DROIT____________________________________________________
La notion de droit est complexe et souvent confuse ; on reconnaît par exemple que le droit de l'individu est déterminé par la loi, mais
à l'inverse on admet le droit de revendiquer son droit contre une loi
injuste ; la justice elle-même peut être conçue comme le fait de respecter le droit de chacun. Cette ambiguïté provient de l'élaboration historique de la notion et des oppositions par rapport
auxquelles elle est susceptible d'être définie.
<> On appelle loi positive toute loi qui a pour caractéristique d'etre instituée ; on entend par là : 1 — qu'elle est promulguée par l'instance qui dans la société en a la compétence. 2 — que l'obligation qu'elle engendre repose sur la contrainte.
La loi positive détermine un droit positif et objectif : l'individu a le droit de faire tout ce qui estpermis par la loi, et de réclamer ce qui lui revient en vertu de la loi. Les lois positives ont pour caractéristiques d'être variables selon les pays et pour ainsi dire arbitraires ; elles ne peuvent donc être soustraites à une interrogation sur leur bien-fondé. Cette interrogation peut prendre différentes formes, mais elle vise toujours à déterminer quelle est la meilleure juridiction possible, et à montrer en quoi elle est la meilleure ; en ce sens elle a toujours une triple visée, juridique, morale (la loi la meilleure est la plus juste) et politique.
L'interrogation sur le bien-fondé des lois positives tend à prendre la forme de la recherche d'un fondement absolu ; c'est ce but qu'exprime l'idée même d'un droit naturel. Cette notion recouvre deux conceptions historiquement distinctes :
1 — Dans l'antiquité, on concevait le droit objectivement, c'est-à-dire comme une conséquence de la loi : la recherche du droit naturel, c'est-à-dire absolu, de l'individu passait nécessairement par la recherche des lois naturelles (les stoïciens, par exemple, concevaient le monde comme une immense cité régie par le législateur divin.)
2 — A partir du XVIe siècle, on conçoit le droit subjectivement, c'est-à-dire comme une qualité propre à l'individu, et par conséquent antérieure à toute loi. Ces droits naturels (liberté, égalité, propriété, etc.) parce qu'ils sont naturels n'ont pas besoin d'être fondés : le courant de pensée qu'on nomme « école du droit naturel et des gens « (Grotius, Pufendorf, Barbeyrac, Burlamaqui) s'efforcera simplement de les décrire. La juridiction positive ne peut leur être contraire sous peine d'être injuste ; mais elle a elle-même à être fondée : elle ne peut l'être que dans la volonté individuelle. Les théories du contrat social expriment parfaiterrient cette fondation du droit positif dans le droit subjectif : l'autorité civile et les lois qu'elle promulgue n'ont de légitimité que pour autant que chacun y consent (1) ou doit moralement y consentir.
