre elles par des liens particuliers que l'on peut quali?er de personnelles. La famille peut se dé?nir de manière différente aujourd'hui étant donné qu'elle a une multitude de fonctions. Cette famille saisie par le droit évoluera par la suite. Ce groupe tant un a privilégié le développement de ces individualités. Ces conceptions restent plurales celons les cultures dans le monde et ces fonctions apparaissent évolutive en fonction du temps. Section 2 :Le droit saisi par la famille Le code civil a été refondu dans sa quasi totalité depuis le code de 1804 puisque seul le droit des obligations est encore d'origine. Le seul point commun avec le code napoléonien c'est l'absence de dé?nition de la famille. La notion de famille n'est pas dé?ni alors que celle de contrat est dé?ni par exemple, on observe également qu'il n'y pas de titre qui s'intitulent «  famille  » dans le code civil. Les auteurs ne sont pas d'accord sur la dé?nition que l'on pourrai donner à la famille. L'objectif de la loi étant de s'adapter à l'évolution de la loi, en 1939 la création d'un code de la famille va se transformer à partir de 1958 en code de l'action sociale et des familles, il sert à regrouper les différentes aides de l’Etat pour les familles. Et en?n, en 2000 ce dernier code devient la code de l'action sociale et des familles. Ce dernier code prévoit des aides familiales mais n'a rien à voir avec le droit civil de la famille. Pierre Catala parle de « métamorphose » du droit de la famille car ce droit est un droit mouvant, on peut donc dire que à côté de ce droit mouvant le droit civil de la famille est un droit particulier. §1 : Un droit mouvant Le caractère mouvant du droit de la famille est double, il vise d'abord les fameuses sources du droit, plus précisément les sources du droit de la famille. Ces sources ont connues une mutation et à côté de ces sources du droit de la famille un deuxième changement c'est opéré. On parle ici d'une évolution dite législative. A. La mutation des sources du droit de la famille La caractéristique principale du droit de la famille c'est la pluralité des sources, il y a les sources internes du droit de la famille mais également les sources internationales. Le nombre des sources internes étant tellement important, on peut parler de « milles feuilles des sources internes ». Page 6 sur 90 Semestre 2 Droit Civil 1) Un amoncellement des sources internes Depuis 1804, les sources internes se sont amoncelés. Le droit de la famille apparaît au droit de la civil. Le droit de la famille est particulier dans le droit civil car il ne cherche pas à organiser la vie de la société en permettant à chacun d’obtenir ce qui lui est dû. Le droit de la famille permet à chacun de ces membre d’obtenir le pleine épanouissement personnel. En premier lieu, la famille relève du droit privé, et plus précisément du droit civil, ce droit n'est pas ordonné de façon collective, et on peut même af?rmer que quelque par ce droit civil de la famille a une certaine autonomie. En effet contrairement au droit civil classique dont l'objectif est de remettre à chacun son dû, le droit de la famille lui a pour objectif de donner à chacun de ces membres un minimum de besoins et de répondre à ces besoins. Les besoins sont d'ordres matériels mais également moraux, il y a donc une certaine particularité du droit. L'exemple qui illustre le mieux la particularité du droit de la famille sont les souvenirs de famille, logiquement des règles prévoient la successions de biens, cependant on observe une particularité au droit de la famille, les souvenirs de famille devant rester en principe dans la famille. C'est en cela que l'on accepte d'admettre qu'il y a une idée d'autonomie du droit de la famille. Aujourd'hui l'absence d'un code privé de la famille fait que l'on ne peut pas parler d'une autonomie totale du droit de la famille. La loi concernant la famille apparaît assez diffuse dans un titre intitulé « des personnes ». La coutume a aussi un rôle qui est de plus en plus réduit dans le droit de la famille. Cette constatation est illustré par la loi du 4 Mars 2002 relative à la transmission des noms de familles. L'enfant peut dorénavant hériter du nom soit du père, soit de la mère ou alors soit du nom des deux parents accolés. La jurisprudence joue un rôle fondamental, Carbonnier dit que la jurisprudence est ?exible et a contenu variable, il s'interroge sur la porté de la loi quand cette dernière parle d'intérêt de la famille. L'intérêt de la famille concerne les époux, les enfants ? La jurisprudence s'assure du passage des mœurs vers le droit dans son assemblée plénière du 29 Octobre 2004. La jurisprudence joue également un rôle d'harmonisation avec les droits fondamentaux. Le droit de la famille se trouve également dans différentes branches, Cornu souligne d’ailleurs que « la famille n'est pas de pur droit privé, elle est au carrefour des branches croisée du droit ». On aurait donc des droits de la famille et non un droit de la famille. Cette singularité du droit de la famille peut s'opposer au droit commercial par exemple où le dirigent d'une société béné?cie d'un statu particulier. En droit social ou plus particulièrement en droit du travail on observe que des congés spéciaux apparaissent en cas de naissance, cela nous prouve l'importance du droit de la famille. La famille est également présente au sein du code du travail, plus précisément à l'article 122-5, cet article a pour but d'assurer la sécurité lié à la famille. En dehors du droit civil il y a d'autre source de la famille qui sont des sources du droit privé. A côté du droit privé qui concerne la famille on trouve un développement de la famille dans le droit public. La loi du 11 Mars 1932 visant à créer des allocations familiales obligatoire destinées aux enfants à charges est crée. En procédure civile la famille a également des dispositions qui lui sont propres notamment sur la question du divorce de l'autorité parentale. Un décret du 29 Octobre 2004 est d'ailleurs intervenu sur la déclaration d'adjonction de nom en abrogeant les articles 11 et 12 du titre premier. Le droit ?scal a aussi des règles qui lui sont spéci?que en matière familiale comme la solidarité ?scale des époux. Il ne peut également pas exister de vole entre époux. La famille est fortement concerné par le droit public et le droit administratif a une importance particulière et cette