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Droit commercial

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DROIT COMMERCIAL Introduction générale CHAPITRE 1 : DÉFINITION « A LA RECHERCHE DU CONCEPT DE DROIT COMMERCIAL « I : Difficulté de terminologie Le Droit des affaires a un domaine plus vaste que le Droit commercial, qu'on entend traditionnellement comme étant le Droit privé du commerce, donc celui qui va régir d'une part les commerçants et d'autre part les opérations commerciales. Le Droit des affaires va englober également des notions du Droit public, notamment lorsqu'il y a intervention de l'État dans l'économie. On aura également des questions relevant du Droit fiscal, ou du Droit du travail. On voit donc bien que le Droit des affaires dépasse les matières. Le Droit des affaires pousse par ailleurs des incursions dans des domaines relevant du Droit civil, et notamment au sujet de la protection des droits du consommateur. A titre principal, le Droit des affaires a cinq grandes matières transversales communes à toutes les activités commerciales. On a tout d'abord le Droit des biens. On a ensuite le Droit de la concurrence, tant substantiel que processuel. On a troisièmement le Droit des sociétés. On a quatrièmement le Droit des instruments de paiements et de crédits. On a enfin le Droit des entreprises en difficulté. II : L'introuvable définition L'autre difficulté provient du fait qu'il n'existe pas de définition, ni du Droit des affaires, ni du Droit commercial. Pourtant, tout le monde est conscient de l'importance du commerce et de l'industrie. On sent que le Droit commercial va intéresser premièrement ceux qui sont dans les affaires. On y trouve souvent un sens péjoratif. Le Droit intervient donc d'abord pour établir un minimum d'ordre, d'honnêteté et de sécurité dans les relations entre les professionnels du commerce et de l'industrie. Il constitue le seul contre-pouvoir à la puissance corruptrice et immorale de l'argent. Mais le Droit des affaires a une influence beaucoup plus étendue dans la mesure où il gère la production et la distribution des richesses, déterminant ainsi le niveau de vie de chacun. L'influence du Droit des affaires ne se ressent pas immédiatement pour les salariés et les consommateurs, mais pourtant ils subissent chaque jour les conséquences des fluctuations d'économie. Le Droit des affaires apparaît donc comme un Droit très concret, orienté vers la satisfaction des besoins matériels. Les juristes constatent l'existence de ces règles instaurées par le Droit commercial, sans pour autant percevoir leur essence. On peut se demander si le Droit commercial est le Droit des opérations commerciales ou celui des commerçants. Or le Droit commercial s'intéresse tant à l'un qu'à l'autre de ces sujets. Il s'intéresse à la fois aux personnes et aux activités de celles-ci. Dans la perception subjectiviste, le droit commercial régit les commerçants (rationae personae). Ne sont pas seulement concernés les distributeurs, car l'industriel est traité comme un commerçant, de même que le prestataire de services. L'homme d'affaire est la figure centrale du Droit commercial des affaires. En revanche, les professions libérales, agricoles ou artisanales échappent à l'emprise du Droit commercial. Cette conception subjectiviste est assez ancienne et corporatiste, mais elle permet de rendre compte d'une partie du Droit commercial. De nombreuses règles s'appliquent à des non commerçants. Par exemple, pour tout ce qui concerne les procédures collectives. On peut maintenant renouveler cette approche en considérant le Droit commercial comme un Droit professionnel, c'est-à-dire s'appliquant à toute personne exerçant une activité professionnelle en amont de la consommation, ou alors le Droit de l'entreprise. Dans la vision objectiviste, le Droit commercial est celui qui régit les actes de commerce (rationae materiae). Ces actes dépassent la seule activité commerciale au sens économique du terme. Par exemple, les actes d'une société anonyme (SA) sont des actes de commerce alors même que les buts de cette société sont purement civils. De même, l'élaboration et la conception d'une lettre de change est un acte de commerce, et ce quelle que soit la qualité de ceux qui interviennent. Ces deux visions servent à mesurer l'emprise du Droit commercial. Le Droit commercial est un droit existentialiste car son existence précède son essence. On retiendra ici que la vie des affaires constitue bien le point d'encrage de la matière. C'est elle qui impose le Droit commercial et ses particularités. C'est la vie pratique qui va établir les règles particulières et non l'inverse. Définition de Gérard Lyon-Caen (professeur du Droit du Travail) : Le Droit commercial est le Droit des institutions spécifiques du régime économique capitaliste. Définition d'Yves Reinhard : Le Droit commercial peut se définir comme la partie du Droit positif qui décrit et analyse le statut et les activités des entreprises industrielles et commerciales. III : l'originalité du droit des affaires Originalité par rapport au droit civil. Le droit civil se préoccupe surtout des personnes sous l'aspect patrimonial, sous l'aspect de fortune stagnante alors que le droit des affaires règle surtout la production et de la distribution des fortunes on est alors dans l'aspect de formule dynamique. Idée de droit des viles/droit des champs. Cependant il y a une partie importante du droit civil consacrée à la théorie générale des obligations. Le droit commercial utilise des technique différentes. §1 : L'originalité des solutions Si on observe attentivement le droit commercial on observe deux réglementations différentes selon que la personne soit civil ou commercial. Deux règles peuvent s'appliquer : celles du droit civil qui est de droit général et le droit commercial qui est spécial. Ex : les baux commerciaux, situation bailleur/locataire : situation différente selon que l'immeuble soit loué à l'usage d'habitation ou à usage commercial, le bail civil est conclu à raison de la personne de locataire et en principe ce locataire ne va pas pouvoir modifier la destination des lieux. Au contraire le locataire commerçant va pouvoir adjoindre des activités complémentaires à son métier, il peut même modifier complètement son activité et ce sans même obtenir l'autorisation du bailleur. Autre différence : dans les régimes des baux d'habitation, une fois le contrat terminé le bailleur peut décider de vous relouer le contrat ou non et ceci sans indemnité, le droit du locataire est alors temporaire alors que dans le bail commercial, le commerçant a le droit a une indemnité d'éviction en cas de non renouvellement du bail, le bailleur a alors ici un droit perpétuel, il a un droit quasi réel. Pour un commerçant, la jouissance d'un local à un endroit déterminé est essentiel car s'il doit quitter son établissement il risque de perdre toute sa clientèle, il a besoin d'une stabilité, il est alors prêt de payer un loyer plus chère. Tout autre est la situation du locataire à usage d'habitation car celui ci souhaite avant tout un loyer acceptable. Ce n'est pas la nature de l'immeuble qui fixe le régime des baux, ce qui compte ici c'est la qualité du locataire qui sera soit un commerçant soit un simple particulier et également la nature des activités exercées. La situation est différente de celle du droit civil. Ex : La vente commerciale n'obéit pas aux même règles que le droit civil, Le régime des incapacités en droit civil et en droit commercial : en droit civil le principe est la protection des incapables. Du coté du droit commercial : on a deux positions : tantôt il va exclure les incapables de certaines opérations, ces activités sont considérées comme trop risquées pour lui, tantôt le droit des affaires refuse de prendre en considération l'incapacité, la nullité d'une SARL ou d'une société par action ne peut pas résulter de l'incapacité d'un associé. Ex : Débiteur en cessation de paiement : si la personne qui est en faillite est un simple particulier, le droit civil ne prévoit aucune procédure spéciale pour eux car les créanciers sont peu nombreux, le débiteur reste à la tête de ses biens au contraire en droit commercial, si c'est un commerçant qui est en faillite, là les créanciers sont nombreux alors le droit commercial a prévu une procédure particulière : le redressement judiciaire. En effet cette procédure va imposer une discipline collective à tous les créanciers et restreint la liberté de gestion de l'entreprise. §2 : L'originalité des techniques Le droit commercial est une branche du droit privé, il va alors appliquer la plupart des techniques du droit civil et plus spécialement il va appliquer la théorie générale des obligations, on ne peut donc comprendre le droit commercial que si l'on connait d'abord le droit civil. Mais en dépit de l'existence de ce socle commun, le droit des affaires se distingue du droit civil, en effet, le droit commercial est beaucoup plus pragmatique du droit civil, il se préoccupe peut du général. 4 conséquences principales : le droit commercial apporte une faible importance de la personne des contractants, importance du formalisme qui est adapté au besoin du commerce, importance des apparences en droit commercial, les opérations commerciales se déroulent rapidement, on se fie à l'apparence car on a pas le temps de tout vérifier. Importance du crédit en droit commercial, pendant longtemps le recours au crédit a été le propre des commerçants mais aujourd'hui les simples particuliers vont également emprunter mais de façon moins systématique que les commerçants, en revanche les industriels empruntent pour produire et non pas pour consommer, le crédit à la production a un caractère plus sain que le crédit à la consommation car le remboursement ne fait aucun doute si l'entreprise fonctionne de façon saine, ils disposent de toute une batterie de financement spécifique, le droit des affaires va accorder au créancier des garanties particulières, la solidarité entre codébiteur se présume. Les procédures d'exécution sont plus sévères en droit des affaires, le redressement judiciaire de s'applique pas aux personnes physiques non commerçantes. Le droit commercial est plus international que le droit civil, il évolue beaucoup plus rapidement que le droit civil. §3 : les raisons de l'originalité Les commerçants sont de simples particuliers auxquels il n'est pas nécessaire d'accorder des prorogatives exorbitantes de droit commun. En réalité le particularisme s'explique pour des raisons empirique, en droit civil, les particuliers ne vont conclurent des contrats que rarement, les intéressés ont le temps de procéder à des vérifications approfondies et aboutir à la rédaction d'un contrat fait sur mesure, dans la vie des affaires les actes juridiques sont très nombreux et très répétitifs, il faut donc se fier à des mécanismes préétablis. En droit anglais, la common law va englober tous les droits civils, de plus des pays ont abandonné la conception dualiste pour adopter un système juridique unitaire. Le mouvement est même parfois inverse. Par conséquent la situation du droit français ne découle pas d'une situation logique mais elle est le résultat de l'évolution historique. CHAPITRE 2 : L'HISTOIRE DU DROIT DES AFFAIRES L'étude de l'histoire du droit des affaires est difficile car les faits commerciaux ne donnent pas nécessairement lieu à des écrits. Section I : Avant le Code de commerce § I / Apparition du droit commercial Le droit commercial est né avec le commerce, en effet, les traces les plus nettes apparaissent avec les sumériens. On va distinguer les babyloniens et les phéniciens. Les grecs et les romains ont assimilés ces éléments premiers et c'est ainsi que la société capitaliste se dégage des associations familiales, d'entraide. La contribution greco romaine dépasse la technique juridique stricto sensu. Elle va doter notre matière de tout son arrière plan mythologique. On aura Thémis et Hermès (dieu des voleurs, du commerce et du marché). § II / Affirmation du droit commercial La véritable naissance du droit commercial date du moyen âge, la gestation de ce droit ayant eu pour cadre les villes italiennes su Nord et plus spécialement les villes de Gênes et de Venise. En effet Gênes et Venise étaient bien placées pour tirer les fruits de ces développements car ils étaient qualifiés