commentaire d'arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 23 mai 2007 (droit)

« B- Le caractère déloyal de la preuve : un motif d’irrecevabilité.

En l’espèce, le pourvoi formé par l’employeur faisait grief à la cour d’appel d’avoir violé les articles 9 du code de procédure civile et 6 de la convention européenne des droits de l’homme en admettant à titre de preuve des messages téléphoniques et l’enregistrement d’un entretien.

La cour de cassation ne va pas apprécier conjointement les différentes preuves mais opérer une distinction selon la nature de chaque élément de preuve.

Ainsi elle réaffirme en premier lieu le fait que l’enregistrement d’une conversation à l’insu de son interlocuteur est un procédé déloyal qui doit être sanctionné par l’irrecevabilité, toute valeur probante devant lui être retiré.

Cette irrecevabilité des enregistrements était déjà affirmée dans une décision de la chambre commerciale du 25 février 2003, confirmée ensuite par la décision de la chambre commerciale en date du 7 octobre 2004.

Peu importe que la communication ait une réelle valeur probante, les manœuvres utilisées pour l’obtenir la rendent inexistante au regard de la justice.

Cette prohibition de tout enregistrement à l’insu de son interlocuteur va au-delà du simple respect de la vie privée, comme l’a souligné la cour dans sa décision de 2004, aucun moyen illégal ne saurait être admis pour prouver la réalité d’un comportement incriminé.

En l’espèce, la défense avait bénéficié d’un débat contradictoire sur le contenu de l’enregistrement, la cour de cassation estime cependant que découlant d’un procédé déloyal la preuve est « irrecevable en justice ».

Par sa nature alors, l’enregistrement obtenu à l’insu de l’employeur, est irrecevable. La cour s’est prononcée, en second lieu, sur une preuve de nature différente : les messages téléphoniques reçus par la requérante et retranscrits par un huissier. II- L’admissibilité de moyens de preuve moderne La cour de cassation a étudié séparément la recevabilité des messages téléphoniques, sa décision sans porter atteinte au principe de loyauté, représente un pas vers l’intégration des nouvelles technologies comme mode de preuve, dans un litige entre particuliers. A- Les messages téléphoniques : une preuve recevable La requérante avait reçu différents « messages écrits téléphoniquement adressés dits S.M.S.

» de la part de son employeur, les ayant fait retranscrire elle les produisait comme preuve du harcèlement sexuel.

Si dans le pourvoi formé, la défense les assimilait à l’enregistrement, la cour de cassation n’a pas validé ce raisonnement exclusivement fondé sur le fait que la retranscription des messages s’était faite à l’insu de l’employeur. La haute juridiction rejette le pourvoi, selon elle l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques n’est pas comparable à l’enregistrement d’une conversation à l’insu d’une personne, dans la mesure où l’auteur de ces messages « ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés dans l’appareil récepteur ».

Autrement dit, l’employeur ne peut pas se prévaloir de l’irrecevabilité de la retranscription des messages, car en écrivant ces messages et en les envoyant à la requérante il avait conscience que ces messages seraient enregistrés dans son téléphone.

Les messages écrits qui permettent d’échanger par téléphone, ne sont pas à la différence d’une conversation, éphémères.

Leur nature est différente car l’appareil qui reçoit les messages, en conserve une trace.

La cour d’appel qui avait demandé à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’avait pas écrit ces messages n’a donc pas violé l’article 1315 du code comme le prétendait le pourvoi.

En rejetant ce moyen la cour de cassation confirme le renversement de la charge de la preuve.

En produisant la retranscription des messages la requérante a obtenu un renversement de la charge de la preuve c’est-à-dire qu’à partir du moment où les faits de harcèlement sexuel ont. »