particularité du droit administratif s'illustre dans les décisions des juges Page 7 sur 90 Semestre 2 Droit Civil administratifs qui sont parfois différentes de celles des juges judiciaires. Effectivement on constate que les juges administratifs ont tendance à rapprocher les concubins du couple marié. Dans une autre matière lié au droit étranger on observe que ce droit occupe une place importante car on sais que le mariage donc lié à la famille peut avoir des conséquences sur la nationalité française. L'importance du lien familial a été illustré par le Conseil d'état dans sa décision du 8 Décembre 1978 relative à la faculté pour les étrangers de se réunir en famille avec notamment la possibilité de faire venir leur enfants mineurs. Cela a été af?rmé dans la chartes des droits fondamentaux de l'union européenne à l'article 7. Le droit constitutionnel occupe une place fondamental dans le droit de la famille, en plusieurs étapes. La première étape est jurisprudentielle, en effet en premier temps il y a la découverte d'un bloc de constitutionnalité qui enveloppe pas seulement la constitution mais également les préambule de celle-ci dans l’arrêt Liberté d’Association de 1971. Dans le préambule de 46 «  la nation assure à l’individu et à sa famille les conditions nécessaires à leur développement », cette phrase à aujourd’hui valeur constitutionnelle. Dans un second temps, la découverte de principes à valeurs constitutionnelle intègre également la constitution comme par exemple lorsque l'on parle de la liberté matrimoniale, pour autre exemple on pourrai aussi prendre le droit de se marier ou de fonder une famille. Pour ?nir il existe la technique de la réserve d'interprétations, une réserve d'interprétation c'est quand le conseil constitutionnel est saisi d'une loi et qu'il va la valider mais avec des réserves d'interprétations ce qui va aboutir à une réserve de la loi comme dans le cas du PACSE le 9 Novembre 1999. Ainsi une loi ne pourra être interpréter que dans un seul sens. Dans ce cas le Conseil constitutionnel a clairement un rôle d'arbitre entre différente liberté et différents principes en matière matrimoniale. La seconde étape est d'ordre législative, on parle ici de la reforme du 23 Juillet 2008 concernant la QPC. La QPC a dynamisé le Conseil, et elle permet au Conseil de faire parfois œuvre de réserves comme dans sa décision du 30 Mars 2010 à propos de l'acquisition de la nationalité française par le conjoint d'un ressortissant français alors que la vie commune des deux personnes était inférieur à un an. L'article 21-2 n'est pas dit contraire à la Constitution, et une décision va dans ce sens, comme la décision du 28 Janvier 2011 où le Conseil à dit que la décision quand au cas qui lui était soumis ne relevais pas de sa compétence, le 13 Mai 2013 le Conseil a adopté pour une position similaire. Le Conseil a ici fait preuve de sagesse, mais il fait partis preuve d'audace, il a par exemple invalidé les dispositions pénales relative à l'inceste dans une décision au motif que les dispositions étaient imprécises et donc contraire à la Constitution. Le doyen Carbonnier avait parler de « jeu de raquettes des droits subjectifs ». Ces sources internes sont interdépendantes, en tous les cas, le Conseil dit qu’il appartient au législateur de décider ce qu’il conçoit comme étant la famille en 2011. 2) La multiplication des sources internationale La famille est appréhender à travers les traités internationaux car il apparait de plus en plus banales qu’un français épouse par exemple une américaine. Les traités internationaux ont connus une forte croissance depuis la deuxième partie du 19ème siècle, cependant certains ne sont pas directement applicables sur le territoire comme par exemple l'article 16 de la déclaration universelle des droits de l'Homme. Les déclarations plus effectives sont directement applicables, bien qu'il n'y a pas un organe autonome pour faire appliquer cela, notamment le pacte international du 16 décembre 1966 qui parle du droit de se marier et de fonder une famille. La charte sociale européenne parle également de cela. La convention de New York qui date de 1990(La convention internationale des droits de l'enfant institué le 20 novembre 1998 et signé en 1990 par la France). Cette convention a inspiré la loi du 7 mars 2007. Cette convention est directement applicable pour certaine de ces disposition, notamment l’article 3-1 qui nous dit qu’il faut faire primer l’intérêt de l’enfant. Un arrêt de 1993 nous disait que l'on ne pouvait pas ce prévaloir des principes ?gurant dans ces textes, cependant la Cours de cassation le 18 mai 2005 a dit que certaine de ces dispositions pouvait tout de même être directement invoqué par le justiciable. La fondamentalisation du droit de Page 8 sur 90 Semestre 2 Droit Civil la famille permet de se rendre compte de l'importance prise par les différentes déclarations et ou encore la convention des droits de l'Homme grâce à l'observation de nombreuses revendications et de nombreuses condamnations. La loi du 12 novembre 2015 a autorisé la rati?cation d’un protocole additionnel qui prévoit que si jamais la convention est violé, l’enfant a le droit de saisir le Comité des lois de l’enfant qui procèdera à une enquête. Le troisième type de traité se sont les traité qui ont des disposition qui sont sanctionné comme la convention européenne des droits de l’Homme (droit international). L'article 12 de la convention des droit de l'Homme qui prévoit de se marierait de fonder une famille a pu être utilisé pour condamné le Royaume Unis dans une décision du 11 Juillet 2002 avec l'arrêt Goodwin. Les dispositions de cette convention sont dite fondamentales, ainsi des personnes transsexuelles ont pu se marier. Le développement de cette convention et le développement d’une cours a crée une fondamentalisation du droit de la famille. Ainsi les arrdt rendu par la Cour européenne s’applique à la france même si c’est un autre pays qui est condamné comme le 15 mai 2011. L’article 8 concerne le droit au respect de la vie privé et familial, c’est sur ce fondement que la CEDH dans l’arrêt Marx contre Belgique du 13 juin 1979 est venu dir que les enfants naturels doivent avoir les mêmes droits que les enfants légitimes. La Cours européenne des droits de l'Homme a également condamné la Belgique dans une décision du 13 Juin 1979 car elle faisait une différence