Explication de texte Kelsen

TRIBOUT Valentine TES2 BELPERIN Mathilde LIBIS Camille DURAND Emeline DESFOSSEZ Pierre Philosophie, explication de texte KELSEN, Théorie pure du droit « Celui qui tient un ordre juridique ou l’une de ses normes pour juste ou injuste, se fonde souvent non sur une norme d’une morale positive, soit sur une norme qui a e?te? « pose?e », mais sur une norme simplement « suppose?e » par lui. Il conside?rera, par exemple, qu’un ordre juridique communiste est injuste, parce qu’il ne garantit pas la liberte? individuelle. Il suppose donc qu’il existe une norme disant que l’homme doit e?tre libre. Or une telle norme n’a e?te? e?tablie ni par la coutume, ni par le commandement d’un prophe?te. Elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. On peut e?tre d’un avis oppose? et conside?rer qu’un ordre juridique communiste est juste, parce qu’il garantit la se?curite? sociale. On suppose alors que la valeur supre?me et imme?diatement e?vidente est une norme disant que l’homme doit vivre en se?curite?. Les hommes divergent d’opinion quant aux valeurs a? conside?rer comme e?videntes et il n’est pas possible de re?aliser toutes ces valeurs dans le me?me ordre social. Il faut ainsi choisir entre la liberte? individuelle et la se?curite? sociale, avec cette conse?quence que les partisans de la liberte? jugeront injuste un ordre juridique fonde? sur la se?curite? et vice versa ». The?orie pure du droit, Traduction Henri The?venaz, Editions de la Baconnie?re, p.52. On oppose souvent « en droit » à « en fait ». « En droit » signifie la plupart du temps, non pas en droit positif, mais selon l’exigence morale. Soit le droit est un idéal moral et on peut soupçonner le fait de ne jamais être droit, ce qui pose le problème du statut du droit positif. Le droit renvoie à un idéal. Il définit une exigence spirituelle ou morale, une construction rationnelle. D’une part il existe une justice sociale au sein d’une société, d’autre part on distingue également une autre forme de jugement de la justice ; alors que vaut cette norme absolue ? Dans un premier temps nous analyserons la norme établie et acquise à l’intérieur d ‘une société. Dans un second temps nous verrons qu’il existe une norme absolue qui juge la justice. Enfin nous constaterons qu’il existe des opinions divergentes. « Celui qui tient un ordre juridique ou l'une de ses normes pour juste ou injuste, se fonde souvent, non sur une norme d'une morale positive, soit sur une norme qui a été "posée", mais sur une norme simplement supposée par lui. » On parle ici des fondements de la justice ou de l’injustice d’un ordre juridique ou d’une norme. En effet la plupart du temps, celui qui désigne une norme ou un ordre juridique pour juste ou injuste se base non pas sur une norme qui possède une morale positive mais sur une norme qu’il a lui-même supposé. Ces sources pour dire d’une norme ou d’un ordre juridique qu’il est juste ou injuste viennent de lui-même, il sa base sur ce qu’il pense pour définir si une norme est juste ou injuste. Il va simplement supposée une norme, c’est donc une hypothèse, et cette norme va lui servir de point de repère pour déterminé si un ordre juridique ou une norme est juste ou injuste. On pourrait croire qu’il serait plus juste de se basée sur une norme qui possède une morale positive, une norme qui est été posée dont on est sur de sa justice ou de son injustice. Il serait judicieux pur juger une norme de se prendre pour exemple une norme universelle, une norme que tout le monde qualifie de juste ou d’injuste afin d’avoir un point de repère viable. Non pas que notre avis personnel n’est pas viable mais il serait préférable de se baser sur les normes posées par les autres afin de ne pas définir un ordre juridique ou une norme comme juste alors qu’en réalité elle est injuste. On pourrait êtres dans une situation ou l’on qualifierait un ordre juridique comme étant juste, en se fondant sur une norme que l’on aurait présumé nous même, alors qu’en réalité cette ordre juridique serai injuste. Mais vu que l’on se serait basé sur une norme qui aurait été supposé par nous même, on n’aurait pas remarqué que l’on ait tort. L’idée de s’appuyer sur une norme avec un moral positif qui aurait été posé préalablement nous permettrait d’être sûr sur le faite que notre ordre juridique est juste ou injuste. Il n’y aurait pas d’erreur. Or en s’appuyant sur une norme que l’on a nous même supposé, on est dans le domaine de la croyance puisque l’on croit que notre ordre juridique ou notre norme (qui est inspiré d’une norme que l’on a présumée) est juste ou injuste alors que c’est peut être faux. Un individu qui se qui décide de juger une norme ou un ordre juridique va donc souvent fondé son jugement sur ses propres pensés plutôt que sur les pensée des autres. « Il considérera, par exemple, qu'un ordre juridique communiste est injuste, parce qu'il ne garantit pas la liberté individuelle. » En effet, l'ordre juridique désigne l'ensemble des règles qui, pour un État et à un moment donné, définissent le statut des personnes publiques et privées et les rapports juridiques qui existent entre elles. Donc l'ordre juridique communiste est l'ordre où est mise en place une doctrine basée à l'origine sur les écrits de Marx, qui recommande la mise en commun des moyens de production et qui vise à supprimer des classes sociales. On peut alors dire que qu'un ordre juridique communiste est injuste, car celui-ci obéit à une norme qui a été posée et non supposée par lui. Il ne garantit alors pas la liberté individuelle, qui elle signifie que ce sont les droits attribués à un individu correspondant à la liberté d'effectuer ce que bon lui semble sans risque d'enfermement. Le communisme est alors injuste parce qu'il s'est rapidement transformé en dictature du parti communiste et s'est accompagné de la disparition des libertés individuelles. Ainsi, si il n'y pas de libertés individuelles, il y a de l'injustice, d'où la notion d' «ordre juridique communiste est injuste ». « Il suppose donc qu'il existe une norme disant que l'homme doit être libre. » Certes, pour que l'homme puisse être qualifié de « libre », il faut que l'homme n'appartienne pas à autrui, qu'il n'ait pas le statut d'esclave. L’ordre juridique est un ensemble de normes dans lequel chaque règle doit être conforme à la règle qui lui est hiérarchiquement supérieure. L’arrêté au décret, le décret à la loi, la loi à la Constitution et en dernière analyse l’ultime fondement de validité doit être cherché dans ce que Kelsen appelle « la norme fondamentale ». Celle-ci n’est plus une norme posée par un acte de droit positif mais ce que tout acte de droit positif suppose, à savoir que tous les actes issus de la volonté constituante sont interprétés comme des actes ayant une signification juridique. « Or une telle norme n’a été? établie ni par la coutume, ni par le commandement d’un prophète. Elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. On peut être d’un avis oppose? et considérer qu’un ordre juridique communiste est juste, parce qu’il garantit la sécurité? sociale. » Enfin, si cette norme nous indique que les hommes doivent être libres, on ne sait pas pour autant d’où cette norme est tirée et si elle est véridique. « Or une telle norme n’a été établie ni par la coutume, ni par le commandement d’un prophète » Elle ne peut pas être établie par une seule coutume, puisque cette norme est universelle et, autrement dit elle ne pourrait pas être appliquée que par une seule coutume. Or dans le monde il existe des multitudes de coutumes. Cette norme ne viendrait pas d’une coutume mais elle ne viendrait pas non plus d’une unique religion. Tout comme les coutumes, les prophètes existent dans différentes religions donc celle-ci ne serait ni issue du ciel ni issue d’une divinité. Mais d’où vient-elle ? « Elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. » Le fait d’être libre est une norme qui paraît « normale » pour tout le monde puisque l’on naît en théorie, tous libre, égaux et fraternels. La liberté pour un homme est évidente et c’est un droit d’être libre, c’est pour cela que cette valeur reste innée aux yeux de tous. Cette valeur qui semble être innée et évidente pour tout reste néanmoins précieux puisque l’homme peut perdre cette liberté qui lui est chère. Elle est donc vue comme irremplaçable, comme une valeur suprême. LA valeur la plus importante. Ensuite, « On peut être d’un avis opposé et considérer qu’un ordre juridique communiste est juste, parce qu’il garantit la sécurité sociale. » Le plus important est le fait que l’Homme soit en sécurité quelque soit son ordre, pourvu qu’il soit juste même si l’on n’est pas d’accord avec cette norme qui est la liberté. On ne parle plus de liberté mais de justice. Le droit suppose une instance créatrice de normes régissant effectivement la conduite des membres d’une communauté juridique située dans le temps et dans l’espace. Suivant cette logique, on pourrait être contre le fait que la liberté ne serait pas la valeur la plus importante et penser que le communisme est juste puisqu’il respecte la sécurité du peuple mais la norme juridique se reconnaît donc à son effectivité de telle sorte qu’un ordre juridique totalitaire n’en est pas moins un ordre juridique qu’un ordre démocratique. Elle a été posée en un certain lieu et un certain temps et elle peut mobiliser la force publique pour être rendue exécutoire. Finalement, l’ordre juridique est un ensemble de normes dans lequel chaque règle doit être conforme à la règle qui lui est hiérarchiquement supérieure. Alors, « On suppose alors que la valeur suprême et immédiatement évidente est une norme disant que l’homme doit vivre en sécurité?. » La valeur suprême qui est la liberté apparaît alors comme une réelle évidence. Pour être en sécurité, il faudrait donc être libre de faire ce que l’on veut. Le problème qui se pose alors est le suivant ; d’une part il existe une justice sociale au sein d’une société, d’autre part on distingue également une autre forme de jugement de la justice ; alors que vaut cette norme absolue ? « Les hommes divergent d’opinion quant aux valeurs a? considérer comme évidentes et il n’est pas possible de réaliser toutes ces valeurs dans le même ordre social. » Comme les défenseurs du conventionnalisme juridique, les divergences d’opinion des hommes en matière morale et l’impossibilité? de réaliser toutes les valeurs qu’ils convoquent selon leurs intérêts ou leurs idéologies dans le même ordre social. « Il faut ainsi choisir entre la liberté individuelle et la sécurité sociale », ici un choix s’impose à nous de manière innée. Effectivement, nous devons élire soit la liberté individuelle, qui est un droit primordial qui permet à tous de faire ce que bon lui semble sans poursuite, qui fait en sorte que chaque Homme puisse tirer un certain intérêt personnel de la société ; par exemple de nos sociétés actuelles chacun garde et surtout tient à garder sa liberté sur ses choix, ses actes ou encore ses dires et personne n’envisage une société où l’Etat gouvernerait chaque fait et geste. Soit la sécurité sociale qui a pu apparaître dans les sociétés communistes par exemple, puisque ces sociétés se considéraient comme étant LA société la plus juste n’ayant jamais existé, en supprimant les classes sociales et en inversant les rôles : faisant des prolétaires les « maitres de la société » et en alignant les bourgeois aux ouvriers. Sachant que chaque Homme à un point de vue différent, il est évident qu’un choix est nécessaire, tous les Hommes ne peuvent avoir le même avis sur une telle question. « Avec cette conséquence que les partisans de la liberté jugeront injuste un ordre juridique fondé sur la sécurité et vice et versa. » Il parait évident qu’à la suite de ce choix issu d’opinions différentes, chaque membre d’un clan jugera l’autre comme mauvais. Chacun pense détenir la vérité sur ce qu’est la justice, en réalité cette justice repose leur opinion. La justice est donc divergente selon tel ou tel opinion. Un communiste trouvera injuste une société capitaliste, où les riches ne cessent de s’enrichir au détriment des plus démunis alors que les capitalistes de société démocratique telle que la France trouveraient injuste que les entreprises soient collectivisés, que leur bénéfice soit redistribué et qu’ils soient mis sur le même pied d’égalité avec ceux qui produisent. La justice repose sur notre société, sur notre type de société, ce qui est logique puisque chaque Etat crée sa propre justice avec ses propres lois. Sans ces lois, sans ces textes auxquels un Homme peut se référer, il n’a aucune idée de ce qu’est la justice. Le droit suppose donc une instance créatrice de normes qui serviront à sa société. Il faut que la constitution soit reconnue moralement comme garante d’un ordre social souhaitable, ce qui est donc un jugement moral. Le droit repose donc non seulement sur des textes posés pour établir une certaine justice, mais pour que le droit soit juste, il faut qu’il corresponde à un jugement moral et non seulement juridique. Droit et morale ne sont pas finalement antagonistes. Il faut donc renoncer à une perspective idéaliste distinguant un droit naturel et un droit positif et prétendant fonder le second sur le premier. Le réalisme exige de reconnaître qu’il y a une autonomie du juridique. Ce qui fonde le droit n’est pas une norme morale, norme métajuridique, ce qui le fonde c’est qu’il a été posé. La validité d’un ordre juridique est liée à son effectivité de telle sorte qu’un ordre juridique totalitaire n’en est pas moins un ordre juridique qu’un ordre démocratique. Nous avons vu dans un premier temps que souvent le jugement d’un individu par rapport à une norme où à un ordre juridique est basé sur une norme qu’il a lui même proposé. En prenant l’exemple du communisme, nous avons jugé la norme qui était dite de juste. Dans un second temps, nous avons constaté que la norme dite « suprême » est en réalité la liberté. Elle est considérée comme une valeur qui est normale puisque chaque individu est libre de ses actes, libre de penser. C’est une valeur qui nous à été donné dès notre naissance, elle est donc considérée comme innée et immédiatement évidente. Elle n’est donc pas issue d’une divinité ou même d’une coutume. Enfin, un ordre juridique communiste peut très bien être considéré comme juste pourvu que les hommes vivent en sécurité, la justice privilégie donc la sécurité sociale à la liberté individuelle. Dans ce cas, l’ordre juridique communiste s’avère juste. Puis dans un dernier est troisième temps, nous avons constaté que les hommes divergent d’opinions. Nous pouvons donc affirmer que puisque les hommes divergent d’opinion, il n’y a donc pas une norme absolue qui juge la justice mais plutôt différentes normes établies en fonction d’une société mère. La justice repose donc finalement sur un certain jugement moral.