de rupture de charge, ils vont atteindre leur apogée à la fin du 13ème siècle et vont devenir des États de marchands constitués par les marchands au service du marchand. C'est à cette époque que les bases des comptes courants ont été édifiées, le droit maritime prend également toute son ampleur que ce soit pour la propriété des navires ou tous les évènements en relation avec l'expédition maritime. Essor des foires marchandes : c'est à cette occasion qu'a été créée le tribunal du commerce § / III Consolidation du droit commercial On était face à une floraison d'une multiplicité de normes. Le rôle va être tenu par Colbert avec l'ordonnance du commerce de terre et une ordonnance du commerce de mer. S'agissant de l'ordonnance du commerce de terre 1673, il s'agissait d'apporter une certaine cohérence au droit des marchands, c'était une première codification du droit des affaires. Elle en doit tout autant à Savary, code Savary de 1673. Parfait négociant : moyen doctrinal de combler les lacunes de l'ordonnance de 1673, 1878 : projet de réforme Miroménil qui va recevoir une consécration indirecte car un projet sera mis en oeuvre à la révolution inspiré du projet Miroménil mais il ne sera pas adopté. Section II - Depuis le Code de commerce § I / Le Code de commerce Mis en oeuvre en 1801 donc avant le code civil mais il voit le jour en 1807. Il faut voir que si une crise économique et financière grave n'avait pas secoué la France, le projet de code n'aurait peut être jamais vu le jour. Il souffre de n'avoir pas été rédigé par de si grands esprits que ceux qui ont rédigé le code civil. Il était, de plus, incomplet en matière de société et il est incohérent car il contredit le code de 1804. § II / Le destin du Code de commerce Le code du commerce ne va pas s'arrêter en 1807, la loi du 19 mars 1817 vient légiférer en matière de lettre de change pour combattre certaines faiblesses, la noria des réformes ne devait plus jamais s'interrompre (1933, 1838, 1840 etc...) Effet de décodification du droit des affaires. Le droit commercial va varier en fonction de la nature plus ou moins libérale ou socialiste. L'inflation législative réduit les zones de liberté, ces zones de liberté sont propices à l'initiative privée, la marge de manoeuvre des intervenants est rétrécie de plus en plus. CHAPITRE 3 : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL DES AFFAIRES Le droit civil va partir d'un point de vu rationnel et politique et il va chercher quels sont les processus capables de créer le droit ce qui va le conduire à distinguer les source créatrice de droit et les sources interprétatives de droit. La spécificité du droit commercial justifie une plus grande participation des professionnels du droit qui vont être associés à la confection de la règle juridique. Cela explique l'importance qui est prise par les sources professionnelles et spécialement par les usagers. L'influence des corporations, des commerçants dans la création des normes transparait encore à l'échelon judiciaire, les tribunaux de commerce sont composés de représentants de la profession. Par contre coup, la part des sources étatique va s'en trouvé réduite par rapport aux autres disciplines de droit privé. Section I : Les sources étatiques I : Lois et règlements § I : Conventions internationales Ils sont de deux ordres : bilatéraux ou multilatéraux. Parmi les traités bilatéraux, il est question de liberté d'établissement des entreprises ou qui mettent en oeuvre une protection réciproque des investissements. Les textes multilatéraux : objectif plus large, traité de Rome 1957, il institue un véritable droit communautaire dont les points les plus importants sont le libre établissement et la libre concurrence, articles 81 et 82. Des résultats appréciables ont été obtenus : concernant la lettre de change, Conventions de Genève desquels est issu le décret loi du 30 octobre 1935. Depuis 1964 autre terrain d'uniformisation : la vente internationale, deux conventions : la convention de La Haye du 1er juillet 1964 et la convention de Vienne du 11 avril 1980 § II / Les lois Les lois civiles : elles ont vocation à s'appliquer lorsqu'il n'existe aucune loi de commerce, le droit civil a une vocation lacunaire qui caractérise l'absence d'autonomie du droit commercial des affaires. On a vu que le droit commercial avait pour principale caractéristique d'apporter des réponses autres que celles du droit civil. S'agissant des lois du commerce, la première d'entre elle est le code de commerce qui est la première loi commerciale, l'ordonnance du 18 septembre 2000 (création du nouveau code de commerce : code de 1807 + lois). Sont exclues du code du commerce, des dispositions réglementaires d'application des dits textes codifiés, loi de 1791, le décret du 30 septembre 1953 et certaines dispositions contenues dans d'autres codes. Opposition avec le droit civil concernant l'habitude d'intégrer toutes les réformes. § III / Les règlements Le pouvoir réglementaire a vu son rôle s'élargir depuis 1958, article 34 de la constitution réserve à la loi la détermination des principes fondamentaux des obligations commerciales. Le champs du pouvoir réglementaire est très vaste, il va préciser les conditions de la loi, il fixe des règles de détail en prolongement d'une loi ou encore il intervient spontanément sur des matières qui auront été jugées indignent de l'oeuvre du législateur. Le cas le plus net est celui de la réglementation du commerce et des sociétés, contenu dans un décret du 30 mai 1984. Aux décrets s'ajoutent les arrêtés, qui seront très nombreux, notamment en matière de contrôle des prix, en matière de tout ce qui est contrôle d'échange, ou encore en matière d'urbanisme commercial. Ces arrêtés ministériels, qui ne jouent aucun rôle en Droit civil, exercent au contraire une influence prépondérante sur la vie des affaires. C'est ainsi qu'un simple arrêté du ministre de l'économie va suffire pour modifier le régime des relations financières avec l'étranger. Il y a ici manifestement une regrettable méconnaissance de la hiérarchie des normes. II / Les autres textes § I / En provenance des Ministères Il faut réduire le plus possible toutes les plages de non-dits, même si la lacune peut être comblée par l'interprétation. Cela accroît donc l'importance des opinions ministérielles, ceci quel que soit d'ailleurs le département concerné. Les réponses du ministre, bien que rendues sous réserve de l'interprétation souveraine des tribunaux, servent d'interprétation officielle. Elles sont très fréquemment utilisées, notamment en matière fiscale et en Droit des sociétés, car elles permettent d'obtenir rapidement des précisions sur un texte nouveau. Cette situation a de nombreux inconvénients. Par exemple, il y a dilution du principe de liberté contractuelle. Celle-ci n'est plus le pouvoir de faire ce qui n'est pas interdit, mais de faire ce qui est expressément autorisé par la Loi, le règlement ou un quelconque bureau d'administration. Alors que la circulaire devrait être dépourvue de toute force obligatoire, l'idée s'insinue d'une force obligatoire de fait. D'ailleurs, la preuve en est que l'on va qualifier parfois ces circulaires d'apparence d'actes administratifs. C'est dire ici la valeur accordée aux circulaires. (Voir lecture des petites affiches du 24 septembre 2003, Pecnard-Boisset) Bien que ces circulaires n'aient pas d'autorité absolue, elles jouent également un rôle très important dans le Droit commercial. Elles sont là encore généralement rendues pour apprécier les conditions d'application des décrets. Du coup, elles vont remplacer les travaux préparatoires en fixant la doctrine ou la politique de l'administration. Elles interviennent à titre principal en matière de protection du consommateur, en matière de maintien de la libre concurrence, sans parler du Droit fiscal où elles jouent un rôle éminent. Parfois encore, l'administration se bornera à publier de simples communiqués. § II / En provenance des Commissions Il faut faire place également à la doctrine, qui va être exprimée par certains organismes. Une observation analogue s'applique aux rapports, recommandations, directives etc... des commissions administratives qui surveillent et orientent la vie économique. Par exemple, on peut évoquer d'une part le conseil de la concurrence, d'autre part l'AMF (Autorité du Marché Financier), des avis émis par la Commission des Clauses Abusives, le Conseil national de la Comptabilité, le CSA, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique etc... On pourrait faire la même remarque à propos de la commission des communautés européennes. Il y a là manifestement une dégradation des sources du Droit commercial, où un simple avis venu d'un obscur bureau administratif aura des conséquences considérables. Au fond, il ne faudrait pas que l'abrogation d'une règle d'origine étatique soit suivie de l'édiction ensuite d'une réglementation purement corporatiste. Certes, on abroge une règle étatique, mais on la fait aussitôt suivre d'une réglementation corporatiste. On assiste à un déclin de la Loi, un affaiblissement du pouvoir judiciaire auxquels sont enlevées des matières qu'il lui appartenait jusque là de trancher. On voit s'élaborer une sorte de jurisprudence des commissions au détriment de celle des tribunaux. Un certain nombre d'activités professionnelles sont réglementées par des organismes paraétatiques, voire même des organismes privés. Section II - La source jurisprudentielle Le Droit est ici l'oeuvre des justices commerciales : tribunaux de commerce et justice arbitrale. L'arbitrage existe certes également en matière civile, mais son développement est loin d'atteindre l'ampleur qui existe en Droit commercial. En outre, il existe des tribunaux d'exception : les tribunaux de commerce. Il s'agit là d'une exception particulière puisque ces tribunaux, spécialement compétent pour trancher les litiges commerciaux, sont composés de commerçants, donc des juges consulaires et non pas des juges d'État. Ces juges seront élus par des membres de la corporation des marchands. Cette observation ne vaut cependant que pour le premier degré de juridiction. En deuxième et troisième instance, on se retrouve de nouveau devant des magistrats de l'ordre judiciaire. Ceci est de nature à rétablir l'unité dans l'interprétation. I / La justice consulaire Les tribunaux consulaires sont apparus au Moyen-âge. A cette époque cependant, ils n'avaient qu'un rôle provisoire. En fait, ils n'oeuvraient que le temps d'une foire. Il va falloir attendre le milieu du XVIème siècle pour que ces tribunaux soient dotés de la permanence. C'est en effet par un Édit de Charles IX en 1563, rédigé par Michel de l'Hospital, que va se créer à Paris un tribunal (Châtelet) composé par un juge et quatre consuls. Chaque grande ville dispose d'un tribunal de commerce. On compte aujourd'hui 141 tribunaux de commerce en France. Lorsque dans une circonscription il n'en existe pas, ses attributions sont exercées par le TGI territorialement compétent. § I / Organisation des tribunaux de commerce Ils sont créés par le gouvernement, qui agit par décret. C'est également par décret qu'est modifié le territoire de compétence du tribunal. C'est par décret qu'est décidée également sa suppression lorsque le nombre des litiges est trop faible pour justifier son maintien. Le dernier décret en date est celui du 15 février 2008. Le Tribunal de commerce est composé : Au siège, il y a un président, des juges et des juges suppléants. Ce sont les magistrats consulaires. Leur nombre va dépendre de l'importance du contentieux, et c'est également le volume des affaires qui justifie la création de chambres à l'intérieur d'un même tribunal. Ainsi, le tribunal de Paris est composé de 140 magistrats qui vont être regroupés en 20 chambres. Celui de Lyon compte une soixantaine de juges. Au parquet, le ministère public est représenté. Il doit en effet avoir communication de la plupart des mesures de redressement judiciaire, et il peut avoir un rôle aussi actif que les parties. Il peut d'ailleurs demander la mise en application de certaines mesures, demander la mise en récusation de commissaires aux comptes, ou encore désignation des experts de gestion. Le Procureur de la République peut aussi prendre connaissance de toutes les autres affaires et présenter ses observations sur l'application de la Loi. L'intervention