entre les enfants naturels et les enfants illégitimes en matière de droit de succession. L’article 14 de la CEDH qui interdit les discrimination, sur le fondement de cette article dans un arrêt Mazurek du 1 Février 2000 en estimant que un enfant adultérin a les mêmes droits successoraux que l’enfant issu du mariage. On peut dire que toute ces revendications identitaires ont permis de faire éclore une nouvelle notion de la famille qui est la notion de vie familial. On observe donc une dilatation de la vie familial. On observe également une communautarisation de la famille notamment dans les domaines sensibles comme le divorce. Au delà de la coopération, on a le souhait d'harmoniser le droit, et on met donc en place des politiques de coopération renforcé. Cette coopération consiste à assurer les dispositions d'un règlement qui n'aurai pas été adopté car le texte n'a pas atteint la majorité à être tout de même appliqué dans certains pays. Une charte a été consacré puisse est entrée en vigueur avec la charte de Nice le 1er décembre 2009 la charte des droits fondamentaux, cette charte contient des dispositions concurrente aux droits fondamentaux de la CEDH. Cette charte reprend les disposition de CEDH. Au delà de la coopération, la Cours de Justice de l'Union Européenne (CJUE) créé de plus en plus une jurisprudence et on a ainsi une sorte de fondamentalisation de la charte des droits fondamentaux. Cette volonté d'harmonisation du droit de la famille est observable car l'on observe par exemple que des articles protégés par la Cours Européenne des droits de l'Homme sont l'équivalent des articles relatifs à la famille de la CJUE. Ainsi l'article 7 de la CJUE est l'équivalent de l'article 8 de la charte européenne des droits de l'Homme. En tout état de cause, on doit prendre en compte cette communautarisation du droit. B. L'évolution des lois en droits de la famille 1) L’évolution jusqu’à 1960 Jusqu'en 1960, la famille patriarcale dominait le droit, et le droit de la famille devait faire valoir la puissance paternelle, la religion avait un rôle fondamental dans le droit de la famille. L'évolution du droit à permis l'égalité entre tout les membres de la famille et ainsi diminuer cette puissance patriarcale. Le code civil de 1804 a prit en bonne parti ce qui était applicable en matière de famille avant la révolution. On constate donc que la puissance paternel qui avait été abrogé est restauré dans ce code, et que l'enfant légitime c'est à dire conçu dans le mariage demeure supérieur à l'enfant naturel. L'évolution est assez lente et la loi Bonald voté en 1816 supprime le divorce du code civil alors que Napoléon l’avait autorisé, il faudra alors attendre 1884 et la loi Naquet pour Page 9 sur 90 Semestre 2 Droit Civil voir le divorce réinstauré en France. La France devenu une République, elle ce doit donc d'autoriser le divorce, au début du 20ème siècle le changement continu. On étatise le droit de la famille où l’Etat commence à prendre en charge l’instruction des enfants. Le second mouvement est un mouvement de démocratisation, la femme commence petit à petit à avoir les mêmes droit que l'homme, l'exemple le plus ?agrant est en 1942, lorsque la femme acquière le droit de vote. Le code civil n’a pas totalement consacré le droit révolutionnaire, il c’est cependant en parti consacré du droit canon. 2) L’évolution à partir de 1960 Les années 1960 constituent le changement le plus fondamental de notre droit, le doyen Carbonnier est alors saisi par le garde des sceaux pour préparer une refonte de l'ensemble du droit de la famille. Carbonnier a alors permis une évolution majeure qui est aujourd'hui un peu entravé construite en trois étapes. Il a permis de contractualiser le droit de la famille, c’est à dire de permettre au individu de choisir ce qu’il entendait comme règles qui leur seront applicables. Carbonnier à travers de nombreuses études sociologiques décide d'abolir la puissance paternelle, en supprimant l'autorité du mari, on voit ainsi de nombreuses lois voir le jour. Une loi du 13 juillet 1965 modi?e par exemple le régime matrimonial (répartition des biens entre les époux), la loi sur le divorces en 1975, on pense également à la loi du 4 juin 1970 qui accroît les pouvoirs de la femme sur les enfants. A la suite de ses lois, on observe une seconde phase qui est la phase du perfectionnement de notre droit, c'est à dire que l'on va retoucher les mêmes lois. La loi de 65 a donc été retouché par une loi du 23 décembre 1985. La loi de 1985 af?rme le partage des pouvoirs entre l'homme et la femme marié, et l'exercice de l'autorité parentale en commun est favorisé. La loi du 8 janvier 1993 est venu complétée le droit de la ?liation. Le réel bouleversement arrive à partir de la ?n du 20ème siècle car à force de trop vouloir retouché les lois anciennes, on arrive à une sorte de brouillard législatif. Le droit de la famille c'est donc construit par petit pas à partir du 21ème siècle. La loi sur le PACSE étant tellement imparfaite en 1999, elle a dû subir une modi?cation en 2006 car 95% des PACSE enregistré était fait par des couples hétérosexuel et non pas homosexuel. La loi du 17 mai 2013 a supprimé le rôle du PACSE en autorisant le mariage homosexuel. S’agissant du divorce la loi du 26 mai 2004 et la loi du 18 novembre 2016 qui autorise à passer par un divorce sans juge dans certaines hypothèse. S’agissant des enfants, la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentales, e surtout l’ordonnance du 4 juillet 2005 rati?