Commentaire: Cass com. 16 novembre 2004 (droit)

« d'espèce, la cour abandonne cette condition des promesses croisée et revient à la jurisprudence Bowater se fondant sur l'objet de la convention qui en l'espèce est latransmission des droits sociaux pour admettre la validité des conventions de portage.

Cet objet ne portant pas atteinte au pacte social, la cour peut donc admettre cesconventions.

La clause est uniquement valable lorsqu'elle a pour objet d'assurer l'équilibre économique de la transmission des droits sociaux.

Il en est ainsi lorsque leprix payé constitue la juste contrepartie des prestations mises à la charge de l'associé promettant ou du porteur.

Autrement dit, il doit s'agir d'une véritable promessede cession de contrôle, sans la moindre arrière-pensée quant à une quelconque exonération complète des pertes.

Dans notre cas d'espèce, M.

X s'était engagé àparticiper à une augmentation de capital d'une société en achetant des parts sociales qu'il a ensuite revendu à M.

Y et Melle Z au prix qui avait été fixé lors de laconvention.

L'objet de cette convention comme la rappeler la cour d'appel de Paris et la chambre commerciale était la transmission de droits sociaux.

M.

X voulaitseulement faire un investissement et ne voulait pas se prévaloir de la qualité d'associé et par cette convention s'affranchir de toute contribution aux pertes.

Ce quidans ce cas aurait bien constitué une clause léonine.

C'est bien La jurisprudence de la chambre commerciale semble constante aujourd'hui et retient les conditions cecet arrêt du 16 novembre 2004.

Les promesses croisées ne sont plus nécessaires, un simple engagement unilatéral suffit.

Elle s'appuie également sur la qualité duporteur en tant que bailleur de fonds et sur la théorie de l'objet de la convention. B) Une validité nécessaire pour admettre ces conventions, essentielles dans la vie des affaires Le jeu de telles promesses de rachat de droits sociaux est essentiel dans la vie des affaires.

Il est donc légitime de garantir un minimum de sécurité juridique enmettant à l'abri les sociétés de demandes de nullités fondées sur leur prétendu caractère léonin.

En effet, la pratique utilise couramment, dans le cadre des cessions dedroits sociaux, des formules permettant à une partie d'acheter ou de vendre à l'autre dans un temps futur et à un prix dont le montant ou un plancher ont été convenusd'avance, tout ou partie des droits sociaux qu'elle possède.

Autrement dit, les prises de participation ou les créations de filiales sont souvent réalisées parl'intermédiaire d'organismes financiers qui souscrivent ou achètent les actions d'une société dont une autre veut prendre le contrôle mais se font promettre par cettedernière que ces actions leur seront achetées au terme d'une période déterminée.

La convention de portage étant l'opération permettant d'aboutir à ce résultat, il fautéviter alors que de telles clauses soient annulés dans le cadre de l'article 1844-1 du code civil.

Le problème, c'est que la première chambre civile de la Cour decassation persévère aucontraire et affirme que présentent un caractère léonin les conventions de portage,conclues entre associés, qui organisent un rachat de droits sociaux à prix minimum garanti.

Les décisions des deux chambres ne vont pas dans le même sens.

De cefait suivant la chambre de la cour de cassation qui aura a connaître de l'affaire, une telle convention peut donc soit être annulé par la chambre civile soit être reconnuvalide par la chambre commerciale.

D'où une certaine incertitude.

La réunion d'une chambre mixte pourrait être la solution à ce problème.

Une autre solution pourraitvenir du législateur avec l'instauration de la fiducie.

Le porteur interviendra en qualité de fiduciaire des actions portées et bien que propriétaires des titres, on ne leconsidérera plus comme un associé.

La convention de portage ne tombera sous la prohibition des clauses léonines de l'article 1844-1.. »