du ministère public devant les tribunaux de commerce est relativement récente, mais se justifie car les litiges commerciaux intéresse l'ordre public économique et social. En outre, le parquet peut éclairer les juges qui n'ont ici pas forcément de connaissances juridiques puisque ce sont des commerçants. Toutefois, cette institution est plus théorique que véritable, les membres du Parquet étant en effectifs insuffisants. Les magistrats consulaires sont élus par leurs justiciables. Les modalités d'élection des magistrats consulaires sont fixées par les articles L 413-1 et suivants du Code de l'organisation judiciaire. Les tribunaux de commerce sont composés uniquement de juges élus. C'est tout à fait particulier par rapport aux juridictions civiles et pénales. L'autonomie du tribunal de commerce est bien plus importante que celle du Conseil de Prud'homme car l'intervention d'un magistrat professionnel pour trancher en cas de partage entre les voix est ici impossible. Le corps électoral comprend : Tout d'abord à titre personnel les entrepreneurs individuels inscrits au registre du commerce et des sociétés, ainsi que leurs conjoints collaborateurs immatriculés, les capitaines de marine marchande, les membres en exercice et les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et de l'industrie. Ensuite par représentation : les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée, les établissements publics à caractère individuel et commercial, et les entreprises extérieures ayant un établissement immatriculé dans la circonscription. Le nombre de représentants est fonction du nombre de salariés employés. L'élection se fait à deux degrés. On a les électeurs qui désignent les délégués consulaires, lesquels choisissent les membres du tribunal de commerce parmi les personnes éligibles. Les personnes éligibles doivent justifier d'une ancienneté suffisante (30 ans d'âge et 5 ans d'exercice de la profession). En outre, elles ne peuvent être élues si une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation les concerne. Le président du tribunal est choisi parmi les juges expérimentés, et en principe il doit avoir exercé des fonctions dans un tribunal de commerce durant au moins 6 ans. Toutefois, aucune connaissance juridique n'est ici exigée, mais une coutume veut que les juges consulaires aient en principe une formation juridique. Les fonctions de juge au tribunal de commerce ne sont pas rémunérées. Pour autant, elles sont relativement recherchées, au moins dans les grands tribunaux compte tenu de leur intérêt intellectuel et du prestige qui s'y attache. C'est aussi un lieu de connivence où certains peuvent tenter de s'entendre au mieux de leurs intérêts. Le mandat est de deux ans lors de la première élection, 4 ans lors des élections suivantes. Ils sont rééligibles trois fois. Toutefois, après 14 années de fonction judiciaire ininterrompue dans un même tribunal, ils ne sont plus rééligibles pendant 1 an. Pour le président, la durée du mandat est de 4 ans renouvelables. Pour une durée discontinue de 21 ans, il n'est plus éligible pendant 1 an. § II / Compétence des tribunaux de commerce L413-1 et suivants du Code de l'organisation judiciaire. Les magistrats consulaires sont élus par leurs justiciables et les tribunaux de commerce sont composé uniquement de juges élus c'est une originalité qui mérite d'être soulignée car mis à part des conseils de prudhomme, on ne fait appel qu'à des magistrats professionnels ou des compositions comprenant des magistrats de carrière et de citoyens. L'autonomie des tribunaux de commerce est plus grande que celle des conseils de prudhomme car le juge d'instance est appelé à statuer en tant que juge départiteur en cas de partage des voies. Cette intervention d'un magistrat professionnel n'a jamais lieu devant un tribunal consulaire. Le corps électoral comprend les entrepreneurs individuels inscrits au registre du commerce et des sociétés ainsi que leur conjoint collaborateur immatriculé et les capitaines au long cours, de la Marine marchande et les membres en exercice et anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et de l'industrie. Le nombre de représentant varie selon le nombre de salariés employés. Le système d'élection est à deux degrés, les électeurs vont d'abord désigner les délégués consulaires qui choisissent les membres du tribunal du commerce parmi les personne éligibles. Les personnes éligibles : elles doivent justifier d'une ancienneté suffisante, 30 ans d'âge et 5 ans d'exercice de la profession, elles ne peuvent en outre être élues si une procédure de redressement judiciaire ou d'une procédure de sauvegarde à leur encontre. Le président du tribunal est choisi parmi les juges les plus expérimentés, il doit avoir exercer des fonction dans un tribunal de commerce pendant au moins 6 ans. Caractéristique de ces juges : aucune connaissance juridique n'est exigée, il y a néanmoins une coutume qui veut que les juges consulaires ai en principe une formation juridique. Les fonctions de juge au tribunal de commerce sont gratuites et très absorbantes et pourtant elles sont néanmoins très recherchées compte tenu de leur intérêt intellectuel et du prestige qui s'y attache. Il y a une critique qui est que les tribunaux sont devenus des lieux de connivence, il est vrai qu'il faut briser les complicité provinciale et de l'ordre a été remis dans les tribunaux de commerce. La raison d'être des juges consulaires : ils connaissent mieux la vie du commerce que le juge du commerce. L'élection par leur père renforçant la légitimité de leurs décisions. Cette raison d'être est critiquée, on reproche à cette juridiction sa proximité avec les milieux d'affaires ce qui la priverait d'une certaine impartialité, on lui reproche également l'insuffisance de la formation juridique des juges consulaires. La première critique est recevable à l'égard des petits tribunaux mais cela est beaucoup moins vrai pour les grands tribunaux de commerce, tant qu'à la deuxième critique, le taux de réformation des décisions rendues par les tribunaux de commerce n'est pas plus important que pour les juridiction de droit commun. La durée du mandat de ces juges : les magistrats consulaires sont élus pour 2 ans lors de leur première élection puis pour 4 ans pour les prochaines élections, ils sont rééligibles 3 fois, toutefois après 14 années de fonction judiciaires ininterrompu, ils ne peuvent plus être rééligibles pendant une année. Pour le président, le mandat est de 4 ans renouvelables et à l'expiration d'une période de 21 ans, il n'est plus éligible pendant un an. Pour la compétence il faut distinguer la compétence d'attribution et la compétence territoriale. A) Compétence d'attribution La détermination de cette compétence revient à se demander de quelles affaires relèveront des tribunaux de commerce. Comme ce sont des juridictions d'exception, il faut qu'un texte leur attribut expressément la compétence sinon l'affaire doit être porter devant le tribunal de grande instance ou le tribunal d'instance. Article 631 du Code de commerce. Articles L721-3 à L721-6 du Code de commerce. On distingue 4 blocs de compétence d'attribution : toutes les contestation entre commerçants se reportant à l'exercice de leur commerce. Il y a cependant certains litiges qui sont, en raison de leur nature de la compétence des tribunaux de grande instance alors même que les protagonistes ont qualité de commerçant, c'est le contentieux de la propriété commerciale (baux commerciaux), toute la matière des brevets d'invention (propriété industrielle), tous le volant des dommages causés par les véhicules terrestres. Toutes les contestations entre toute personne mais portant sur un acte de commerce par nature. Cependant le simple particulier qui serait assigné devant le tribunal de commerce pourrait soulever l'incompétence de ce tribunal si l'acte qui fait l'objet du litige était un acte mixte c'est à dire un acte qui présenterait pour lui un caractère civil ou qui aurait la qualification d'acte civil par accessoire. Si l'acte est civil pour le demandeur, celui ci va pouvoir choisir entre la juridiction civile et la juridiction commerciale les contestations entre associés d'une société commerciale même lorsque ces associés n'ont pas la qualité de commerçants. En revanche, ne relève pas de cette compétence les litiges relatifs aux sessions de parts ou aux sessions d'actions qui sont des actes civils ni ceux relatifs aux société d'exercice libérale, société à objet civil et à forme commerciale les actions en matière de redressement judiciaire ou sauvegarde de justice lorsque le débiteur est commerçant ou artisan. Pour les entreprises non commerciales la compétence est attribuée au tribunal de grande instance. On s'aperçoit que c'est l'essentiel des procès du monde et de la vie des affaires qui constituent la matière première des tribunaux consulaires. On constate que cette compétence matérielle est liée à la fois à la nature de l'opération réalisée et à la profession qui est exercée autrement dit on constate l'ambivalence du droit commercial qui participe tantôt de la vision objectif ou de la vision subjectiviste que l'on en a. Cette compétence d'attribution est d'ordre public, la clause d'un contrat qui attribuerai compétence au tribunal de commerce pour connaître d'un litige qui relèverait d'un autre tribunal est nul à l'égard de la partie non commerçante. L'ordre public ne joue que dans un seul sens, un non commerçant a toujours la faculté d'assigner un commerçant devant le tribunal de commerce. Des commerçants peuvent renoncer à aller devant leur juge naturel. B) Compétence territoriale Lorsque l'on sait que le litige est de la compétence des tribunaux de commerce il faut déterminer quel tribunal doit en connaître. Le tribunal territorialement compétent est en principe celui du lieu où demeure le défendeur à l'action, cette règle évite les frais et les difficultés qui seraient entrainées dans un procès éloigné du domicile. Article 42 du nouveau code de procédure civile. Toutefois, en matière contractuelle, le demandeur peut aussi porter le litige soit devant la juridiction du lieu de la livraison effectif de la chose soit du lieu d'exécution la prestation, articles 42 et 46 du code de procédure civile. Deux difficultés : en l'absence de tribunal de commerce, le défendeur n'a pas de tribunal consulaire dans sa ville, c'est alors au tribunal de grande instance qui va statuer dans le forme commerciale d'apurer le litige. La pratique des clauses attributives de compétence ou clause attributive de juridiction : on désigne une stipulation d'un contrat selon laquelle les litiges seront tranchés devant le tribunal de telle ville. L'avantage est grand pour la société qui centralise tout le contentieux relatif à sa société en un lieu : celui où elle a son siège social. L'autre partie devra plaider sa cause devant un tribunal qui pourra être éloigné de son lieu d'activité. Ces clauses sont-elles licites ? Oui, entre commerçants, elles n'ont aucun effet à l'égard des particulier non commerçants, article 48 du code de procédure civile. Ceci n'a d'effet que si elle est contractuelle et donc qu'elle exprime le consentement des deux parties, c'est à celui qui invoque la clause de démontrer par tout moyen que celle ci a été acceptée par son adversaire. Les juges vont être amenés à considérer le silence comme valant acceptation de la clause. Cette possibilité d'aménagement ne peut pas cependant jouer en matière de sauvegarde ou de liquidation judiciaire ni en matière d'injonctions payées. Article 1406 du nouveau Code de procédure civile. § III / Procédure devant les tribunaux de commerce Les principales caractéristiques de cette procédure : la procédure obéit aux mêmes grands principes que devant le tribunal de grande instance, elle va suite les règles ordinaires. Elle est donc publique, toutefois les parties vont pouvoir demander que les débats ai lieu en chambre du conseil, article 435 du code de procédure civile. Article 451 du Code de procédure civile. C'est une procédure orale, sous réserve du rôle joué par l'acte introductif d'instance, et sous réserve également des conclusions en défense pour fixer l'objet du litige et les moyens des parties. C'est une procédure contradictoire, le juge ne pouvant retenir dans sa décision que les arguments qui ont pu être discuté devant la