é en 2009 qui bouleverse le droit de la ?liation. Aujourd’hui certain parle encore de réviser le droit de la famille pour le rendre encore plus privé. §2 :Un droit particulier A. Le particularisme processuel L'activité d'un juge recouvre environ 60% du droit de la famille de son activité, on observe donc un désengagement de la loi dans le con?it familial, cette présence du juge dans le con?its familiaux est observable du fait que ce n'est plus le père de famille qui résout les problèmes mais bien le juge. Le droit de la famille au cours du temps a fait l'objet d'une contractualisation. Effectivement certains époux on ainsi formé un lien de ?délité, d'autre ont passé des contrats de communauté de vie autorisant à ne pas séjourner sous le même toit. Cette contractualisation du droit de la famille a formé de nouveaux contentieux, on a donc crée un nouveau juge qui est le jaf. Le jaf a un statu spéci?que car il a été appelé au début « juge aux affaires matrimoniales »il est apparu après la loi de 1975 à propos du divorce, ce juge est devenu ensuite un « juge aux affaires familiales » avec la loi du 8 janvier 1993. Les contentieux en matière de succession relèvent du jaf mais du tgi, le retrait de l'autorité parentale relève aussi du tgi. Considéré comme tellement fondamentaux que l'on a préféré avoir trois juge plutôt que un seul dans certaines situations. Des fois le tgi reste compétent par exemple dans le cas des actions en nullité où c’est le tri qui statu. (regarder papa et maman) Page 10 sur 90 Semestre 2 Droit Civil Le jaf doit trancher le litige, mais avec l'évolution des mœurs, ce juge est de plus en plus amené à prendre en compte l'intérêt de l'enfant. Ainsi certaines lois prévoient d’auditionner l'enfant en justice, ce qui a forcé le droit français à évoluer. Ensuite au-delà de trancher le litige, le juge a un rôle d’homologateur, il va contrôler les conventions entre les époux. Le juge est également conciliateur puisqu désormais le juge doit procéder à une conciliation des époux a?n notamment de mettre ?n au contentieux ou de diminuer le con?it entre les époux. Cette conciliation est cependant à distinguer de la médiation qui n'est pas faîte par le juge. Le médiateur doit être proposé par le juge ou alors si les époux demandent un médiateur. En?n le juge apparaît également comme un juge un peu psychologue, car une loi du 9 juillet 2010 est venue inséré un article 515-6 et suivant qui prévoit d'agir en cas de violence entre concubin, personnes pacsé ou encore époux. Le juge doit alors écouter l'époux qui est battu. B. Le particularisme substantiel Le particularisme résulte de deux choses, d'abord du fait que le droit de la famille est imprégné de matières non juridiques puisqu'il est imprégné d'une multitude de considérations. En premier lieu le droit de la famille prend en compte divers considérations, ainsi certaines matières traditionnelles sont prises en compte. S'agissant des matières traditionnelles, on pense à la religion, cependant le droit de la famille est un droit qui ce fait laïciser. Ainsi l'obligation de ?délité de l'article 212 du code civil est un trait du catholicisme. (art 212 : Les époux se doivent mutuellement « respect, » ?délité, secours, assistance.) De même, la Cour de cassation a pu juger que la pratique excessive de la religion est une cause de divorce. On ne peut donc pas dire que la religion est en dehors de la famille puisque l'on constate que dans certaines décisions elle fait même « l'objet » du litige. La morale est également présente dans le droit de la famille, même si elle est en recule. L’enfant doit honneur et respect à ces parents. D’abord, l'hypothèse de l'ingratitude accorde une partie à la morale, le principe c'est que quand l'on fait une donation à une personne, avec le donataire, si jamais celui-ci est ingrat alors la donation peut être révoqué. En matière de succession il existe également l'indignité successorale, si par exemple on a tué notre père pour hériter... La philosophie a quand à elle fait évoluer la notion de groupe vers la notion d'individu, la science politique est donc aussi forcement présente a?n de satisfaire un électorat. La sociologie et la psychologie sont également présente dans le droit de la famille, en preuve qu'il faut éviter de séparer les frères et sœurs. La médecine fait également parti du droit de la famille car les personnes qui ne pouvait avoir d'enfants de façon naturelle peuvent aujourd'hui en avoir. C’est un droit qui touche à l’individu qui prend donc en compte la psychologie car toute les règle sur l’enfant notamment l’article 388-1 du code civil l’illustre. Le droit de la famille est néanmoins composé de paradoxes. Au droit interne classique, on oppose un droit international. Le droit international privé de la famille est également en plein essor, on a voulu privilégier la pluralité des modèles. C'est donc une contradiction entre le pluralisme et l'unité de la famille. Le droit de la famille semble en réelle mutation. On observe cependant que la famille est composé de l'alliance et de parenté. Certains auteurs parlent d’impréssionisme, le législateur contemple la société et va décider d’un droit au cas par cas pour l’adapter au différente situations. Page 11 sur 90 Semestre 2 Droit Civil Parti 1 : Le couple On parle de couple mais on pourrait tout aussi bien parler des couples, il y a trois sortes de couple différent juridiquement, il y a le couple marié, le couple pacsé et le couple de concubins. Il y a environ en France aujourd'hui 32 Millions de personnes en couple, dont 72% sont mariés, 22% sont des concubins et 6% de couple sont pacsé. Le mariage est cependant en déclin puisque l'on observe une baisse de 10% des mariages en moins de dix ans, cependant le nombre de PACSE a été multiplié par trois entre 2005 et 2013. On va opposer le couple marié au couple démarié, le « dé » signi?ant le contraire de marié. Le couple marié n’évolue pas beaucoup depuis 2005. On est passé de 60 000 à 170 000 PACSE en 15 ans. Le point fondamental qui oppose couple marié et démarié, c’est que le mariage assure une protection en cas de dissolution du mariage soit par décès soit par divorce. Le couple qui n’est pas marié n’a pas de compensation et même si le PACSE se rapproche de plus en plus du mariage il n’a pas encore les dispositions phares du mariages. Titre 1 : Le couple marié Le couple marié à Rome était perçu de différente façon, mais on peut faire référence a la «  nuptia  », le mariage reposait alors sur un accord consensuel, ce n'est qu’à partir du 10ème siècle que le droit canon a sacralisé le mariage, le mariage est donc devenu un sacrement indissoluble. Le mariage est issu de la confératio romaine, sous la Rome royal il était permis de se marier par un simple échange de consentement. L’Eglise a réussi à légiférer le droit de la famille , dès lors le droit canon impose un consentement qui soit indissoluble. Le problème c’est que le droit canon reconnaissait les mariages clandestins. Le concile de 30 a prévu donc la présence d’un curé et de témoins. En cas d’adultère la dissolution du mariage était possible. Le mariage à la suite de la révolution a été bouleversé. Le code civil a essayé d'harmoniser en reprenant les acquis révolutionnaires et