L'affectio societatis

« L'affectio societatis est aujourd'hui considérée comme une condition d'existence primordiale de la société.

(A) Cependant, en raison d'une incapacité d'adaptation à laréalité économique et juridique actuelle ce concept commence à être remis en cause.

(B)A) La pratique de l'affection societatis comme critère d'existence de la sociétéLa notion d'affectio societatis joue un rôle majeur dans la détermination d'une société.

En effet, le juge considère l'affectio societatis comme une condition d'existencede la société.Les juges apprécient souverainement l'existence d'une société en se fondant sur des éléments matériels de l'affectio societatis et non sur de simples élémentshypothétiques.

C'est en ce sens qu'a été rendu l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation en date du 18 juillet 1977.

L'affectio societatis est notammentimportant en ce qui concerne la détermination des sociétés crées de fait et des sociétés fictives.Dans le cas des sociétés crées de fait, c'est-à-dire dans le cas où plusieurs personnes se comportent comme associés sans avoir fondé de société, la jurisprudence adéclaré que cette société devait comporter une affectio societatis.

Comme dans le cas de la société crée de fait, il n'y a pas de réelle volonté de la part des associés,l'affectio est ici considéré comme une volonté non subjective, la seule recherche d'un but commun suffit à constituer la volonté.

Cette objectivité de la volonté estmarqué par exemple par l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 15 mai 1974 qui a reconnu l'existence d'une volonté d'association entre lesfondateurs d'une association par la simple recherche de bénéfices et a donc conclu qu'il y avait une affectio societatis.

Ces sociétés concernent plusieurs types derelations tels que les relations entre concubins, entre époux, etc.Dans le cas des sociétés fictives, l'affectio societatis joue également un rôle.

Par définition, une société est fictive lorsqu'elle est entachée d'un vice.

En pratique, cettefictivité est établie par la présence ou non de l'affectio societatis.

Si celle-ci est absente, la société est considérée comme fictive.

Par exemple, par un arrêt du 12février 1973, la cour de cassation a établi qu'une société qui avait été crée entre 2 personnes était devenue fictive suite d'une part au décès de l'un des associés etd'autre part en raison de la reprise du contrat de société par sa veuve.

La cour de cassation a considéré que la veuve ne disposait pas de l'affectio societatis.L'affectio societatis apparait en définitive comme une notion apparemment importante.

Malgré cela, on constate un affaiblissement de l'importance de cette notion,notamment de son effectivité B) Un aménagement indispensable d'un concept inefficace à la réalité juridique actuelle Le concept de l'affectio societatis connait aujourd'hui une perte de vitesse si bien que l'on se demande si celle-ci n'est pas vouée à disparaitre.L'affectio societatis connait aujourd'hui une perte de vitesse quand à son efficacité.

D'une part, elle est incapable de s'adapter aux réalités juridiques actuelles,notamment économiques.

Aujourd'hui on observe des changements idéologiques et comportementaux.

Par exemple, les sociétés émettent des titres auxquels lespersonnes physiques et même morales souscrivent uniquement dans un but lucratif.

D'autre part, suite aux création par le législateur des EURL en 1985 (entrepriseunipersonnelle à responsabilité limitée) et des SAS en 1994 (sociétés par actions simplifiées), la question de l'existence d'une affectio societatis se pose.

En effet, dansce type de société, il n'y a qu'un seul associé, ainsi des questions se posent quand à la volonté de collaborer sur un pied d'égalité par exemple.Ces difficultés d'adaptation ont pour conséquence un rejet par certains auteurs de cette notion.

Des auteurs comme Claude Bailly Masson considèrent que l'affectiosocietatis ne devrait plus être un élément déterminant de l'existence de la société.

Ce dernier parle notamment d'une « desaffectio societatis ».Ainsi, un mouvement de remise en cause commence à s'intensifier.

Certains auteurs disent que l'affectio societatis se retrouve dans l'art 1844 ce qui rend la notiondésuète.

Cependant, limiter ce concept à ce seul article apparait trop limitatif, cet article faisant uniquement référence aux décisions collectives.La notion d'affectio societatis apparait finalement trop importante pour pouvoir disparaitre.

Il n'existe aujourd'hui aucunes solutions alternatives.

Malgré cela, unaménagement semble indispensable.Il s'agit en effet d'améliorer l'efficacité du concept, il s'agit de l'adapter à la réalité juridique, à la situation économique actuelle.

Pour reprendre l'exemple des EURL,l'affectio societatis doit être capable de s'adapter.De plus, l'affectio societatis est une notion conceptuelle.

On retrouve cependant des éléments communs aux différentes conceptions qu'elles soient doctrinales oujurisprudentielles à savoir la volonté de collaboration sur un pied d'égalité.

Ainsi, on peut considérer que ce concept a besoin d'une définition stable maissuffisamment souple pour lui permettre de s'adapter aux éventuels changements de la réalité juridique.

Peut-être est-il judicieux de consacrer légalement ce concept.. »