partie adversaire, article 16 du code de procédure civile. En outre la procédure commerciale va présenter des particularités : Elle est plus simple, notamment le tribunal peut être saisi par la présentation volontaire des parties, et de plus les débats vont pouvoir avoir lieu devant un juge unique qu'on appelle juge rapporteur. Cette procédure de délibéré de partis permettra au plaideur de se faire entendre de manière moins formelle qu'en audience publique. Facilite les conciliations. Le juge rapporteur va rendre compte au tribunal tout entier, tribunal qui prononce collectivement le jugement -> procédure de délibéré de partie. Elle est moins onéreuse, pas de présence obligatoire d'un avocat, les parties vont pouvoir se défendre par elles même ou se faire assister voir représenter par toute personne de son choix, cette liberté est tout à fait exceptionnelle et elle risque de faire concurrence aux avocats par des défenseurs officieux plus rompues que les avocats professionnels mais qui échappent à toute discipline professionnelle. Elle est plus rapide car elle échappe aux contraintes de la mise en état, les délais sont donc plus brefs. La rapidité effective des jugements, en réalité va dépendre de la diligence des magistrats et de l'encombrement du rôle. Les décisions qui vont être rendues sont susceptibles d'appel lorsque le litige dépassera les 4000EUR. En outre, en cas d'urgence, et même en présence d'une contestation sérieuse, le président du tribunal peut rendre des ordonnances de référé. C'est parce que le droit commercial est original qu'il a transmis cette originalité à la procédure. La procédure la plus propre aux tribunaux consulaires est la procédure de recouvrement des créances, article 1405 du code de procédure civile, c'est l'injonction de payer, elle est fondée sur des impératifs de rigueur et de ponctualité. Il faut que le créance en cause soit exigible (exigence de paiement survenu) et liquide (le montant de la créance est déterminé), elle va s'appliquer aux créances soit d'origine contractuelle ou d'origine statutaire ou d'origine cambiaire (paiement d'une lettre de change). Le titulaire a la faculté de présenter au tribunal de commerce une requête demandant à ce qu'il soit enjoint au débiteur d'honorer sa dette et le tribunal rejette ou accepte la demande, sa décision va prendre la forme d'une ordonnance. C'est là l'originalité sans que le débiteur ait été appelé à faire connaître ses arguments. C'est en cela que la procédure est expéditive. Elle lui ai signifié au débiteur, il peut faire opposition. Si le débiteur demeure passif, à refuser de payer, le créancier va pouvoir mettre en oeuvre les voies ordinaires d'exécution des décisions de justice et notamment la saisie. Cette procédure a un tel succès qu'elle a été exportée dans le droit civil avec une procédure d'injonction de faire, procédure par laquelle on a un créancier qui peut exiger l'exécution en nature d'une obligation contractuelle. Son domaine est circonscrit aux actes civils et mixtes et le tribunal compétent est le tribunal d'instance. § IV / Bilans A) L'appréciation de la jurisprudence commerciale La jurisprudence est une source autonome du droit, en effet, les tribunaux en interprétant les textes ont innové sur de très nombreux points et leurs réactions ont souvent obtenu la bénédiction de la chambre commerciale de la Cour de Cassation. La jurisprudence commerciale a joué par exemple en Droit des sociétés avec le développement de l'administration provisoire. Dans le Droit bancaire, c'est la jurisprudence commerciale qui est à la base de l'affirmation selon laquelle les comptes courants sont saisissables. De plus, chaque année, la conférence générale des tribunaux de commerce est l'occasion de proposer des abrogations, des modifications, des réforme. On a là quasiment une oeuvre législative. C'est sans doute la qualité de professionnels de ces juges qui explique la vitalité de la jurisprudence commerciale, car ils sont mieux à même d'apprécier la vie commerciale de tous les jours. B) L'appréciation de la justice consulaire De façon répétitive on instruit le procès de la justice consulaire. SI l'on se place du côté des accusateurs: ils invoquent l'absence de formation juridique des juges, la complication croissante du droit commercial, on soulève l'influence du paramètre personnel. De l'autre côté, la défense évoque la faiblesse du cout de cette justice, la connaissance privilégiée des magistrats des usages professionnels, leur esprit d'équité, la simplicité de la procédure. Cette dispute ne s'est pas éteinte et si l'existence des tribunaux consulaires a été remise en cause, le projet a été abandonné. Suppression de 55 tribunaux de commerce depuis le 1er janvier 2009 (Rachida DATI), d'autres réformes désirent réduire la compétence des juges consulaires, notamment en leur enlevant la connaissance des litiges les plus techniques. Quelques unes ont abouti avec une loi d'octobre 2007 relative à la contrefaçon, a été enlevé à la compétence du juge par exemple la propriété individuelle qui désormais ne seront plus de la compétence du juge consulaire. D'autres projets suggèrent de recourir à l'échevinage, faisant ainsi présider le tribunal par un juge d'État (André Roger, article intitulé « Défense de l'échevinage «, JCP février 1996, première partie). Notamment dans les départements d'Alsace Lorraine, Outre mer et dans certains pays étrangers. La véritable réforme n'est pas là mais devrait prendre place dans un contexte beaucoup plus radical, avec l'auteur Yves Guyon qui prône l'unification en première instance de tous les contentieux. Cette réforme serait profitable aux justiciables. Aucune thèse aujourd'hui ne l'a emporté dans tous ces projets. Les décisions sont susceptibles d'appel quand l'intérêt du litige est supérieur à 4000EUR et là on rebascule dans la procédure basique de droit commun. II / La justice arbitrale § I / Définition Elle consiste, pour les plaideurs à demander à un simple particulier de trancher les litiges qui les oppose. L'arbitrage est donc une justice parallèle et privée, en effet les arbitres oeuvrent là où les juges ont normalement vocation à dire le droit. Les arbitres sont des personnes privées qui sont spécialistes du droit ou pas et qui vont être investis du pouvoir de juger par ceux qui les ont désigné. L'arbitrage repose sur un fondement contractuel, cette différence posée, l'arbitrage va offrir une véritable solution judiciaire qui est donnée au litige et non pas une simple médiation, le jugement intervenu qualifié de sentence aura une force analogue à celle d'une décision du tribunal de commerce, cet arbitrage est une voie qui est très prisé par les acteurs du droit commercial des affaires. Il un a une raison de droit à cela : le contentieux commercial n'a que rarement un caractère d'ordre public du coup le recours à un arbitre y est licite. Ce sont seulement des litiges très particuliers. Il y a une raison pratique : le milieu des affaires sont très sensibles au avantages que présenterait l'arbitrage, article 1442 du code civil. § II / Le recours à l'arbitrage Le recours à la justice arbitrale a deux voies : Il vont pouvoir recourir à l'arbitrage une fois que le litige est né, article 2060 du code civil, ici, ils vont signer ce que l'on appelle un compromis d'arbitrage, le compromis est une convention 1447 du code de procédure civile. La situation est claire, un désaccord est survenu, encore faut il que l'accord se fasse sur la voie arbitrale. Le recours au compromis est assez rare en principe car des personnes en conflit auront du mal à s'accorder pour saisir un arbitre. La clause compromissoire : article 1442 du code de procédure civile, la convention par laquelle les parties d'un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitre les litiges pourraient naitre relativement à ce contrat. C'est par avance que l'arbitrage est choisi avant même qu'un litige ne survienne. Ce principe n'était utilisable qu'en matière commerciale et seulement depuis une loi du 31 décembre 1925. En effet, la clause compromissoire qui en principe est nulle, est exceptionnellement autorisé en matière commerciale alors que pour les litiges civils ou mixtes, la clause compromissoire est nulle en vertu de l'article 2061 du code civil. C'est là une spécificité du droit commercial des affaires, la clause compromissoire est réputée non écrite dans les contrats entre un commerçant et un non commerçant, la Cour de cassation permet même au commerçant de se prévaloir de cette nullité. Il se trouve que la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 a étendu le champ de ces clauses compromissoires, en posant que, sous réserve de dispositions législatives particulières, elle est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle. C'est une modification qui est importante car désormais elle permet à tous les professionnels, commerçants ou non commerçants, à toutes les sociétés et groupement de prévoir cette clause. Il s'agit d'une manifestation du rapprochement du droit civil professionnel et du droit commercial. Le droit commercial qui a exporté vers le droit civil une règle qui lui était propre, c'est une atténuation de l'originalité du droit des affaires. L'article 1443 du nouveau code de procédure civile exige aussi que la clause compromissoire soit stipulée par écrit. § III / La procédure d'arbitrage Bien qu'il s'agisse d'un arbitrage commerciale, la procédure va relever du livre 4 du code de procédure civile. La question clef est celle de la désignation des arbitres, elle est le fait du compromis ou de la clause compromissoire. Les parties peuvent se contenter d'indiquer leur mode de sélection, ils sont nominé de façon nominative ainsi rencontre-t-on souvent ce type de stipulation par exemple « tous les litiges auxquels la présente convention pourra donner lieu seront résolus par un tribunal arbitral composé de 2 arbitres, chaque partie désignant le sien. En cas de partage entre les arbitres, il en sera désigné un troisième «. Le déroulement de l'arbitrage donne lieu à de très nombreuses variantes puisque les parties vont jouir d'une grande liberté. Cette diversité se rend compte à propos de l'organisation même de l'arbitrage, en effet, les parties détermineront aussi les modalités de l'arbitrage et notamment la durée de celui-ci. Article 1456 du code de procédure civile : si la convention de prévoit pas de délai, cette mission dure 6 mois à compter du jour de leur acceptation. On a deux types de procédure : un arbitrage sur mesure ad hoc arbitrage institutionnel : prévoir la saisine d'une institution arbitrale il y en a un grand nombre, ex: la chambre arbitrale de Paris, la chambre de commerce internationale, l'association française d'arbitrage etc. On est alors soumis au règlement intérieur de cette instance Quel que soit l'option, quel est le pouvoir conféré aux arbitres, est-ce qu'ils vont juger en droit ou en amiable composition ? Dans le premier cas, le tribunal arbitrale se comportera comme le ferait un tribunal consulaire ou un tribunal civil, il déduira la solution du droit positif, en principe, les arbitres doivent respecter les règles de procédure qui s'imposent aux juges d'État, ils vont délibérer à la majorité, article 1470 du code de procédures civile. Dans le second cas, le tribunal est autorisé à prendre des liberté avec le droit positif et à s'inspirer de la simple équité et d'ailleurs il en a même le devoir. C'est là une solution en faveur chez les praticiens. Par conséquent, on aboutit à un jugement de Salomon où torts et griefs sont répartis entre chacun. Quand on va juger en amiable composition, cette amiable composition emporte renonciation à l'appel, on accepte le jugement qui sera rendu, article 1482 du code de procédure civile, cette amiable composition dispense de tout formalisme sauf le principe du contradictoire. Diversité au niveau de l'exécution de la sentence : la sentence doit être exécutée et en principe un appel peut être interjeté devant la Cour d'Appel, si la partie qui a succombé refuse de se plier aux injonctions qui lui sont faite et aux condamnation portées par la sentence, le vainqueur doit requérir l'exécution forcée de cette sentence. il va saisir le tribunal de grande instance et il sollicite une décision qui est baptisée ordonnance d'exequatur, article 1477 code de procédure civile, la sentence