les acquis de l'ancien droit, et aujourd'hui le mariage se situ dans un livre premier relatif aux personnes au sein du titre 5 précisément. Tout un titre est consacré au mariage, et le mariage peut être dé?ni comme l'acte juridique solennelle par lequel deux individus d’un commun (homme et femme, ou homme et homme ou femme et femme) décident de s'unir et d'adhérer à un statu légal impératif, celui des gens mariés. Le mariage est à cheval d'un côté sur l'accord de volonté et de l'autre côté sur l'institution qui rend impératif certaines dispositions. Ces dispositions fournissent un cadre légal au époux. Le mariage est d'un côté un contrat à dimension institutionnel, et de l'autre une institution à dimension contractuelle. Le mariage, tel une ?eure doit d'abord éclore, il pourra ensuite vivre et à la ?n disparaître de différente façons, soit par un décès ou alors par la séparation du couple. Le mariage est une institution avec certain devoir mme la ?délité, l’assistance de l’autre, au point qu’aujourd’hui cette institution apparait changer. Chapitre 1 : La naissance du couple marié Le couple marié requière une certaine volonté, la volonté de ne pas se marier et la volonté de se marier, c’est la liberté matrimoniale Cette liberté est af?rmé comme un principe fondamentale. Cette volonté est rappelé au niveau international dans la déclaration universelle des droits de l'Homme, dans la Convention universelle des droits de l'Homme à l'article 12 et dans la charte des droit fondamentaux dans un article 9. La liberté de se marier n’est pas un principe absolu. Cette liberté peut donc être encadré par l’Etat, c'est ce qui explique que le mariage a pendant un temps été fermé aux couples transsexuels, ce qui a changé avec l'arrêt Goodwin. La liberté matrimoniale est prévu constitutionnellement le 13 août 1993, c'est la liberté par laquelle le Conseil entend ici jouer un rôle qui est celui d'assurer la proportionnalité des atteintes. Le principe de liberté impose de refuser les conventions de courtage matrimonial, ces conventions sont les conventions par lesquelles une personne entend permettre à une autre personne de pouvoir se marier par la rencontre d'autrui. Ainsi ces conventions ont d'abord été considéré comme illicite, la chambre des requêtes de la Cours de cassation a admis ces conventions à la condition que le courtier ne soit pas rémunéré en fonctions des résultats. La validité de ces clauses qui semblent atteindre la liberté contractuelle a ensuite été admise par une loi du 23 juin 1989 quia régulé les conditions de Page 12 sur 90 Semestre 2 Droit Civil validité de ces clauses. Plus encore la Cours de cassation a ensuite admise ces conventions par une loi du 23 juin 1989 qui a régulé les conditions de validité de ces clauses. La Cours de cassation est même allé encore plus loin car elle a autorisé que la convention de courtage matrimonial puisse être conclu avec une personne déjà marié. Ainsi la Cours de cassation a jugé dans une décision du 4 novembre 2011, civil 1ere au JCP 2012 page 12 que ce courtage matrimonial conclu par une personne marié n'est pas nul sous le seul prétexte qu'elle serai contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. La seconde restriction c'est celle des promesses de mariage, il faut savoir que l'on ne peut pas engagé une simple promesse de mariage, l'étude de la promesse précédera l'étude de la consécration de la naissance mais également l'étude de la naissance de la contestation. Les clauses de célibat consiste à obliger le contractant à rester célibataire pour obtenir les béné?ces du contrat, la clause peut être absolue ou relative, aujourd’hui elle obéisse un régime distinct. Si est en présence d’un acte à titre onéreux, les clauses de célibat sont considéré comme nul, néanmoins si les raisons impérieuses compte tenu de la fonction le justi?e alors la clause de célibat peut être valable, tel est le cas si on veut éviter que madame se mari avec le patron de l’entreprise concurrente. La clause de célibat est valable dans les actes à titre gratuit. La chambre des requêtes le 11 novembre 1912 avait admis la validité de ce type de clause car c’est justi?er par les sentiments du légataire, néanmoins il ne faut pas mettre cette clause simplement dans des ?ns répréhensible. Section 1 : Les prémices de la naissance : Les ?ançailles Le problème ici c'est donc le problème de l'atteinte à la liberté matrimoniale, aujourd'hui les ?ançailles ressemblent plus à un engagement moral, c'est ce principe qui va gouverner la matière. Malaurie dit que les ?ançailles sont un engagement qui n'engage pas. §1 : La nature juridique discuté des ?ançailles En droit romain, les ?ançailles existaient déjà, et elles ne se transforment que lorsque la future épouse entrait dans la demeure du mari. Justinien estimait qu'il fallait des relations sexuelles pour que les ?ançailles deviennent mariage. C'était en réalité confondre le mariage célébré et le mariage consommé. Les ?ançailles était un consentement matrimonial pour un mariage futur. Lombard distinguait lui le consentement donné pour un mariage futur et le consentement donné pour un mariage immédiat auquel cas on serai moins libre. L'ancien droit avait fait des ?ançailles un vrai contrat et le code civil est resté muet sur cette question ainsi il n'y a pas de dé?nition des ?ançailles dans les articles du code civil. Il faut se référé à l'article 143 qui dé?ni le mariage et en dessous duquel on peut trouver les jurisprudences relatives aux ?ançailles. (art 143 du cc  : Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe). La jurisprudence a d'abord admis que les ?ançailles était un contrat dans une décision du 29 juillet 1806 dans une décision d’appel de Colmar, cette différence a gêné car qui dis contrat dis que l'on doit le respecter. Il a fallu attendre l'arrêt Bouvier du 30 mai 1838 qui posa que l'inexécution d'une promesse de mariage ne pouvait à elle seule motiver une condamnation à des dommages et intérêts, en clair on est pas fautif du seul fait de rompre. La cours rappelle que à défaut il y aura une atteinte à la liberté du mariage. Si on analyse Josserand, il considère que les ?ançailles doivent être considéré comme un contrat soumis à l'article 1134 qui dis que le contrat tient lieu de lois aux partis. (art.1134 du cc : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faîtes). Par conséquent on