Sommes-nous autorisés à confondre action illégale et action injuste ?

« concepts fondamentaux à l'aide desquels n'importe quel droit peut être conçu et décrit ».

Pour Kelsen, cette manière d'opérer permettra de tirer une théorie universelle du droit qui établira la structure de tout droit positifpossible. Pour Kelsen, les considérations éthico-politique du raisonnement juridique constituent des facteurs extra-juridiquerelevant exclusivement de la subjectivité de l'interprète, en l'occurrence de celui qui juge et qui est chargéd'appliqué le droit du législateur institué.

Pour Kelsen, le juste est faussement universel, tout comme un supposédroit naturel.

La vérité, c'est que le jugement de la justice d'une action en dehors de toute considération juridiquepositive, dépend du système éthico-politique de l'endroit où se trouve celui qui juge.

Selon mon pays, ma culture,ma vision du juste ne sera pas la même.

Ce que tente Kelsen c'est de former une véritable universalité censéeremplacée la fausse unicité de l'idée de justice qui varie en fait d'un bout à l'autre de la planète.

De ce point devue-là, l'action légale ne peut être confondue avec l'action juste, l'une relevant d'une qualification scientifique àpartir d'un appareillage juridique précis et cohérent, l'autre d'un point de vue moral et relatif.

La science nousinterdit la confusion entre véritable et fausse universalité. Action injuste, action illégale: une différence nécessaire III. Si Kelsen empêche une confusion entre juridique et extrajuridique, il prive à côté de cela le droit de toute extérioritécritique.

On peut penser la nécessité d'une différentiation entre juste et légal, non plus du point de vue de la fausseuniversalité du juste, mais plutôt de la nécessité du recours.

La loi n'est pas toujours et forcément juste.

Ainsi, parrapport à une loi positive, une action peut être déclarée illégale; pourtant, cette action a pu être fait pour de bonneraison face à une loi vicieuse qui la condamne.

Une femme qui fuit un pays où l'excision est la règle, voit sa fuitecaractérisait d'illégalité; pourtant, son action est juste foncièrement puisqu'elle échappe à une atteinte grave etbarbare à l'intégrité physique et psychologique. Un état qui assimilerait illégalité et injustice, priverait ses citoyens de tous recours pour résister, se lever contre uneloi qu'ils jugent au mieux discutable, au pire terrifiante.

L'appareil juridique positif ne peut-être le seul critère à partirdu quel on juge d'une action.

S'il est essentiel puisque garant du fait que nous soyons tous égaux devant lui, il n'estpas infaillible et ne doit pas échapper à une critique qui lui vient de l'extérieur. Si le droit tente d'être juste, il ne l'est jamais absolument, et tend tout au plus symptomatiquement vers cettejustice.

C'est bien pour ça que l'exercice de la magistrature ne se réduit pas, face à une action illégale, à la simpleapplication mécanique de la loi.

Le juge évalue, circonstancie l'événement, tente d'en cerner les facteurs extra-juridiques pour rendre un jugement non simplement selon le droit mais aussi selon la justice.

C'est au sein de cetexercice de nuance que le droit demeure juste et proprement humain. Conclusion Cette césure au sein du droit, entre d'une part la loi, et de l'autre le juste, doit être conservée au nom de lapossibilité critique du droit.

En ce sens, l'action injuste n'est pas forcément illégale parfois, ou encore l'action illégalepas forcément juste.

Cette distance critique permet de dénoncer ou résister à l'exercice d'un droit sinon dangereuxpuisque ne laissant plus place à la discussion et s'affirmant comme unique source de jugement de l'action.

Le droitde résistance par exemple, dans certains pays touchés par la dictature n'est reconnu par la communautéinternationale qu'au pris de cet écart entre justice et légalité.. »