est alors exécutoire au même titre que si elle avait été rendue par un tribunal. Le vainqueur disposera en théorie de la force publique pour faire exécuter la décision qu'il a obtenu. Ce sont les points faibles de l'arbitrage. Il semblerait tout de même que la plupart des sentences soient exécutées spontanément, car l'arbitrage intervient souvent entre membres d'une même profession, et si une personne faisait des difficultés pour exécuter sa condamnation, elle serait marginalisée par les siens. § IV / L'arbitrage en droit international L'arbitrage présente un intérêt particulier dans les relations internationales, notamment dans les contrats conclus par les commerçants français avec les ressortissants des pays en développement. Car il va garantir ici l'égalité des cocontractants en soumettant leur litige à des arbitres d'une tierce nationalité, réputés plus indépendant que des magistrats qui seraient appointés par un État. La clause compromissoire stipulée dans les contrats internationaux s'accompagne presque toujours d'une clause qui va déterminer la loi applicable car la loi compétente n'est pas toujours la mieux adaptée au commerce international. En Droit français, l'arbitrage international est réglementé par un décret du 12 mai 1981 incorporé au nouveau code de procédure civile à l'article 1492. Il va favoriser la souplesse des procédures, assurer l'efficacité des sentences en luttant contre la prolifération des voix de recours abusives du moment que l'ordre public international est respecté. Avec le développement de l'arbitrage international, on assiste à la renaissance de la lex mercatoria, sorte de Droit naturel universel applicable à toutes les relations d'affaire. La connaissance de ces règles toutefois est difficile, car les sentences arbitrales ne sont pas publiées. D'ailleurs quand elles le sont, elles ne sont pas toujours motivées. § V / Bilan de la justice arbitrale Pour les professionnels du monde des affaires, la justice arbitrale va présenter de nombreux avantages : la faculté de choisir les juges et donc de désigner les spécialistes, la confidentialité de la procédure et la possibilité de pouvoir juger en équité, le caractère bon marché (présente un meilleur rapport « qualité/prix « toutefois les juges arbitres sont rarement bénévoles). Autre avantage : celui de la rapidité, de fait lorsque le litige est compliqué la justice arbitrale va prendre son temps, finalement de prorogations en prorogations on atteint des durées qui peuvent avoisiner celle de la justice consulaire. En outre, le refus d'exécution spontanée peut également être une cause de rallongement, la partie perdante cherchant à repousser l'échéance en invoquant la nullité de la sentence ou de la clause compromissoire. Malgré ses mérites, l'organisation judiciaire du commerce ne paraît plus répondre aux nécessités actuelles. Il est regrettable que le contentieux des affaires relève aussi des tribunaux administratifs, des conseils de prud'hommes... Cette répartition n'est pas très logique. Il faut reconnaître que la CHCE joue encore une rôle très effacé en Droit des affaires, sauf en ce qui concerne le maintien de la libre concurrence où elle est très sollicitée. Section III - Les sources professionnelles C'est le droit spontané. On va distinguer diverses formes d'usages. I / Les usages internes § I / Définition L'usage est une pratique professionnelle généralisée, c'est une succession longue, multipliée, publique de faits similaires qui se produisent entre commerçants à l'occasion de leurs négociations. Qui dit usage dit habitude et profession : la pratique est créatrice de règles, les usages sont donc des comportements professionnels constants, notoires et anciens et ils vont constituer une source importante de droit des affaires non seulement ils ont été historiquement à l'origine du droit des affaires. Non seulement ils ont été historiquement à l'origine du Droit commercial, mais ce sont de plus eux qui permettent l'adaptation du Droit des affaires à l'évolution de l'économie. Ex : dans le secteur des métaux, la défectuosité emporte seulement le remplacement de la pièce et ceci à l'exclusion de toute autre réparation. Les relations habituelles entre les membres d'une même profession donnent naissance à un ordre juridique spontané. On va distinguer les usages des cocontractants, c'est-à-dire la pratique qui a été suivie lors des marchés précédents, des usages locaux comme ceux d'une place commerciale, et des usages encore propres à une profession (Petites Affiches, 19 janvier 1999, n°13, p. 15 et suivantes). Et enfin on peut dégager des usages généraux qui vont être partagé par toute la communauté marchande et ces usages généraux viennent combler le silence des parties à une convention, par exemple en matière commerciale les prix sont toujours énoncé hors taxe. A ce dernier stade une question apparaît alors, car l'usage général se distingue alors assez mal de la coutume. En droit civil la coutume est entendue comme un usage juridiquement obligatoire car il est le résultat d'une application prolongée par les sujets de droit, la différence entre coutume et usage général tient dans la force particulière conférée à la coutume. La coutume elle s'impose aux principes. Alors il y aurait, d'une part des usages conventionnels qui auraient un caractère supplétif qui s'appliquerait à défaut d'une volonté contraire des parties, article 1160 du code civil au terme duquel « on doit suppléer dans les contrats les clauses qui y sont d'usage, quoi qu'elles n'y soient pas expressément exprimées «. Il y aurait d'autre part des usages de droit qui constitueraient une application au droit des affaires de la coutume et à la différence des précédents usages conventionnels ils auraient un caractère impératif. On peut soutenir que le droit commercial ne connait pas de véritable coutume il connait seulement des usages généraux et il y en a essentiellement trois. La présomption de la solidarité entre débiteurs commerçants. Cet usage a été consacré par la Cour de cassation dans un arrêt de 1920. Dans l'arrêt en question, le juge avait dit que, attendu que l'article 1202 du Code civil (la solidarité ne se présume pas) était sans application, les tribunaux de commerce sont conduits à considérer que la solidarité entre débiteurs se justifie par l'intérêt commun des créanciers et des débiteurs. Cette présomption ne concerne que la solidarité passive, ce qui signifie que la solidarité active reste sous l'emprise de l'article 1202 du Code civil. La "solidarité" est le rapport juridique obligatoire qui lie entre eux, deux ou plusieurs créanciers (solidarité active) à deux ou plusieurs débiteurs (solidarité passive) ayant pour effet, dans le premier cas, de donner à chacun des créanciers le droit d'exiger le paiement entre ses mains et sans la présence des autres, de la totalité de la créance et, dans le second cas, de permettre à chacun des créanciers d'exiger de n'importe lequel des débiteurs solidaires qu'il se libère de la totalité de la dette entre ses mains. Article 1197 du code civil. Articles 220 et 1200 du code civil Cet usage ne va s'appliquer qu'aux seuls actes de commerce. La présomption de solidarité n'est en outre que supplétive de volonté, elle va donc laisser place à une solution contraire qui aurait été voulue et affirmée par les parties. Par exemple tel groupe d'acheteurs va prendre soin de stipuler qu'ils ne seront pas solidaires entre eux. L'anatocisme du compte bancaire : c'est la capitalisation des intérêts à chaque arrêté de compte. Ici, la capitalisation des intérêts a lieu à chaque arrêté de compte. Article 1154 du Code civil dit comment sont capitalisés ces intérêts. Cet article subordonne à une convention expresse de cette capitalisation et limite les intérêts pour une année civile. Lorsqu'une telle convention existe, les intérêts d'une année donnée peuvent eux-mêmes produire des intérêts. En matière commerciale depuis un arrêt de 1950, l'anatocisme est de rigueur dès lors qu'un compte courant existe entre les parties, il n'y a pas de convention particulière. La période minimum n'est plus de un an comme en droit civil mais de trois mois, ces intérêts vont venir grossir le capital qui à leur tour vont grossir des intérêts tous les trois mois -> c'est la différence de la capitalisation des intérêts en droit civil et droit commercial. Elle va s'en remettre au fonctionnement du compte courant, si coutume il y a elle est tout simplement née ici des exigences de la technique comptable. L'absence de formalisme de la mise en demeure. Le débiteur n'est en principe responsable de son retard à exécuter les contrats qu'après mise en demeure que le créancier lui aura adressé. En Droit civil, cette mise en demeure suppose une sommation d'huissier, c'est-à-dire un acte solennel, article 1139 du code civil. Mais dans les relations commerciales, l'usage est de se contenter d'un rappel même formaliste du moment qu'il est dépourvu d'équivoque. Tous ces avantages sont facultatifs. Les parties dans leurs conventions ont toujours la possibilité de choisir une solution différente. § II / La preuve Seuls les usages locaux ou propres à une profession nous intéressent ici. En effet, les usages généraux sont eux supposés connus de tous les acteurs de la vie des affaires. On peut être tenté d'assimiler un usage conventionnel à une loi supplétive. Il y a toutefois une différence du point de vue de la preuve. En effet, en cas de litige, le plaideur qui se prévaut d'une loi supplétive n'a pas à en prouver la teneur. Au contraire, il devra prouver l'existence et le contenu de l'usage. Il y a donc lieu ici de s'adresser aux instances professionnelles. Il peut s'agir pour ces instances des chambres de commerce et de l'industrie ou des chambres syndicales, qui délivrent des documents appelés parères, c'est-à-dire des attestations écrites relatives à l'existence, au contenu et à la portée de l'usage considéré. Plusieurs initiatives ont été créées pour faciliter la preuve. Des initiatives parapubliques et des initiatives para-privées. Par exemple, pour les initiatives parapubliques la preuve dans les grands tribunaux de commerce et notamment au tribunal de commerce de Paris, un bureau de dépôt des usages professionnels, auprès duquel les instances des professions sont invitées à déposer les usages, règles, règlements, us et coutumes qui leurs sont propres. Il y a également des initiatives privées, tel que par exemple la rédaction des usages sous forme de code, de contrat type ou de conditions générales. § III / L'autorité des usages internes Face à la loi, les usages vont avoir une portée plus réduite car ils ne peuvent pas déroger à une loi impérative. En revanche lorsque la loi contient une règle facultative qui a été insérée dans le simple but de suppléer à la volonté des parties, l'usage va alors développer toute son énergie, il va primer sur une disposition supplétive. Entre les contractants l'usage fait autorité sauf clause contraire ou sauf une pratique antérieure contraire. La force de l'usage suppose l'appartenance des protagonistes à la communauté qui observe cette pratique. L'usage local ou propre à une profession ne vaut que tant que les intéressés opèrent sur la place considérée. Exemples : l'usage du commerce des grains et des produits du sol ne sera pas opposable à l'industriel en alimentation du bétail (cass, 9 octobre 1956). Les conditions de vente de la chambre syndicale des métaux ne peuvent pas être appliquées à un artisan étranger à ce secteur (c. appel de Paris, 30 juin 1954). Toutefois, l'usage peut s'appliquer si le cocontractant l'a explicitement ou implicitement accepté, il faudra tout de même être en mesure de le prouver. Cette solution est exportable dans la sphère des usages internationaux. On a différents usages ou différentes coutumes commerciaux. On doit d'abord regarder leur place par rapport à la loi, ensuite on va regarde dans quelle mesure ils peuvent être écarté. La place par rapport à la volonté du législateur : tout d'abord il n'existe aucun usage commercial qui n'ai une autorité suffisante pour aller à l'encontre d'une disposition impérative commerciale, les règles d'ordre public ne peuvent pas tolérer que subsiste des usages contraires mais certains usages commerciaux peuvent écarter une règle de droit civil impérative et ce sont ces usages que l'on a l'habitude