est lié. Certains ont préféré dire qu’il existait une obligation naturelle de con?ance. Josserand dit qu’il y aura versement de dommages et intérêts si la rupture est abusive. La ?ancée délaissé doit seulement prouver la rupture s’il s’agit d’un contrat, elle ne doit donc pas montrer la rupture et le mauvais comportement du ?ancé. S’il s’agit en revanche d’un fait juridique la ?ancé devra prouver la rupture mais aussi le mauvais comportement du ?ancé, donc le doute pro?te ici au ?ancé qui est parti. Le doyen Hemard ou encore le doyen Cornu voyaient dans les ?ançailles quelque chose qui s'assimilait à un contrat. Cornu parlait de contrat sui generis (de son propre genre), Hemard parlait lui d'avant contrat. Cette dé?nition pose des problèmes, Josserand dit que l'on doit estimer qu'il s'agit d'un contrat à durée indéterminé, avec la possibilité de le résilier à tout moment, sois de Page 13 sur 90 Semestre 2 Droit Civil manière commune, soit de manière unilatérale et auquel cas la rupture pourra être considéré le cas échéant comme abusive. La critique est triple. Le principe doit rester la liberté matrimoniale, alors que le contrat au contraire contraint. On a dû mal a voir la perception de Josserand, il semble appliquer le régime des faits juridiques à un acte juridique. En?n le contrat est une opération économique, qui a une visée économique alors que les ?ançailles n'ont aucune visée économique puisqu'il s'agit en principe d'une alliance d'amour. Les ?ançailles sont au mariage, ce que les pour parler sont au contrat, c'est à dire une simple discussion, une simple mise en place des choses. §2 : Le régime juridique des ?ançailles Le régime juridique des ?ançailles suppose d’appréhender la conséquence des faits juridiques des ?ançailles. Il oblige celui qui souhaite obtenir les effets des ?ançailles à prouver leur existence et second point les conditions particulière de la rupture. A. La preuve des ?ançailles Qui dis fait juridique, dit preuve par tout moyen. Pourtant pendant un temps, la Cours de cassation avait dit que les ?ançailles étaient un fait juridique par la décision de 1838 et n'avait pas opéré à un revirement de jurisprudence sur la question de la preuve et voulait une preuve écrite. En matière d'acte juridique, l'article 1341 du code civil oblige en principe à une preuve écrite. ( art. 1341 du cc : Si la chose qu'on s'est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et on demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.) voir 1360 Il y a plusieurs tempérament à cette preuve écrite dont l'une est la fameuse impossibilité morale de ce constituer un écrit. On reviens donc à une preuve plus souple. Ce n'est que un siècle après par une décision du 3 janvier 1980 que la Cours de cassation a estimé que la preuve des ?ançailles puisse être apporté par tous moyens, et elle a en?n appliqué le régime des faits juridiques à un fait juridique. En ce qui concerne le témoignage, elle a estimé que des achats qui auraient été fait dans le cas de la cérémonie des ?ançailles pouvaient prouver les ?ançailles. Elle a aussi estimé que le simple fait d'avoir respecté les coutumes marocaine et d'avoir fêté les ?ançailles suf?sait à prouver les ?ançailles. Toute la dif?culté résulte dans le fait que parfois il n'y a pas de cérémonie, la question se pose alors de savoir si on est dans le fait des ?ançailles ou du concubinage. Les juges parlent souvent de promesse de mariage dans leur décisions mais si on analyse le terme, cela signi?e qu'il va falloir prouver qu'il y a un véritable projet maritale qui était prévu. La simple relation de concubinage ne prouve pas les ?ançailles. La Cours de cassation est très strict sur cette preuve puisqu'elle a estimé que remettre un chèque pour l'achat d'une bague ne prouve pas les ?ançailles ou qu'une photo où l'homme passe la bague à une femme ne prouve pas les ?ançailles. La Cours de cassation con?rme cette interprétation assez strict des juges du fonds dans une décision du 20 Avril 1982 dans laquelle elle af?rme que de simple lettres affectueuses ne prouvent pas les ?ançailles,et plus encore la 2ème Chambre Civile, le 28 avril 1993 dis que l'annonce publié dans un journal suf?sait à débouter mademoiselle et a estimé qu'il n'y avait pas de preuve de ?ançailles. Il n’y pas ?ançailles si sur une photo où on voit un homme passer une bague à sa compagne. Devant les tribunaux ni l’existence d’un concubinage, d’un PACS ou d’un projet de vivre ensemble ne caractérise les ?ançailles. B. La rupture des ?ançailles La rupture entraîne des conséquences personnelles et des conséquences patrimoniales. A. (L’indemnisation du ?ancé) L’indemnisation du ?ancé intervient dans deux hypothèses, la première c’est celle ou la rupture provient d’un tiers qui par exemple tuerai les ?ancée, c’est l’indemnisation etc as de décès. La second c’est celle ou la rupture provient de la volonté du ?ancé. Page 14 sur 90 Semestre 2 Droit Civil 1) Les conséquences extra-patrimoniales Ces conséquences apparaissent en cas de rupture des ?ançailles, il faut distinguer celons que la rupture arrive soit par décès soit par décision unilatéral du ?ancé ou de la ?ancé. a) La rupture par le décès d'un ?ancé En cas de rupture des ?ançailles par le décès d'un ?ancé, en soit on peut ne pas voir le problème, mais lorsque le décès est le fait d'un tiers (ex :accident), la question st de savoir si la ?ancée peut obtenir des dommages et intérêts dû au préjudice morale et au titre également du préjudice ?nancier qu'elle éprouve. Pendant un temps la Cours de cassation a estimé que puisqu'il n'y a pas de lien de droit entre les concubins, alors il n'y a pas de raison que la ?ancée puisse agir en justice, les juges disaient qu'elle «  n'est pas recevable  ». Ainsi, elle refusait l'indemnisation pendant un certain temps. C'est un arrêt du 27 juillet 1970 (arrêt dangereux)qui a admis la recevabilité de l'action du concubin en estimant que pour agir il ne faut pas nécessairement prouver un lien de droit entre la victime et le demandeur en réparation. En effet il n’y a aucune exigence de lien de droit entre la victime et le demandeur en réparation. L’action devient alors recevable mais il faudra prouver le préjudice. b) La rupture par la décision unilatérale d'un ?ancé La décision du 30 mai 1938 nous indique que la rupture toute seule n'entraîne pas de dommages et intérêts puisqu'il n'y