LES AUTRES MODES DE FORMATION DU DROIT INTERNATIONAL Selon l'article 38 du statut de la CIJ : « Article 38 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique : a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. 2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono. « En d'autres termes, la Cour applique, hormis les traités, la coutume internationale, les principes généraux de droit, la jurisprudence et de façon auxiliaire la doctrine. Contrairement à ce que l'on pourrait supposer, ledit article ne prévoit pas d'hiérarchie entre les traités, la coutume et les principes du droit internationale. De même, elle a admis les actes unilatéraux comme une source du droit international importante (voir affaire des essais nucléaires). Enfin, si les parties le souhaitent, la Cour peut statuer en équité. PREMIERE PARTIE : LA COUTUME La coutume est définie comme la « preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit «. Elle a été la source principale du droit international pendant des siècles. La liberté des mers, l'immunité diplomatique, le principe de pacta sund servanda, la loi du pavillon sont quelques exemples de principes d'origine coutumière. 1 Chapitre 1er : La nature de la coutume La coutume est le résultat d'un processus social, lequel est caractérisé par la spontanéité et un certain primitivisme. Malgré ses deux caractéristiques dans le processus de sa création, la coutume est une source formelle du droit international, comme l'atteste l'article 38 du statut de la CIJ en utilisant le terme « preuve «. La doctrine se divise sur la question de la nature même de la coutume. Ainsi, selon l'école volontariste (Triepel, Anzilotti), il ne peut y avoir formation de la coutume en dehors de la volonté des Etats. Cette volonté s'exprime aussi bien dans la formation même de la coutume (les Etats sont conscients d'appliquer une règle de droit) que dans l'acceptation de celle-ci (même en cas d'acceptation tacite). Un Etat qui s'oppose à une règle coutumière, ne pourra pas être lié par celle-ci. La pratique peut confirmer cette position notamment par le fait de l'objecteur permanent (voir exemple de la règle des 12 m.n. et la position turque). Cependant, l'apparition des notions tels que le « patrimoine commun de l'humanité « ou le « jus cogens « ont limité la portée de la théorie volontariste dans la création des règles coutumières. D'autre part, pour l'école objectiviste (Scelle, Bourquin et de Visscher), la coutume est l'expression d'une nécessité sociale ressentie par les membres de la collectivité internationale et les incitant à agir d'une certaine manière. G. Scelle insiste sur le fait que « chacun des actes qui constituent la coutume est autonome, isolé, et que par conséquent il n'y a aucune trace de contrat, soit explicite, soit implicite, dans la formation coutumière du droit «1. Par conséquent, une simple application générale et non pas unanime d'une règle suffit pour lui donner un caractère coutumier. Les Etats qui n'ont pas participer à la création de la règle se verront de ce fait opposer ladite règle. Cette position a été consacrée dans l'affaire du Lotus en 1927. En effet, selon la CPJI : « Les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit « (p.18). 1 « Manuel élémentaire de droit international public «, 1943, p.397. 2 Chapitre 2 : Les éléments constitutifs de la coutume L'article 38 du statut de la CIJ définit la coutume par rapport à ses éléments constitutifs, c'està-dire une « pratique générale « qui doit être « acceptée comme étant du droit «. §1 : L'élément matériel de la coutume : la « pratique générale « Cette pratique est constituée par l'accumulation et la répétition de faits concordants. Ces faits peuvent être constitués par des comportements positifs ou négatifs des Etats (déclarations du chef d'Etat, correspondances diplomatiques, etc.). Par exemple, dans l'affaire Interhandel, la CIJ a retenu les actes accomplis dans l'exercice de la protection diplomatique. Nous pouvons également rechercher ces comportements dans les instruments conventionnels, bilatéraux ou multilatéraux. C'était notamment la démarche de la CIJ dans l'affaire du plateau continental de la mer du Nord. Les résolutions des organisations internationales peuvent constituer des précédents, car elle sont généralement adoptés par une assemblée des Etats membres. Nous pouvons citer à ce propos la fameuse résolution 1514 de l'Assemblée Générale des nations Unies du 14 décembre 1960 constituant le pivot du droit à la décolonisation. Cependant, il y a une certaine réticence à qualifier de précédents les comportements des organisations internationales dans leurs relations avec leurs membres. Ainsi, la Cour de justice des Communautés européennes a rejeté les arguments fondés sur la pratique coutumière interne des Communautés dans la mesure où elle favorisait des atteintes à « l'équilibre institutionnel « entre organes de l'Organisation et à la répartition des compétences entre les Communautés et les Etats membres (C.J.C.E. 14 déc. 1971, aff.7/71, Commission c/ France). En effet, la crainte de voir révisé le traité constitutif de l'organisation par ce type de comportements justifie amplement la réticence dans leur qualification en tant que précédents. Enfin, des actes législatifs ou exécutifs de droit interne peuvent servir également de précédents. Voir les exemples du plateau continental et du statut d'Etat archipel. 3 Exceptionnellement, et à condition de ne pas violer le droit international, les comportements des organisations non gouvernementales peuvent constituer des précédents (pour les mouvements de libération nationale, voir affaire Tadic, arrêt TPIY du 2 oct. 1995). L'homogénéité dans le temps doit être complété par une concordance dans l'espace. Cependant, les règles coutumières « générales « n'exigent pas l'unanimité. En effet, selon la CIJ dans l'affaire du plateau continental estime que : « En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour nécessaires afin qu'une règle conventionnelle soit considérée comme étant devenue une règle générale de droit international, il se peut qu'une participation très large et représentative à la convention suffise, à condition toutefois qu'elle comprenne les Etats particulièrement intéressés « (p.43). A contrario, l'opposition d'un « Etat particulièrement intéressé « peut empêcher la formation d'une règle générale. D'autre part, des règles locales ou régionales peuvent faire leur apparition. En effet, selon la CIJ dans l'affair...