de dénommer usages de droit ou usage contra legem. Certains auteurs leur réserve le nom de coutumes dans le but de faire ressortir leur autorité particulièrement grande, elles ont la même valeur que l'usage commercial. Article 1154 du code civil. Dans cette hiérarchie d'usages, on va retrouver les usages commerciaux que l'on appelle les usages de fait ou les usages conventionnels, ceux qui vont tirer leur autorité d'une convention. Les usages ont la valeur d'une convention implicite des parties, ils peuvent eux-mêmes se sous-diviser en avoir deux effets : d'abord ils peuvent conduire à écarter une loi supplétive civile ou commerciale. Parmi ces usages, on peut citer la coutume suivant laquelle un débiteur peut être mis en demeure par une simple lettre recommandée, la solidarité est présumée. Les règles du droit civil écartées par ces usages commerciaux sont les règles supplétives. Le deuxième groupe, parmi ces usages de fait ou conventionnels on trouve des usages qui n'écartent aucune loi civile ou commerciale même supplétive, ces usages se bornent à compléter la loi civile ou commerciale. Ex : certains usages en matière de vente commerciale. La force juridique va aussi dépendre de la volonté des parties. Tous ces usages commerciaux, même de Droit, peuvent être écartés par la volonté des parties, mais la question se complique du fait que beaucoup d'usages ne s'appliquent qu'entre commerçants et n'ont pas d'autorité à l'égard des simples particuliers. La position des tribunaux est nuancée : si les deux ont la qualité de commerçants, le silence équivaut à une adoption d'usage. La partie qui est seule commerçante ne peut imposer à l'autre un usage purement commercial qui lui serait défavorable. Dans cette hypothèse, une acceptation exprès est nécessaire pour que l'usage s'applique. II/ Les usages internationaux § I / Illustrations Les opérateurs du commerce international ont très tôt perçu la nécessité d'harmoniser les règles applicables aux échanges internationaux. Les marchands vont uniformiser tous ces usages de caractère privé. La substitution est particulièrement sensible dans trois secteurs : banque, transport et vente maritime. Dans le secteur de la banque, tous les utilisateurs de crédits documentaires (technique selon laquelle la réalisation du crédit saura supporté par la présentation du vendeur de documents constatant la bonne exécution du marché) ont dès 1933 codifié les usages communs, ce qui a donné naissance à un « Code de règles et usances relatives au crédit documentaire «. Dans le secteur des transports, notamment les transports maritime, tous les opérateurs qui interviennent ont depuis très longtemps élaboré des formules types de contrats dans le cadre de conférence. Dans le domaine de la vente maritime, on a élaboré sous l'égide de la chambre de commerce international un dictionnaire des termes commerciaux internationaux. Le répertoire indique les obligations respectives de l'acheteur et du vendeur. On mesure bien le gain réalisé par les intéressés et plutôt que de dessiner le régime juridique de leur contrat précisément, ils vont porter l'une ou l'autre formule sans risque de malentendus avec des variantes qui ont reçu des définitions universelles. § II / La "lex mercatoria" Sont visés ici l'ensemble des usages et des principes suivis par les acteurs du Droit commercial international (Thèse de Filali Osman : « Principes généraux de la lex mercatoria «). Cet ensemble est au-delà des droits nationaux, certains auteurs disent même « ailleurs «, raison pour laquelle on parle de Droit anational. Il figure en quelque sorte un Droit transnational. La lex mercatoria a deux origines : conventionnelle et arbitrale : Usages et principes le constituant ont d'abord une origine conventionnelle puisque la lex mercatoria rassemble les acquis de la pratique contractuelle : les clauses conventionnelles, les montages juridiques, les types d'accords nouveaux etc... et tout cela va être élevé au rang d'institutions coutumières par leur application. Arbitrale parce que les arbitres internationaux alimentent cette lex mercatoria. Par référence répété à certains comportements. Les sentences arbitrales favorisent l'éclosion de tels principes. Il en va ainsi d'une nécessaire adaptation du contrat si les conditions de son environnement venaient à changer, on voit apparaître la possibilité d'introduire des clauses d'imprévisions. On peut en effet introduire des clauses permettant une modification du contrat en cas d'aléas. Déjà au Moyen-âge, les règles étaient imaginées par la pratique bien avant d'être consacrées. Il y a donc un retour aux sources.Voir fascicule Petites Affiches, 27 novembre 2003, « Les pratiques juridiques, source du Droit des affaires «. PREMIÈRE PARTIE : LES PERSONNES PRIVÉES Le Droit commercial est le Droit privé du commerce. Il est donc normal que les personnes privées y occupent une place prépondérante. Durant longtemps, il s'est agit presque exclusivement de personnes physiques. Les choses ont évidemment changées, l'économie moderne exigeant de plus en plus de capitaux qu'une personne physique seule ne peut pas mener à bien. Le commerce et l'industrie sont de plus en plus menés par des groupements, plus spécialement par des sociétés. Toutefois, on ne va pas s'appesantir sur le Droit des sociétés. Compte tenu de l'osmose qui existe en pratique entre les situations des commerçants personnes physiques d'un côté et celles des dirigeants de société de l'autre, la législation est très commune. Petites Affiches, 13 septembre 1999, n° 182, « L'autonomie de l'entreprise : enjeu et conditions «, p. 4 et suivantes. CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS REQUISES POUR DEVENIR COMMERÇANT Il faut partir des articles 8 et 1123 du Code civil permettant à toute personne de contracter si on ne lui a pas interdit. Article 8 : « tout français jouira des droits civils «, Article 1123 : « toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclaré incapable par la loi «. La capacité est la règle. Cela signifie que toute personne qui sera parvenue à l'âge de la majorité est automatiquement apte à jouir de tous ses droits et à exécuter les actes de la vie civile. Au contraire, des conditions particulières seront requises pour devenir commerçant. En France, l'accès à la profession de commerçant est le siège d'une liberté publique fondamentale : la liberté du commerce et de l'industrie. Le Droit des affaires est dominé par ce principe qui a été proclamé au début de la Révolution par les décrets des 2 et 17 mars 1791 (décrets d'Allarde). Ces décrets ont été repris notamment par une loi du 27 décembre 1973, la Loi Royer. La liberté et la volonté d'entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Ce principe est une des bases de notre système juridique commercial. En effet, non seulement la liberté du commerce et de l'industrie est un principe législatif, mais c'est également un PGD. Le CC lui a reconnu valeur constitutionnelle comme étant l'une des libertés garantie par la DDHC. L'accès au commerce ne suppose pas d'autorisation administrative. Il n'y a ni sélection ni numerus clausus. C'est le principe de la libre concurrence qui va éliminer les faibles. Il en résulte que l'acquisition de la qualité de commerçant ne devrait notamment faire l'objet d'aucune restriction. C'est d'ailleurs ce que semble indiquer l'article 1er du Code de commerce, et dans son article 121-1 qui dispose que sont commerçants ceux qui exercent des activités de commerce et qui en font leur profession habituelle. Cette condition est nécessaire mais non suffisante. En effet, la profession de commerçant exige la capacité. De plus, on a tendance à écarter de cette profession les personnes dont l'honnêteté est douteuse. Section 1 Conditions tenant à la personne Deux grandes idées président à cette condition : il s'agit tantôt de protéger la personne, tantôt de sauvegarder l'intérêt général en écartant des personnes qui ne paraissent pas être tout à fait à leur place dans la profession. Les professions commerciales sont plus risquées que les activités civiles. Il est donc normal que n'importe qui ne puisse pas faire le commerce. Logiquement, la capacité requise pour faire le commerce aurait du être renforcée par rapport au Droit commun. Mais le risque si on avait fait cela est qu'en se montrant trop sévère, on aurait privé les jeunes du droit de devenir commerçant. Finalement, notre Droit va adopter une position libérale, adoptée par une loi du 5 juillet 1974 en fixant l'âge de la majorité à 18 ans. Toute personne âgée de 18 ans accomplis peut donc devenir commerçant article 488 alinéa 1er du code de commerce. Vont se trouver exclues des professions commerciales un certain nombre de personnes : les mineurs, les majeurs incapables, et parfois les femmes mariées. §1 : Conditions tendant à protéger la personne qui veut entreprendre le commerce : la capacité A) Les mineurs 1) Les mineurs non émancipés Les mineurs non émancipés ne peuvent pas devenir commerçant, ni même faire occasionnellement des actes de commerce article L 121-2 du Code de commerce. La solution a paru justifiée car les intéressés apparaissent trop jeunes pour bien mesurer les risques encourus, et de toute manière ils se trouvent jusqu'à 16 ans en état de scolarité obligatoire. Aucune autorisation ou procédé détourné ne permet de lever cette incapacité. Il s'agit en effet là d'une incapacité de jouissance et non pas d'une incapacité d'exercice. Cela signifie que le mineur n'a pas le droit de faire le commerce et que son représentant légal ne pourra pas non plus le faire en son nom. Concrètement, le mineur ne sera donc pas soumis à la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il ne peut pas non plus être associé dans des sociétés en nom collectif, car tous les associés sont nécessairement des commerçants. Ce serait précisément une cause de dissolution de la société telle que visée par la Loi de 1966. Si le mineur hérite d'un fonds de commerce, il ne peut pas l'exploiter lui-même, ni par le biais d'un salarié. La conclusion d'une convention d'indivision n'est pas non plus une solution adéquate, car la nomination d'un mandataire n'empêche pas les autres indivisaires, en tant que mandants, d'être commerçants. Le mineur héritier pourra soit mettre le fonds reçu en location-gérance, soit l'apporter dans une société autre qu'en nom collectif. Rien ne s'oppose en effet à ce qu'un mineur soit associé dans une société commerciale, dans la mesure où cela n'entraîne pas pour lui l'attribution de la qualité de commerçant. La sanction de l'incapacité qui atteint le mineur est double : Le mineur ne peut pas acquérir la qualité de commerçant. Ce faisant, il ne peut faire l'objet ni d'un redressement judiciaire, ni être appelé devant les juridictions commerciales. Les actes de commerce, même isolés, qui auraient été conclus par un mineur sont nuls article 1308 Code civil. Cette nullité a toutefois un caractère relatif : elle ne peut être invoquée que par le mineur devenu majeur ou par son représentant légal, mais pas par le cocontractant. Cette nullité n'est pas encourue de plein droit, mais elle suppose que l'acte a été défavorable au mineur. Si cette interprétation est bien la bonne, ceci réduirait considérablement le domaine de la nullité car les actes équilibrés qui sont les plus nombreux demeureraient quant à eux valables. 2) Les mineurs émancipés L'émancipation, qui est possible à partir de 16 ans, ne donne pas non plus le droit de devenir commerçant article 477 alinéa 1 Code civil, repris à l'article 121 Code de commerce. Cette décision est justifiée, car en général le mineur, même âgé de 16 ans, n'a pas la maturité nécessaire pour être commerçant. Puisque l'émancipation est accordée par le juge, on aurait pu penser que celui-ci pourrait autoriser le mineur à devenir commerçant. Il n'en est rien. Mais on se demande si le mineur émancipé est valable de faire valablement des actes de commerce occasionnels. La question est encore discutée. Toutefois, il semble que la réponse serait positive puisque le mineur émancipé jouit d'une entière capacité. Cette conséquence est tout de même dangereuse car le mineur émancipé pourrait se ruiner par des opérations occasionnelles. B) Les majeurs incapables Le code de commerce ne contient aucune disposition les concernant. C'est dommage car il peut arriver qu'un commerçant déjà établi soit atteint d'un trouble mental. Il faut alors transposer le régime du mineur, tout en gardant en tête qu'il existe différents régimes d'incapacité pour le majeur (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice). Lorsque l'incapacité atteint un commerçant, celui-ci doit cesser son activité. Son fonds de commerce devra donc être vendu ou mis en location-gérance, et son représentant doit demander qu'il soit radié du registre de commerce. C) Les femmes mariées Pendant longtemps, on rapprochait les incapables de la femme mariée. En effet, celle-ci ne pouvait faire le commerce qu'avec l'autorisation de son mari. De plus celui-ci pouvait s'opposer à l'exercice par sa femme d'une profession séparée. 