a pas de contrat. On applique donc pas la responsabilité contractuelle, c'est donc l'article 1240 du code civil qui doit s'appliquer et impose trois conditions : _ l’existence d'un préjudice _ l'existence d'une faute _ l'existence d'un lien de causalité (art. 1240 du cc:Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer) Le préjudice s'entend doublement, il peut être moral ou matériel. D'abord le préjudice moral n'est pas évident et peut résulter de l'atteinte à l'honneur ou à la réputation. Mais cette atteinte suppose que l'on ai un statu, ce préjudice peut résulter également du ridicule ou de la souffrance éprouvé par la ?ancé. Le ridicule peut lui résulter du fait d'apprendre que son ?ancé sort avec une autre et de l'apprendre via les réseaux sociaux (cour d’appel de Nime 31 oct 2012). La souffrance peut résulter du temps perdu en ce sens, cour d’appel d’Amiens 2 mars 1979. En clair ce préjudice relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Le préjudice matériel est un peu plus simple à chiffrer et résulte souvent des dépenses faîtes en vu du mariage et qui sont inutile désormais comme les achats de vêtements, les frais de voyages, les frais d'invitation (faire-par). La Cours de cassation dans une décision du 2 juillet 1970 a estimé que la ?ancée qui avait arrêté de travailler pour préparer le mariage avait subit un préjudice matériel en vue de perte de salaire. On ne peut pas en effet se prévaloir d'un préjudice qui résulterait de la perte de chance de se marier puisque cette perte de chance n'est pas indemnisable. On peut également trouver les frais d’installation d’un appartement. Plus classiquement on peut trouver tout les frais qui sont en lien avec l’entretien de l’enfant conçu avec le ?ancé. Le fais d’avoir un enfant avec la ?ancé n’engage pas le ?ancé forcément. En revanche il n’est pas admis la perte du pro?t escompté. La faute, en principe, c'est à la victime de la rapporter. Une décision du 22 février 1972 a semblé changer la donne car elle a jugé que monsieur ne rapportait pas la preuve d’un motif légitime de rupture. Donc la preuve de la faute résulte de la ?ancée délaissé. On peut schématiser deux situations. Page 15 sur 90 Semestre 2 Droit Civil Premièrement la faute résulte de la malveillance du ?ancé au début de la rupture. La Cours de cassation a parfois tendance à renverser la charge de la preuve en estimant qu'il appartient au ?ancé de prouver un motif légitime. Certains arrêts ont eu tendance à renverser la charge de la preuve comme par exemple l'arrêt du 15 mars 1988. La second hypothèse de faute résulte du caractère tardif de la rupture. En ce cas on a également la sensation que la simple rupture tardive (une semaine avant le mariage jusqu'au jour même de la célébration) fasse qu'il appartient alors à l'auteur de prouver un motif sérieux. Quand la femme est enceinte, quasiment l'ensemble des preuves sont rejetés, en cas de rupture, la preuve de l'adultère de madame peut être reçu, la découverte également d'enfants cachés de madame qui ne sont pas issus du ?ancé peut également être reçu. En revanche la Cours de cassation a pu estimer que la seul annonce d'une grossesse n'est pas un motif sérieux au motif que l'enfant a été conçu par le ?ancé. La cause peut être dû à une attitude déloyal du ?ancé, dans ce cas il appartient au ?ancé d'apporter la preuve d'une justi?cation de cette attitude, cependant le principe général de l'article 1315 dis que la ?ancé devra apporter la preuve de l'attitude déloyale du ?ancé. Le fait de rompre sans dialogue n'est pas considéré comme fautif, car il y a liberté de la rupture. Dans ce dernier cas le principe de la charge de la preuve s'applique pleinement ici. (art. 1315 du cc : Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justi?er le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation). Le lien de causalité c’est le lien de cause à effet d’ou il résulte que le dommage procède bien du fait fautif d’une personne, il faut donc que les souffrance ou les dépense ai un lien causal avec le comportement de monsieur et le projet de mariage. Il n’y pas réparation si la victime a un âge très avancé car elle ne peut pas s’estimer victime d’une séduction de la part de monsieur. 1) Les conséquence patrimoniales ( le sort des cadeaux) Ici il faut obéir à trois étapes. Le principe c'est que la rupture des ?ançailles est l'occasion de rendre les cadeaux reçu par le ?ancé pour le mariage. L'article 1088 ?xe le principe (art. 1088 du cc  : Toute donation faite en faveur du mariage sera caduque, si le mariage ne s'ensuit pas.), la donation faite en vu du mariage est caduque si le mariage ne s'ensuit pas, c’est à dire qu’il y aura restitution de toute les donations faite en vue du mariage. La caducité c’est l’état d’un acte juridique valable dans sa formation mais dont la validité est contrarié après sa formation par la survenance d’un évènement fortuit qui le prive d’un de ces éléments essentiels. Il faudra donc prouver que ces cadeaux ont été fait en vue du mariage. Si on réclame il faut rendre aussi. L’exception c'est celle qui concerne le présent d'usage, en cette matière on estime que la restitution n'est pas dû, cela découle de l'article 852 du code civil. (art. 852 du cc  : Les frais de nourriture, d'entretien, d'éducation, d'apprentissage, les frais ordinaires d'équipement, ceux de noces et les présents d'usage ne doivent pas être rapportés, sauf volonté contraire du disposant. Le caractère de présent d'usage s'apprécie à la date où il est consenti et compte tenu de la fortune du disposant.) L'arrêt Sacha Guitry du 30 décembre 1952 dé?ni le présent d'usage, comme des cadeaux offert à une occasion particulière et dont la valeur est faible par rapport à la fortune du donateur au moment de la donation. Cela a été rappelé le 25 Septembre 2013 par la Cour de cassation. En la matière, a priori, on semble se poser la question de savoir si la bague de ?ançailles peut être assigné à ce présent d'usage, c'est l'exception de l'exception. La bague de ?ançailles obéit à un régime un peu particulier, pour certains, il s'agit d'une donation qui est donc caduc, en clair la bague devrai alors toujours être restituée, pour d'autre elle doit être conservé, notamment dans deux hypothèses, quand le ?ancé est mort ou quand la rupture est fautive. Si aucune faute du ?ancé est avéré pour certains auteurs la donation est