A quelles conditions une autorité est-elle juste ?

« Hans Kelsen: le formalisme juridiqueI. Comme nous l'avons vu, poser la question des conditions requises pour qu'une autorité soit juste nous pousse pourainsi dire en-deçà de l'autorité, nous oriente vers une piste qui précède la genèse de l'autorité (le pacte social).

Etpeut-être est-ce là le pas à ne point franchir, car qu'est ce qui peut prouver après tout qu'il existe une sourcelégitime où le légal puiserait son contenu? Existe-t-il une implication entre le pacte et l'essence d'un bien qui enpréfigurerait la forme et vers laquelle ce dernier tendrait? En d'autres termes, y-a-t-il une source extra-légal aucontexte juridique à partir duquel s'élève et se justifie l'autorité? Dans sa Théorie pure du droit , Hans Kelsen demande d'écarter de toute pratique juridique les discussions portant de près ou de loin sur ce qui serait susceptibled'être juste naturellement ou encore en soi.

Il tente par là d'écarter l'idée de droit naturel, qui présuppose unecapacité en l'homme à reconnaître le juste bien avant qu'il n'en contracte la forme au sein de l'édifice social.Presque tous les philosophes contractualistes reconnaissent certains droits dans l'état de nature comme celui defaire tout ce qui est nécessaire pour conserver sa vie.

Pour Kelsen, le droit ne doit pas être jugé de l'extérieur àpartir d'une norme naturelle ou morale, mais du point de vue de sa logique interne. Ce qui va distinguer un appareil juridique viable d'un autre, c'est sa cohérence, la manière dont ses composantss'agencent entre eux et se déduisent les uns les autres.

L'idée de Kelsen c'est que « en s'appuyant sur une comparaison de tous les phénomènes considérés comme relevant du droit, on peut aussi rechercher son essence,sa structure propre...

».

Ainsi, une théorie générale du droit doit déterminer « la méthode spécifique et les concepts fondamentaux à l'aide desquels n'importe quel droit peut être conçu et décrit ».

Pour Kelsen, cette manière d'opérer permettra de tirer une théorie universelle du droit qui établira la structure de tout droit positifpossible. Pour Kelsen, les considérations éthico-politique du raisonnement juridique contistuent des facteurs extra-juridiquerelevant exclusivement de la subjectivité de l'interprète, en l'occurence de celui qui juge et qui est chargé d'appliquéle droit du legislateur institué.

Pour kelsen, le juste est faussement universel, tout comme un supposé droit naturel.La vérité, c'est que le jugement de la justice d'une action en dehors de toute considération juridique positive,dépend du système éthico-politique de l'endroit où se trouve celui qui juge.

Selon mon pays, ma culture, ma visiondu juste ne sera pas la même.

Ce que tente Kelsen c'est de former une véritable universalité censée remplacée lafausse unicité de l'idée de justice qui varie en fait d'un bout à l'autre de la planète.

De ce point de vue-là, l'actionlégale ne peut être confondue avec l'action juste, l'une relevant d'une qualification scientifique à partir d'unappareillage juridique précis et cohérent, l'autre d'un point de vue moral et relatif.

La science nous interdit laconfusion entre véritable et fausse universalité.

Ainsi, si l'essence du légal n'est plus le légitime, le juste, mais biensa pertinence formelle, il n'y a à proprement parler aucune condition de la juste autorité, mais seulement condition de sa justesse en un sens presque musicale.

On doit se demander si l'autorité est juste comme on se demande si une note est juste, c'est à dire si elle est en accord avec le reste de la partition, une partition qui dans cettemétaphore figure le texte juridique et sa cohérence globale.

On questionne le respect par rapport à la normeconventionnelle, non le respect de cette norme avec un fond essentiel qui en serait préalablement l'ébauche etduquel elle devrait s'inspirer. Montaigne: leçon de conservatisme II. Cet idéal de bien, cette essence qui hante l'homme dès l'origine, c'est précisément ce que va refuser Montaigne.

Cedernier va nous rappeler dans Les Essais (« L'apologie à Raymond Sebon » ), cette phrase même de Socrate qui tient cela « d'un conseil divin »: mieux vaut obéir aux lois de son pays.

Ce qui signifie par-là que Platon ramène la conduite juste à l'observance des lois positives de son pays.

Le juste n'est donc plus que le respect des lois écrites,des institutions juridiques.

Montaigne nous dit alors: « ...

notre devoir n'as [donc] autre règle que fortuite? ».

En effet, pour lui, les lois positives sont arbitraires, elles dépendent de l'époque précisément, de l'endroit où l'on setient alors.

Si l'homme connaissait vraiment une idée de juste « qui eust corps et veritable essence », il ne « s'atacheroit pas à la condition des coustumes de cette contrée ou de celle là; ce ne seroit pas de la fantaisiedes Perses ou des Indes que le vertu prendroit sa forme ».

La coutume que les hommes suivent n'est que l'oeuvre de l'habitude, de leur poids historique qui pousse à les respecter: elle n'est que le fruit de l'imagination humaine,cette faculté manquant tant de constance. Il ne faut pas croire que nos textes juridiques ont quelques encrages dans des lois naturelles, présentes dans lecœur des hommes de tous temps et en tous lieux.

« Il est croyable qu'il y a des loix naturelles (...); mais en nous elles sont perdues ».

Et c'est à Montaigne de citer Cicéron dans De finibus : « Il ne reste rien qui soit véritablement nôtre: ce que j'appelle nôtre n'est qu'une production de l'art ».

Tout est fabriqué en l'homme: sa nature a été effacée par les coutumes, les habitudes, sa culture.

Et puisqu'il a perdu contact avec sa nature originelle, il doit secontenter des lois de son pays, sans prétendre qu'il existe un juste en soi (c'est par orgueil qu'il croit le trouver), oùque ces lois sont légitimement fondé sur une lois naturelles.

Finissons par cette métaphore qu'établit Montaigne, quinous pousse à observer les lois de notre pays sans leur chercher un fondement méta-historique: « Les loix prennent leur authorité de la possession et de l'usage; il est dangereux de les ramener à leur naissance: elles grossissent ets'ennoblissent en roulant, comme nos rivières: suyvez les contremonts jusques à leur sources, ce n'est qu'un petitsurion d'eau à peine reconnoissable, qui s'enorgueillit ainsi et se fortifie en vieillissant ». Encore une fois donc, aucune condition de la juste autorité.

L'idée même de Montaigne, c'est que, si légitimité il y a,. »