1) Les règles communes à tous les commerçants mariés Depuis la loi du 13 juillet 1965, chaque conjointe est en effet libre d'exercer le commerce, et ceci sans avoir besoin de l'accord de l'autre, mais le mariage doit être porté à la connaissance des tiers et ensuite entraîne des conséquences en ce qui concerne les pouvoirs de gestion des époux. a) L'obligation de porter la situation à la connaissance des tiers Il faut publier le mariage du commerçant. Doit être mentionnée la date du mariage, et des précisions relatives au régime matrimonial des époux. A l'heure actuelle, seule subsiste la clause d'administration conjointe prévue par l'article 1503 du Code civil. Les époux administrent conjointement la communauté et les actes d'administration et de disposition des biens communs sont faits sous la signature conjointe des deux époux et emportent solidarité des deux époux. Il faut aussi publier les vicissitudes pouvant atteindre le mariage ou affecter le régime matrimonial (divorce, séparation de corps, demande de séparation judiciaire de biens). Depuis un décret du 10 avril 1995, le nom du conjoint ne doit figurer au registre du commerce que si un régime de communauté des biens a été adopté. Le nom du conjoint simplement séparé de biens n'a donc plus à y être mentionné. C'est une innovation contestable dans la mesure où le conjoint même séparé de biens peut être amené à conclure des actes ayant conséquences sur le commerce de son époux. La sanction du défaut de publicité serait l'inopposabilité par le commerçant des actes ou des jugements non publiés. Toutefois, les actes non publiés peuvent être invoqués par le conjoint non commerçant. b) Les conséquences en ce qui concerne les pouvoirs de gestion des époux L'époux commerçant va bénéficier de l'autonomie professionnelle de principe qui est édictée par l'article 223 du code civil. Cette règle est applicable à tous les époux, quel que soit leur régime matrimonial. Elle est pleinement efficace si les époux sont mariés sous un régime de séparation de biens. Cela signifie que chacun d'eux gère, engage et dispose librement de ses biens personnels. C'est ce régime qui va être le plus adopté chez les commerçants. Il en ira différemment dans les régimes de communauté de biens. Ce régime subit une réforme importante par la loi du 23 décembre 1985. Désormais, mari et femme ont des pouvoirs strictement égaux sur la communauté, et chacun engage par ses dettes l'ensemble des biens communs, à l'exclusion cependant des revenus professionnels de l'autre époux. Pour autant, les choses n'ont pas été simplifiées. La loi en effet va permettre de distinguer selon qu'il s'agit d'acte courants ou d'actes rares. Il faut aussi envisager la crise de ménage qui va ouvrir la voie à des modifications judiciaires de pouvoir. Concernant les actes courants : En principe, chaque époux a le pouvoir de passer seul tous les actes d'administration et de disposition des biens communs. Est établi ici un système de gestion concurrente. Mais il existe une règle dérogatoire consignée à l'article 1421 alinéa 2 du Code civil : l'époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d'accomplir des actes d'administration et de disposition nécessaire à celle-ci. C'est la consécration d'une autonomie professionnelle pour chaque époux. Il convient donc de distinguer selon l'objet des actes d'administration ou de dispositions de la communauté. Ceux qui ne sont pas nécessaires à l'exercice de la profession peuvent être faits par les deux époux. Au contraire, ceux qui s'insèrent dans le cadre de cette activité professionnelle sont exclusivement réservés au conjoint dont c'est le métier. Par exemple, des opérations comme la vente d'un fonds de commerce, le renouvellement de matériel, la vente de marchandises etc... En pratique toutefois, les choses risquent d'être beaucoup plus délicates, car plusieurs règles juridiques vont concourir à valider l'acte passé indûment par le conjoint non professionnel. On pense tout d'abord à l'article 222 du Code civil qui dispose que si l'un des époux se présente seul pour faire un acte d'administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu'il détient individuellement, il est alors réputé à l'égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire seul cet acte. Ce texte permettrait donc de valider des ventes de marchandises réalisées par le conjoint non commerçant si celui-ci avait été en mesure de les livrer. On peut évoquer aussi à certains actes qui, faits par un conjoint sur les biens communs, se trouveront validés par la théorie de l'apparence. c) Les actes mettant en péril les biens de la communauté Il y a trois séries de texte prévoyant des régimes particuliers pour des actes dangereux pour l'ensemble du ménage. Première situation : Les actes soumis à la cogestion. La liste de ces actes est dressée par les articles 1422, 1424 et 1425 du code civil. D'après l'article 1424, les époux ne peuvent pas l'un sans l'autre aliéner ou grever de droits réels les immeubles, les fonds de commerce et d'exploitation dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent sans leur conjoint percevoir les capitaux provenant de telles opérations. On constate ici que le commerçant qui exploite un fonds commun, ce qui est le cas de tous les fonds créés pendant le mariage, celui-ci ne peut seul ni le céder, ni le nantir. Par contre, il peut le donner en location-gérance. Il peut également céder différents éléments du fonds de commerce du moment que cette cession d'éléments séparés ne peut pas être qualifiée du fonds lui-même (3ème civ, 18 décembre 2002). Deuxième situation : le régime des apports de biens communs en société. Chaque époux a normalement le pouvoir de disposer des biens communs autres que ceux qui sont soumis à cogestion, et en particulier il peut utiliser seul de l'argent commun pour réaliser telle ou telle acquisition de son choix. Pourtant, cette règle reçoit une exception : lorsqu'un époux souhaite employer des biens communs pour faire un apport à une société ou pour acquérir des parts sociales, il faut connaître la disposition de l'article 1832 du Code civil qui prévoit que l'apport ou l'achat ne peut à peine de nullité être réalisé sans que l'autre conjoint en ait été dûment informé. En effet, cet avertissement est destiné à lui permettre la possibilité de revendiquer la remise à son nom de la moitié des parts sociales communes. Troisième situation : le régime des emprunts et cautionnements. Ce sont des actes éminemment dangereux. La loi de 1985 a donc voulu que de tels engagements, qui seraient souscrits par un seul conjoint, ne nuisent gravement à l'ensemble des biens du ménage. Le principe qui va être retenu ici sera celui de l'article 1415 du Code civil : chaque époux peut librement emprunter ou se porter caution, mais il n'engage alors que ses biens propres et ses revenus, à l'exclusion des acquêts communs. Cet article ajoute que l'autre conjoint peut consentir expressément à l'emprunt ou au cautionnement, mais dans ce cas il n'engage pas ses biens propres. Autrement dit, ses biens propres sont écartés du gage du créancier. Trois situations peuvent se présenter : Un seul conjoint se porte caution et n'engage que ses biens propres et ses revenus. Le fonds commun ne peut alors par être saisi par le créancier en cas de défaillance de l'emprunteur. Les deux conjoints se portent coemprunteurs solidaires. Ici, tous les biens du ménage sont alors engagés. Un conjoint emprunte et l'autre l'y autorise. Dans ce cas, l'étendue du gage du prêteur est controversée. En effet, les articles 1414 et 1415 Code civil. paraissent contradictoires. D'après le premier texte, le conjoint qui ne fait que consentir à l'emprunt de l'autre n'engage pas ses revenus professionnels, alors qu'au regard du second texte, seuls les biens propres du conjoint non emprunteur seraient écartés des gages du créancier. Une réponse ministérielle confirme que les gains et salaires de celui qui n'a fait que consentir à l'emprunt seraient également engagés. Dans le doute, il paraît infiniment probable que les prêteurs qui exigent le concours des deux conjoints choisiront la formule du coemprunt. En conclusion, le commerçant qui veut recourir au crédit devra obtenir que son conjoint accepte de se porter coemprunteur, faute de quoi il ne trouvera pas de prêteur. Au total, le régime de communauté légale de biens qui ressort de la loi de 1985 ne semble pas très adapté aux exigences du commerce, au moins pour trois raisons : d'une part, l'engagement des acquêts communs par les dettes des deux époux met l'ensemble des dettes de ménage à la merci d'une cession de paiement de l'un des conjoints. D'autre part, les règles de cogestion subordonnent l'action du conjoint commerçant au bon vouloir de l'autre, ce qui n'est pas conforme à la liberté professionnelle qui est par ailleurs proclamée, notamment par l'article 423 du Code civil. Enfin, cette cogestion a engendré un formalisme très contraignant dont la lourdeur s'accommode avec le rythme de la vie des affaires. d) Modifications en cas de crise de ménage Le juge va pouvoir intervenir et modifier l'étendue des pouvoirs des époux sur leurs biens respectifs. On va distinguer 4 situations : Premier cas : Article 220-2 Code civil : le président du TGI peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts de la famille. Mais certaines de ces mesures peuvent concerner l'activité commerciale de l'un des conjoints. Notamment, le juge peut intervenir pour autoriser un époux à exploiter le fonds de commerce qui aura été délaissée par l'autre (TGI de Chambéry, 16 mars 1967). Deuxième cas : Article 217 du code civil qui permet à un époux de demander au juge l'autorisation de passer seul un acte pour lequel le consentement de l'autre est requis. Ce texte a été utilisé notamment pour obtenir l'autorisation de vendre seul un fonds de commerce commun que le conjoint commerçant ne voulait plus exploiter (Grenoble, 7 novembre 1972). Troisième cas : la séparation judiciaire de biens qui peut être demandée au regard de l'article 1443 du Code civil en cas de mise en péril des intérêts d'un conjoint par la conduite de l'autre. Quatrième cas : Il existe aussi des dispositions de transfert de pouvoir d'un conjoint vers l'autre articles 1419, 1426 et 1429 du code civil 2) Les règles particulières pour les époux exploitant ensembles le même fonds de commerce Cette situation est très fréquente, surtout dans le domaine du détail, et a donné lieu à une très importante jurisprudence. Actuellement, le conjoint du commerçant peut choisir entre plusieurs statuts dont celui qui lui paraît le mieux adapté à sa situation. C'est la Loi du 10 juillet 1982 qui a posé les termes actuels de ce choix. Celui-ci sera rendu obligatoire par la loi du 2 août 2005. Quatre possibilités sont offertes aux conjoints : le salariat, la société entre époux, la collaboration formelle et la collaboration informelle. a) Le conjoint salarié Le contrat de travail entre époux est licite. Le salarié est le subordonné de son conjoint alors que les époux sont en principe égaux dans le ménage. La loi de 1982 l'a expressément reconnu dans l'article L 724 du Code du travail. Le droit du travail est applicable au conjoint du chef d'entreprise et est réputé exercer son activité sous l'autorité de son époux dès lors qu'il exerce une activité professionnelle habituelle, éventuellement à temps partiel, donnant lieu à une rémunération au moins égale au SMIC. Avantages de cette solution : le conjoint salarié bénéficie de tous les droits sociaux du salarié, c'est-à-dire de la sécurité sociale du régime général, pour lui-même et pour les enfants communs, d'une retraite personnelle, et des indemnités de chômage en cas de licenciement. Fiscalement, les salaires et cotisations versés pour le conjoint salariés sont dans la limite du SMIC déductibles des bénéfices de l'entreprise. Les salaires de cet époux sont réintégrés dans les revenus de la famille lorsqu'il va s'agir d'établir l'impôt sur le revenu. En cas de mésentente dans le couple ou de réduction de l'activité de l'entreprise, la situation du conjoint salarié est celle de n'importe quel salarié licencié pour cause économique ou pour raison personnelle. Cette situation, bien qu'avantageuse, est fort coûteuse en raison de salaire à verser au conjoint. Aussi le choix d'un tel statut est-il minoritaire. b) Le conjoint associé Les sociétés entre époux sont tout à fait possibles. Les derniers obstacles ont été levés par la loi du 23 décembre 1985 sur les régimes matrimoniaux. Les époux peuvent désormais être associés dans toutes sortes de sociétés commerciales article 1832-1 Code civil. En cas d'apports de biens communs, chacun peut se voir reconnaître la qualité d'associés, et ceci pour la moitié des parts, tout au moins s'il ne s'agit pas d'une société anonyme. Cette répartition peut s'opérer soit quand le premier époux manifeste son intention d'entrer dans la société, soit par la suite, et ceci à tout moment, jusqu'à la dissolution de la communauté (en principe : le mariage). Les autres associés peuvent éventuellement s'opposer à l'entrée dans la société du second conjoint si une clause d'agrément a été prévue pour cette hypothèse. Le conjoint qui est déjà associé ne sera pas partie prenante à la procédure d'agrément qui concerne exclusivement les autres associés article 183-2 Code civil Dans le cas des SARL, la Loi de 1982 a prévu des dispositions dérogatoires permettant au conjoint de l'associé qui a fait apport d'un fonds de commerce d'être lui aussi associé en apportant seulement son activité dans l'exploitation de ce fonds. A ce moment-là, le conjoint est titulaire de parts sociales d'industrie, ce qui signifie qu'elles ne sont pas comptées dans le capital social. Il va bénéficier d'un régime de protection sociale. En principe, il est personnellement affilié au régime des travailleurs indépendants. La première critique à faire à ce statut, c'est que le mécanisme de revendication de la moitié des parts sociales peut paraître inutile. Cette situation va d'ailleurs être très peu utilisée. Cela présente ici des dangers loin d'être négligeables en cas de mésentente entre les époux. La deuxième critique que l'on peut faire, c'est que dans le cas d'une EURL, personne ne sait si l'agrément devant être donné par l'associé unique doit être donné ou refusé. La pratique a donc pris l'habitude de faire renoncer le second conjoint à la moitié des parts communes, et ceci dès l'entrée du premier dans la société. La cour de cassation va admettre la validité de cette renonciation. Il est tout à fait dommageable ici que la part d'industrie ne puisse exister qu'en cas d'apport de fonds de commerce et pas en cas d'apport en numéraire. On pourrait encore ajouter que le législateur n'a pas envisagé l'éventualité de la séparation des époux. c) Le conjoint collaborateur Le collaborateur est la personne qui travaille dans une entreprise commerciale ou artisanale et ceci de manière subordonnée et sans rémunération. Seuls les conjoints et les concubins peuvent se retrouver dans cette situation. Le législateur accordera au conjoint collaborateur un véritable statut professionnel. Il exige toutefois qu'il exerce son activité dans l'exploitation de son époux sans être rémunéré. Ce statut se subdivise en collaboration formelle et collaboration informelle. Collaboration formelle : Le statut de collaborateur était dans un premier temps réservé aux personnes qui n'exerçaient aucune autre activité professionnelles. Par un décret du 10 avril 1995, il a été étendu à l'époux exerçant une activité salariée extérieure au commerce et à temps partiel (au moins égal à la moitié de la durée légale du travail). Ce statut est subordonné à une mention (et pas immatriculation, car celle-ci ferait présumer la qualité de commerçant) au registre du commerce et des sociétés. Du coup, le conjoint collaborateur bénéficiera de trois séries de droits consignés à l'article L 121-4-IV et à l'article R 121-5 du Code de commerce. Le conjoint collaborateur va devenir électeur et éligible aux chambres de commerce et aux tribunaux consulaires comme les commerçants article L 713-1 Code de commerce. Il a également un mandat légal lui permettant d'accomplir tous les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise article L 121-6 du Code de commerce. Cet article ne couvre pas les actes de disposition. Ce mandat va durer jusqu'à la dissolution du mariage, ou bien jusqu'à la séparation de biens ou de corps. Il peut également prendre fin par déclaration faite devant notaire, le conjoint présent ou dûment appelé, et il y aura publication au registre du commerce. Le conjoint collaborateur bénéficiera d'une protection sociale, qui va varier selon les cotisations qui sont versées par le chef d'entreprise. Il est également licite d'avoir recours à une collaboration informelle, appelée collaboration hors statut. C'est d'ailleurs la seule forme de collaboration qui est permise au concubin. C'est aussi la forme de loin la plus fréquente de collaboration conjugale. Le mandat légal mis en place dans la collaboration formelle vient doubler les présomptions de mandat qui existent dans le droit matrimonial. En outre, l'attrait de la capacité électorale aux diverses chambres d'industries et aux tribunaux consulaire reste assez faible. La collaboration officielle, comme hors statut, posera problème concernant l'indemnisation lorsque la collaboration prend fin. La jurisprudence va trouver des solutions trouvées dans diverses branches du Droit, et par exemple ira trouver des solutions qui concernent normalement les sociétés créées de fait. On pourra solliciter également le droit commun et on recourra alors à l'enrichissement sans cause. Le législateur de son côté tentera de mettre en place deux palliatifs supplémentaires : en cas de divorce, l'indemnisation du conjoint collaborateur s'effectue par le biais d'une prestation compensatoire. En cas de décès de l'exploitant par ailleurs, la loi a reconnu le droit du conjoint collaborateur à une compensation pécuniaire. On peut se demander si cette innovation législative ne rend pas caduque l'enrichissement sans cause, tout au moins en ce qui concerne le conjoint survivant. En effet, le sort des collaborateurs non mariés n'est pas réglé par la loi. La société créée de fait conserve aussi un intérêt car elle permet une participation aux fruits de l'entreprise plus importante que le salaire prévu par la loi. 3) Les conséquences du travail en commun a) Le risque d'être reconnu coexploitant. Les créanciers peuvent rechercher la coexistence judiciaire de la coexploitation du fonds par les deux époux. Il convient d'attirer l'attention sur le fait que la coexploitation n'est pas forcément exclue par l'existence d'une qualification officielle du travail professionnel du conjoint. Ni l'existence d'un contrat de travail ni la mention expresse ne peuvent empêcher les tiers de faire reconnaître par les tribunaux que le prétendu salarié exerçait des actes de commerce à titre professionnel et pour son propre compte en dépit de l'existence d'un contrat de travail même s'il y a eu mention exprès du statut de collaboration au registre du commerce. En revanche, en présence d'une société entre époux, la responsabilité personnelle des conjoints ne pourrait pas être engagée à moins qu'il ne s'agisse d'une société fictive ou alors que les conditions envisagées par le loi sur le redressement judiciaire ne soient pas remplies. b) L'exclusion de l'autonomie de gestion sur les biens communs à usage professionnel Dans le cas d'une exploitation en commun, on ne fait pas application de l'article 1421 alinéa 2 du Code civil. Dans la mesure où elle peut viser des conjoints hors statut sans aucune publicité qu'elle participe au commerce de l'autre, comment les tiers peuvent-il savoir si les biens sont soumis à un régime de pouvoir exclusif ou de pouvoir concurrent ? Le risque est de voir les règles légales de répartition des pouvoir entre époux déborder par risque pour les tiers. La jurisprudence a admis que la théorie du mandat apparent était valable pour valider un acte passé par une collaboratrice inscrite au registre du commerce et des sociétés, mais bien au-delà de ses pouvoirs. Il s'agissait en fait d'ajouter une activité nouvelle au fonds, ce qui excédait la notion d'actes d'administration. c) Le renforcement de la cogestion L'article 2 de la Loi du 10 juillet 1982, dispose que, l'artisan ou le commerçant dont le conjoint travaille dans l'entreprise ne peut sans le consentement exprès de son conjoint aliéner ou grever son fonds de commerce ou les éléments dépendant de la communauté et nécessaires à l'entreprise. Il ne peut pas non plus donner seul en location-gérance ce fonds de commerce ou le fonds artisanal article 1830 du code civil. Cela veut donc dire ici que dans l'hypothèse du travail en commun des époux, il est impossible au commerçant de nantir tout seul le fonds de commerce, mais même le matériel de l'exploitation. Le commerçant ne pourra acheter seul ce matériel si cet achat se fait au moyen d'un crédit nécessitant cautionnement. La loi de 1982 ne limite pas cette extension de la cogestion au cas où le conjoint dans l'entreprise a un statut précis. Elle concerne donc aussi les collaborateurs hors statut. d) L'attribution préférentielle Il s'agit de la situation dans laquelle décède le commerçant, le conjoint survivant ayant alors la possibilité de demander l'attribution préférentielle du fonds de commerce, et ceci en vertu de l'article 832 du Code civil. Cette faculté n'est ouverte qu'au conjoint copropriétaire, et suppose une juste indemnisation des copartageants. Une règle commune aux trois statuts a été introduite par la loi du 2 août 2005 en faveur des PME et visant à donner au juge le pouvoir de régler les situations personnelles difficiles. Le concubin du commerçant ne se voit reconnaître aucune place, spécialement lors de la rupture du concubinage. Celui qui a participé à l'exploitation du fonds de commerce de son concubin ne peut se prévaloir d'aucun droit à ce titre. C'est le même cas pour le pacsé. § 2 : Conditions tendant à protéger l'intérêt général Parfois, la loi interdit l'exercice du commerce à des individus malhonnêtes. Mais à côté de ces restrictions, il y en a d'autres de nature objective, comme celles qui atteignent les étrangers. A ) Les interdictions se fondant sur un défaut d'honorabilité Le jeu de la libre concurrence ne suffit pas à éliminer certains commerçants malhonnêtes contre lesquels le public doit être protégé. Il existe de nombreuses dispositions interdisant certaines professions jugées dangereuses pour le public à des personnes dont l'honnêteté n'est pas parfaite (banquier, assureur, débitant de boisson...). On trouve des mesures qui sont d'inspirations disparates : a) La loi du 30 août 1947 Elle a été réformée par une ordonnance du 6 mai 2005, et porte assainissement des professions commerciales et industrielles. Ce texte interdit l'exercice du commerce à certaines personnes. Par exemple, les personnes ayant été condamnées à une peine supérieure ou égale à trois mois d'emprisonnement sans sursis et pour des infractions en relation avec les affaires article L 128-1 du Code de commerce. Il s'agira de vol, d'escroquerie etc... Autrement dit, des infractions à la législation économique. L'interdiction est en principe une peine accessoire, c'est-à-dire s'ajoutant à une condamnation principale. Elle est perpétuelle, sauf si le tribunal en décide autrement. Toutefois, elle ne peut pas être inférieure à cinq ans, en principe elle est de 10 ans, et l'intéressé doit cesser l'activité interdite dans un délai de trois mois à compter de la condamnation définitive article L 128-2 Code de commerce. Cette interdiction peut être relevée soit au moment où le juge va prononcer la condamnation principale, soit par la suite. Cette faculté a considérablement assoupli le système. Elle est prévue actuellement à l'article 132-21 du Code pénal. