Veuillez résoudre le cas pratique ci-dessous : Vous êtes saisi par la société Méléclair, directement concurrente de La Poste tchèque,...

« Veuillez résoudre le cas pratique ci-dessous : Vous êtes saisi par la société Méléclair, directement concurrente de La Poste tchèque, laquelle vient de s'associer à la société de droit français Rapid Express par un échange croisé de participations. Par cet échange, les deux entreprises ont souhaité renforcer leur coopération commerciale sur le segment de la distribution express du courrier entre la France et la République tchèque. 1) La Poste et Rapid Express sont-elles tenues de notifier leurs engagements réciproques ? Vous indiquerez devant quelle(s) autorité(s), et à quel moment la notification est censée intervenir. Vous avertirez également votre client des incidences sur le régime de notification éventuellement opposable à La Poste tchèque et à Rapid Express que pourrait avoir sur sa situation la révision attendue du règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989. 2) Dans quelles conditions La Poste tchèque et Rapid Express peuvent-elles être suspectées par Méléclair de détenir une position dominante collective ? Après avoir défini le marché p ertinent, vous expliquerez à Méléclair les effets d'une telle qualification et indiquerez les moyens judiciaires qui lui sont offerts de combattre ce comportement écono­ mique anticoncurrentiel. Vous l'informerez des incidences sur sa situation de la révision du règlement n° 17/62. 3) Dans le cas où une telle position dominante collective viendrait à être judiciairement établie, vous exposerez enfin à Méléclair les fon­ dements et discuterez de la probabilité que La Poste tchèque et Rapid Express obtiennent de ne pas être inquiétées sur le terrain du droit communautaire de la concurrence. Corrigé 1.

Le droit communautaire des concentrations, régi par les dispositions du règlement 4064/89 du 21 décembre 1989, de même que le droit français, profondément remanié avec la loi « NRE » du 15 mai 200 I relative aux nou­ ° velles régulations économiques, mise en œuvre par le décret n 2002-689 du 30 avril 2002, soumettent à notification préalable toute opération concentra­ tive. a) Selon que l'opération revêt une dimension nationale ou communau­ taire, la notification aura lieu devant l'autorité nationale (le Minefi en France) ou communautaire de contrôle (la Direction générale de la concurrence de la Commission, la DG IV). On notera, à cet égard, que si l'opération n'atteint pas les seuils commu­ nautaires, plusieurs notifications seront éventuellement requises devant chaque autorité nationale de contrôle, y compris l'autorité tchèque si un tel contrôle est exigé en droit tchèque (indépendamment de la future adhésion à l'Union de la République tchèque). b) Afin de déterminer l'autorité compétente, il convient d'examiner les chiffres d'affaires réalisés par les entreprises parties à l'opération de concen­ tration, dont la réunion de plusieurs critères cumulatifs commande la com­ pétence des organes nationaux ou de la Commission européenne (système du guichet unique). En droit français, les seuils fixés par la loi du 15 mai 200 I sont très bas, puisque la notification auprès des pouvoirs publics est rendue obligatoire lorsque (i) le chiffre d'affaires total mondial HT de l'ensemble des entreprises parties à l'opération excède 150 millions d'euros, et que (ii) le chiffre d'affaires total HT réalisé en France par deux au moins des entreprises concernées par l'opération est supérieur à 15 millions d'euros.

Ce dernier seuil devrait être prochainement réévalué à hauteur de 50 millions d'euros ; l'opération doit enfin ne pas être de dimension communautaire, auquel cas la notification relève de la Commission. Relèvent du champ d'application du règlement 4064/89 les opérations concentratives réalisées par deux ou plusieurs entreprises concernées dont (i) le chiffre d'affaires mondial cumulé excède 5 milliards d'euros ; (ii) le chiffre d'affaires réalisé dans la Communauté par deux au moins d'entre elles excède 250 millions d'euros ; (iii) à la condition que chacune des entreprises concernées ne réalise pas plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total réalisé dans la Communauté à l'intérieur d'un seul État membre (une série de cinq seuils cumulatifs peut également être retenue). c) Selon la réunion de ces critères, la notification de l'opération aura lieu devant le Minefi - dès que les parties concernées se sont engagées de façon irrévocable - ou dans un délai d'une semaine si la notification relève de la Commission européenne. d) En l'absence de notification, vous indiquerez à Méléclair que La Poste tchèque, de même que Rapid Express s'exposent à une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre 5 % de leur chiffre d'affaires HT réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui réa­ lisé en France, au cours de la même période, par la partie acquise - pour les seules sanctions applicables en France. e) Mais en l'espèce, il faut également s'assurer que l'échange de participa­ tions réalisé par La Poste tchèque et Rapid Express rapproche les deux entreprises au point qu'une entreprise commune structurelle en résulte, ou une entreprise de plein exercice, sans se limiter à la constitution d'une entreprise commune coopérative. En effet, seule la création d'une entreprise commune structurelle consti­ tue une concentration et se trouve, à ce titre, soumise à notification.

Cette opération peut consister en une fusion pure et simple de deux entreprises antérieurement indépendantes (ce qui n'est assurément pas le cas de Rapid Express avec La Poste tchèque), mais aussi l'acquisition, directe ou indirecte, du contrôle d'une ou plusieurs entreprises, ou la création d'une entreprise commune. Au contraire, la création d'une simple entreprise commune coopérative relève du régime de contrôle des ententes ou des positions dominantes. En droit français, l'entreprise commune (structurelle) est explicitement reconnue par l'article L.

430-1, paragraphe Il, du Code de commerce comme concentrative si l'entreprise commune ainsi créée accomplit « de manière durable toutes /es fonctions d'une entité économique autonome ». Cette définition reprend très exactement celle de l'article 3, paragraphe 2, du règlement 4064/89, aux termes de laquelle « la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes /es fonctions d'une entité éco­ nomique autonome, et qui n'entraîne pas une coordination du comportement concurrentiel soit entre entreprises fondatrices, soit entre ce/les-ci et /'entreprise commune, constitue une opération de concentration au sens du paragraphe 1, point b) ». L'article 3, paragraphe 2, du règlement 4064/89, explicite la distinction en spécifiant expressément qu'une opération, « y compris la création d'une entre­ prise commune, qui a pour objet ou effet la coordination du comportement concur­ rentiel d'entreprises qui restent indépendantes ne constitue pas une concentration au sens du paragraphe 1 point b) 11 (non souligné dans le texte). f) Tout en préservant le système du guichet unique, le projet de réforme du règlement 4064/89 daté du 1 1 décembre 2002 envisage de substituer au critère lié au chiffre d'affaires des entreprises concernées celui des effets transfrontaliers produits par l'opération projetée, et d'intensifier la coopéra­ tion entre les autorités nationales et communautaires de contrôle, en ren­ forçant les possibilités de renvoi entre autorités, sur le fondement des actuels articles 9 et 22 du règlement 4064/89 dès le stade la prénotification. 2.

On sait que l'article 82 du Traité CE interdit tout abus d'une position dominante exercé sur un marché déterminé par une entreprise. Or, la notion de position dominante peut également s'appliquer à « plu­ sieurs entreprises » ; on parle alors de « position dominante collective », ou de « duopole » en droit des concentrations. a) C'est en ce sens que s'est prononcée la Commission, dans une décision ° 92/553/CEE datée du 22 juillet 1992, relative à une affaire n IV/M.190 - ° Nestlé .c/ Perrier UOCE n L 356/1 du 5 décembre I 992, Point 113), considé­ rant que: « L'un des objectifs principaux du Traité est donc la préservation d'une concur­ rence effective.

La restriction de la concurrence effective qui est interdite lorsqu'elle est la conséquence d'une position dominante détenue par une seule entreprise ne saurait devenir admissible lorsqu'elle résulte de plusieurs entreprises.

Lorsque, par exemple, à la suite d'une concentration, deux ou trois entreprises acquièrent une position dominante sur Je marché et sont susceptibles d'al:!pliquer des prix exces­ sifs, il y a exploitation d'une position dominante collective sur Je marché, ce que Je règlement sur les concentrations vise à prévenir par la préservation d'une structure de marché concurrentielle.

La position dominante est seulement le moyen par lequel une concurrence effective peut être entravée.

Le fait que cette entrave résulte de la position dominante d'une seule entreprise ou d'une position domi­ nante collective ne saurait être décisif pour appliquer ou non l'article 2 para­ graphe 3 du règlement sur les concentrations ». b) Une telle position dominante collective peut bien sûr résulter d'une opération concentrative, mais également d'un simple rapprochement com­ portemental d'entreprises ne relevant pas du strict champ d'application du règlement 4064/89. c) Collective ou non, la position dominante se définit comme une situa­ tion « entravant de manière significative la concurrence effective dans Je marché commun ou une partie substantielle de celui-ci ».

Elle est attestée lorsque les entreprises convaincues d'un comportement duopolistique - celui que Méléclair voudrait identifier dans le rapprochement capitalistique de La Poste tchèque avec Rapid Express-, alors qu'elles demeurent juridiquement indépendantes l'une de l'autre, se présentent néanmoins ou agissent sur un marché spécifique comme une entité collective. Pour appliquer les dispositions de l'article 82 CE, il faut donc s'interroger sur la création d'une entité collective effective par La Poste tchèque et Rapid Express, sur un.... »