Cass. Com, 22 Février 2005 (commentaire)

« II.

Une extension limitée L'arrêt du 22 février 2005 s'il confirme la validité des promesses unilatérales d'achat d'actions à prix plancher assortit cependant cette validité à certaines conditions(A) faisant notamment l'objet de critiques (B). A.

Une promesse unilatérale encadrée dans le temps L'arrêt du 22 février 2005 étendant le caractère non léonin des clauses aux promesses unilatérales d'achat d'action à prix plancher semble néanmoins exiger en outreque le droit d'option ne soit ouvert que pendant une période limitée. En effet, la reconnaissance d'un critère temporel validant une promesse unilatérale d'achat d'actions à prix fixe s'accompagne, en dehors de la période limitée de lalevée d'option, d'une période de risque avec notamment le risque de disparition ou dépréciation des actions qui sont la condition même de la contribution aux pertessociales. L'aléa accompagnant cette période de risque où la levée d'option est impossible semble être reconnu par l'arrêt comme un critère de validité de la promesse unilatéraled'achat d'actions à prix plancher, le risque social étant totalement assumé par le bénéficiaire de la promesse lors de cette période à risque. En l'espèce pour dire que la clause n'est pas léonine l'arrêt du 22 février 2005 retient que le bénéficiaire de la promesse unilatérale « ne pouvait lever l'option qu'àl'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, ce dont il résulte qu'il restait, en dehors de cette période, soumis au risque de disparition ou de dépréciationdes actions ». La Cour de cassation admet donc qu'une promesse unilatérale d'achat d'actions à prix fixe soit valable pour autant qu'elle soit encadrée dans le temps.

A défaut, ilfaudrait que l'associé bénéficie d'une promesse d'achat croisée.

Cependant cette solution fait l'objet de critiques (B). B.

Évolution récente et critiques Certains auteurs ont critiqué l'arrêt du 22 février 2005 considérant que seules les promesses croisées pouvaient établir le caractère non discrétionnaire de l'avantageconsenti au bénéficiaire de la promesse. En effet, les critiques ont notamment porté sur le caractère temporaire de la promesse unilatérale d'achat d'actions.

Certains auteurs ont notamment considérer quepour apprécier la validité de la clause, il faut se placer à tous les moments de la vie sociale où l'associé est susceptible de percevoir ou de perdre quelque chose de lasociété.

Or l'arrêt reconnaissant le fait qu'à un moment défini l'associé puisse bénéficier d'une promesse unilatérale et s' affranchir de sa contribution aux pertes définittacitement la promesse unilatérale comme léonine au moment de la levée d'option. De plus, la Cour de cassation est elle même divisée pour les promesses unilatérales d'achat d'actions à prix fixe, la Chambre commerciale admettant généralement lavalidité de ces promesses dès lors que la convention n'a pour seul objet que d'assurer la transmission de droit sociaux à un prix librement convenu alors que laChambre civile semble rester attachée à une analyse plus rigoureuse privilégiant l'effet de la convention sur son objet comme c'est notamment le cas dans un arrêt du7 avril 1987 où la chambre civile retient le critère de l'effet c'est-à- dire l'exonération de l'associé à sa participation aux pertes.

Cependant depuis cet arrêt la chambrecivile est dessaisie des affaires sur les clauses léonines. Ces différentes oppositions à la solution rendue par l'arrêt du 22 février 2005 pourraient expliquer que malgré la présence de tous les éléments indispensables à laconcrétisation d'un principe général de validité des promesses de cession d'action à prix plancher, la Chambre commerciale montre des réticences à saisir l'opportunitépour affirmer ce principe général.

En effet, la prise en compte des faits de l'espèce par l'arrêt semble traduire la méfiance de la Chambre commerciale d'édicter unprincipe générale de validité des promesses unilatérales d'achat d'actions à prix fixe.. »