TD 1: INTRODUCTION HISTORIQUE et ANTHROPOLOGIE INTRODUCTION

« INTRODUCTION HISTORIQUE et ANTHROPOLOGIE INTRODUCTION Il est impossible de définir le droit Objectif : ➔ Comprendre que la définition du droit d'être aisée ➔ Apprendre à faire la différence entre une approche dite normative du droit et une approche dite processuelle L'homme est un animal politique (zoon politikon) c'est-à-dire un être sociable a cet égard il vit en société.

Or en toute société il ya du droit c’est ce que signifie cette adage “ubi societas, ibi jus” et plus précisément ou il y une société il a du droit peu importe sa forme Section 1: Les tentatives de définition juridique du droit En 1989, une expérience à été tenté par la revu droits, 47 contributrice on était sollicité pour répondre à la question "qu'est- ce que le droit ?”.

Toutefoie l’objectif n'a pas été atteint en ce sens, il y a aucune def homogène, universelle, commun qui a pu émerger de ce travail § 1- Une tentative classique On définit souvent le droit par commodité, comme un ensemble de règles pourvu (associé) accompagné et sanction des lois étatiques.

L’ensemble des règles n’est pas forcément identifiable dans un code (comme la coutume) et la sanction n’est pas forcément d'origine étatique.

Chez les Inuites la sanction peut venir du groupe § 2 - D’autre essaie A.

Définition par “l’application” Une première distinction est possible avec d’une part le droit objectif qui est défini comme l’ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionné par la puissance étatique/publique. Schématiquement, les droit objectif renvoie à “des droit de …” ex : le droit de vote. (Droit objectif = “droit de” = société) D’autre part, il y a le droit subjectif qui se définit par les prérogatives attribuées à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d'autrui une prestation. Schématique, il s’agit d’un droit à quelque chose comme “le droit à” ex : le droit à la vie (Droit subjectif = "droit à” =individuel) B.

Définition par le contenu Une autre distinction apparaît ici entre le droit naturel et droit positif : Le droit naturel est un droit préexistant, atemporel, valable en tout temps et en tout lieu, il existe de partout, comme le respect dû à la parole donnée.

Le droit naturel à la base transite par Dieu “droit divin”, Parmi les partisans du droit naturel il y a : ➔ Platon ➔ Aristote ➔ Saint Augustin ➔ Saint Thomas D’Aquin ➔ …. Le Droit naturel est celui qui initialement est voulu par Dieu, l'homme y accède en observant la nature.

Mais au 17e siècle le juriste Grotius avance l'hypothèse de “etiam si” = “et si” Dieu n'existait pas.

Selon lui le droit naturel vient de l'Homme, il transite par sa raison.

… Le Droit positif est un Droit existant, en vigueur dans une société donnée à un temps donné. Le plus illustre represent du Droit positif est Kelsen avec la pyramide des normes, ces livre Théorie pure du droit et Théorie générale des normes. La différence majeure entre le droit naturel et le droit positif réside dans la variabilité, l’un peut variée (droit positif) l’autre pas (droit naturel). C.

Définition par ses finalités ➔ La justice ➔ L’ordre 1.

La justice Les représentations traditionnelles comme au Gabon dans la tribu des Nkomi associent le droit et la justice.

Ils ont un symbole pour désigner la justice et ce symbole c’est la balance.

De même les Wolof au Sénégal représentent la justice par un chemin droit et bien tracé.

Cela dit, le lien entre le droit et la justice pose en réalité problème puisqu’il faut savoir ce qu’est la justice (Est-ce que c’est un moyen ? Une fin ? Justice en fonction des besoins, de son mérite ? …) En effet, en pratique on se rend compte de la variabilité de ce qui peut être juste.

Les sociétés traditionnelles n’ont pas forcément la même conception de la justice que nous. 09/10/2021 Les sociétés traditionnel n’ont pas forcément la même conception de la justice que nous : ● Ex 1 : L'abandon noxal : le meurtrier peut prendre la place de la victime dans le groupe familiale et ainsi il doit s’occuper de la femme et des enfant de la victime, si la victime est père de famille ● Ex 2 : compétition de chant : un homme a poignardé une femme, il sera soumis a une compétition de chanson L'ordre et l’harmonie sociale seront rétablis de leur point de vue. 2.

L’ordre Le regard sur le droit est souvent lié au regard sur le monde et sur son commencement.

Par exemple, le droit français est imbibée de droit canonique.

Dans la Bible, le premier livre est celui de la Genèse qui explique la faute originelle.

Ce mythe fondateur est en partie que notre droit sur la responsabilité qui n’est pas forcément le cas dans d’autre système de droit.

L’article de référence en termes de responsabilité est l’article 1240 du code civil.

On accorde donc une importance majeure en anthropologie au mythe fondateur. Les mythes fondateurs sont des récits qui livrent des explications fondamentales concernant la création de l’univers, la naissance de la vie en société et les grandes règles en droit. En général, les mythes unissent des domaines que la pensée occidentale disjoint.

Par exemple un même mythe dira pouquoi la lune est a tel dispense de la terre et en même temps il dira pourquoi tel homme doit prendre tel femme dans un goupe.

Parmi les mythes fondateurs dans les sociétés traditionnelles nous pouvons voir le mythe de l'œuf du monde.

Il y a deux couples de jumeaux qui cohabitent dans l'œuf, le premier couple sort de l'œuf et s'unissent l'un à l’autre et consacre l'harmonie.

Dans le deuxième, le garçon s'enfuit en dérobant quelque grain et un fragment de placenta, et s'unit à la terre.

Cette union est à la fois contraire à l'ordre parce qu' il aurait dû épouser sa sœur et elle est impure car il s’est uni à la terre.

Cette situation a exigé l’intervention du couple de jumeau gardien de l’ordre.

Les pythe fondateure ont un reel impacte sur les règle de droit en vigueure, puisque chez les Dogon il existe un principe de mariage endogame (mariage entre frère et soeur). Le mythe de Pan Gu (mythe chinois).

Pan Gu put enfin se reposer; il s'allongea et mourut.

Son souffle donne naissance au vent et aux nuages, sa voix au tonnerre, son œil gauche devient le soleil et son œil droit la lune, ses cheveux et ses moustaches dévorent les étoiles dans le ciel.

Les autres parties de son corps se transformèrent en montagnes, en fleuves et en arbres et constituaient toutes les parties de la terre et sa transpiration se transforma en pluie et en rosée.

Le mythe propose une vision du monde. Dans les sociétés tradition l’ordre est fonction du lien entre le monde visible et le monde invisible, le naturel et le surnaturel.

A l'inverse, actuellement nos sociétés ne font pas de lien entre l’ordre et le surnaturel.

Dans nos société l’ordre est lié à la sanction qui doit revêtir le caractère suivant : ● Automaticité, ● Publicité (on est au courant avant) ● Matérialité (la sanction à nous toucher sur notre “corps”) Section 2 : les définition anthropologique du droit §- Un dualisme dans les approches L'anthropologie juridique admet deux approches du droit.

D’un part l'approche normative (rules): ● le droit s’appuis sur des textes ● Conflit pathologique ● et pour le résoudre on se tourne vers Institution spécialisées (tribunal) Le droit est ici le droit sanction a la la force de l’autorité chargé du contrôle sociale (l'Etat).

Mais cette conception n’est valable qu’en Occident. D’autre part il existe l’approche processuelles du droit ● ici le droit est avant tout un affaire de comportement ● d'où le conflit comme adaptatif ● et pour le résoudre on fait appel à la coopération dans son propre intérêt D'autre part l'approche processuelle: ici le droit est une affaire de comportement, le conflit est vu comme adaptatif et pour le résoudre on fait appelle à la coopération et ceux dans son propre intérêt. C'est la réciprocité des obligations et des droits qui assurent la cohérence de la société.

Le droit est l'ensemble des processus qui permettent de sortir d'un conflit.

L'inconvénient c'est que cette analyse ne peut pas prétendre restituer le phénomène juridique dans sa totalité.

Car le droit n'est pas réductible au seul processus conflictuel (le droit peut exister sans conflits). §2- Une approche synthétique Quatre critère permet de caractériser un phénomène juridique du droit dans tous les société : 1.

l’autorité (il faut une autorité qui prend une décision) 2.

une intention d'application universelle(en prenant sa décision l’autorité habilitée à le faire veut que cette décision soit appliqué dans tous les cas similaire ou identique dans l’avenir) 3.

il faut des lien de réciprocité( c'est à dire que la décision doit définir les droit et les obligations des uns et des autres) 4.

la sanction peut importe.... »