caduc, pour d’autre auteurs la bague pourrait être conservé car parfois il pourrait s’agir d’un présent d’usage. A lire la jurisprudence il semble que se soit la seconde solution qui demeure, à savoir que la bague de ?ançailles par principe devra être restitué, mais si elle présente un présent d’usage devra être conservé. La jurisprudence c'est la dernière hypothèse qui semble s'appliquer avec néanmoins deux réserves. Premièrement, si la valeur de la bague excède largement les possibilités ?nancières du ?ancé, dans ce cas là on semble revenir au principe de la restitution. La seconde réserve c'est Page 16 sur 90 Semestre 2 Droit Civil l'hypothèse du bijoux de famille (exception de l’exception), depuis une jurisprudence du 20 juin 1961 dans un arrêt Laroche Foucaux (?), le bijoux de famille est considéré comme un prêt à usage. Ici on fait référence à ce qui se passe en matière de succession quand par exemple le défunt laisse les parents et son conjoint, on estime que les bijoux de famille reviendront aux parents, c'est ce que l'on appel « le retrait légal », celui-ci est prévu à l'article 738-2 du code civil. (aller voir le cc) Un arrêt du 17 septembre 1985 de la Cours d'appel de Douai a jugé que le bijoux de famille c'est celui qui a une valeur symbolique. La jurisprudence semble se rallier à cette jurisprudence, un arrêt du 25 octobre 2001 de la Cour d’appel de Paris a dit que en plus de la symbolique (valeur familial), il faut une certaine valeur pécuniaire. Cet arrêt est isole et la Cour de cass dans une décision du 1er Février 1960 semble se rassembler à la valeur symbolique familial. Le bijoux de famille peut être la seule pierre dans ce cas les bagues de ?ançailles où le saphir serait monté sur la bague obéissent aux mêmes règles de restitutions. Si la bague a été remise à un tiers, elle doit quand même être restitué. En?n, si la ?ancée est fautive, l'équité devrai commander qu'elle restitue toujours la bague, même si il ne s'agit pas d'un bijoux de famille, et bien un arrêt du 19 décembre 1979 nous dis que seule la valeur doit être regardé et que si la bague est de faible valeur la dame pourra partir avec. Section 2 : La consécration de la naissance La consécration de la naissance suppose de respecter deux types de conditions, des conditions de fond et des conditions de forme. Sous-section 1 : Les conditions de fond Les conditions de fond ont toujours été nombreuse si l'on s'en tient à la volonté des rédacteurs du code, on peut dire qu'il y a des conditions psychologique c'est à dire que l'on doit regarder la volonté de l'individu, il y a ensuite des conditions reliées aux sectes car en plus d'être un acte de volonté, le mariage a une fonction qui est de fonder une famille, on parle alors de condition physiologique. En?n la mariage s'inscrit dans une dimension sociale et il existe ds obstacles à mariage, le mariage est une union monogame et exogame. §1 : Les conditions institutionnelles Les conditions institutionnelles sont celles sociologiques et celles physiologiques, mais l'évolution des mœurs a fait que la condition physique a changé et en réalité, il n'y a pas vraiment de condition physique. En revanche, les conditions sociologiques demeurent car cette condition est beaucoup plus imperméable aux évolutions en ce qui concerne la polygamie ou l'inceste. A. Les conditions physiologiques Le code civil se montre très discret sur ces conditions car pour les rédacteurs du code elles étaient évidentes. Aujourd’hui la mutation de la société a fais que certaine contions sont écarté et que seul la condition d’âge a été consacré. 1) Les conditions écartées a) La santé des époux Pour sr marier il n'y a as besoin d'être en bonne santé, aucune maladie ne peut refuser un refus du mariage. Évidemment il ne faut pas que cette maladie ai été caché, mais en tant que tel, la santé n'est pas prise en compte et par conséquent l'aptitude à procréer n'est pas une condition du mariage, et pourtant ça n'a pas toujours été comme cela. Pendant un temps sous Vichy, une loi de 1942 avait exigé un certi?cat prénuptial. L'ordonnance de 1945 a repris cela et le faisait ?gurer à l'article 63 du code civil. C'était un peu discutable car il y Page 17 sur 90 Semestre 2 Droit Civil avait la volonté de sélection pour montrer la fonction familiale du mariage. Ainsi la loi du 20 décembre 2007 a supprimé cette exigence de certi?cat prénuptial cela permettait de véri?er que l’époux n’avait pas de maladie. Une loi a même dit que l'on pouvait se marier en étant mort. Le mariage dit posthume est possible, c'est une institution qui est très simple, elle avait pour but de permettre à un ?ancé ou une ?ancée de se marier avec son ?ancé qui était décédé juste avant la mariage car l'enfant qui avait été conçu pendant le mariage n'avait pas les mêmes droits que l'enfant qui été né après le mariage, donc l'objectif de ce mariage c'était de légitimer l'enfant a?n qu'il ai les mêmes droits pour être considéré comme un enfant fait pendant le mariage. L'article 171 du code civil prévoit ce mariage civil et apparaît comme une dérogation à l'article 146 qui dis que pour se marier il faut consentir. Historiquement ce mariage avait raison d'être. L'article 171 pose des conditions et des effets. Premièrement, il faut un motif grave, le plus souvent c'est la grossesse qui est invoqué, mais il faut également un consentement certain du défunt. Pour apprécier ce consentement, on va regarder les faits. Depuis la loi du 17 mai 2011, il n'y a pas plus besoin d'avoir des formalités of?cielles, avant cette date, il fallait des formalités of?cielles. Ainsi de simples bagues achetées peuvent constituer des faits probants, et suf?samment probant. Ceci est assez paradoxal puisque en matière de ?ançailles ce n'est pas le cas. Pour se marier avec un mort il faut l'autorisation du Président de la république, c'est lui qui va donc apprécier tous ces éléments. Le Président va donc regarder le consentement du défunt et regarder le motif grave invoqué, parfois il est suf?samment souple puisqu'il a admis en 2014 un mariage posthume pour simple motif le souvenir du défunt. Le Président apprécie donc de manière souveraine la certitude du consentement matrimonial. Il apprécie en revanche de manière discrétionnaire c'est à dire sans motivation des motifs. Les tribunaux ont estimés qu'...

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