Quel est le fondement du droit ?

« Si le droit est fondé sur le droit naturel, comment se fait-il que les injustices ne cessent d'exister ? N'est-ce pas parce que le droit naturel est un idéal ? Comment penser l'articulation de l'être au devoir être ? 3- La justice comme fondement (au sens de règle) du droit positif Précision sur le concept de fondement : celui-ci ne désigne pas seulement ce qui est le point de départ ou lecommencement (logique ou ontologique), mais il est aussi ce qui est au principe, au commande de ce qu'il fonde. Ainsi, on peut dire de la justice qu'elle fonde le droit en ce qu'elle est un idéal régulateur : ce qui au, sens kantiendu terme, désigne ce qu'il nous est possible d'espérer. Pour Kant, ce n'est pas parce qu'un idéal moral semble irréalisable (ainsi queles réalistes le font remarquer) qu'il est sans valeur.

Comme idéal, il est ce quidoit guider notre pratique concrète et actuelle. Kant énonce, en ce sens, un critère, valable avant toute expérience etuniversellement : n'est moralement légitime qu'un droit qui donne à chacun lemaximum de liberté compatibles avec la liberté des autres.

Ce qui signifie quetoutes les actions qui concordent avec les conditions universelles decompatibilité sont juridiquement licites.

Et puisque tout acte compatible avecla liberté d'autrui est autorisé, le principe de tous les droits de l'homme senomme « liberté égale ».Cette idée du droit a été jugée irréaliste, mais elle a pourtant une valeurmorale exemplaire et peut être historiquement efficace si les hommes se fontun devoir de la réaliser.

Lorsqu'on affirme que l'homme est, par nature, douéde raison, cela ne signifie pas que l'homme est d'emblée raisonnable ni que sanature d'être raisonnable doive se réaliser nécessairement.

L'homme est aussicapable de déraison : en témoigne la barbarie nazie.

On peut considérerl'homme comme un être indéterminé quant à son avenir.

Dès lors l'idée que lavéritable destination de l'homme est la raison et la liberté dans une sociétécivil où le « droit positif » n'aura plus lieu d'être car l'idée du droit aura étéréalisée, n'en prend que plus de force.

Cette idée vient signifier à l'homme sondevoir-être en tant que projet de rationalité à réaliser. Il nous est donc permis, en fondant le droit positif sur autre chose que lui-même, d'espérer aboutir à une société oùl'injustice est absente car régie par un droit moralement bien fondé. SUPPLEMENT: LE DROIT COMME RÉEL.

LE DROIT COMME IDÉAL. A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organecompétent, l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, etaussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif. En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens onpourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit lamoins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle. Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la naturedu fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente commeune supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le. »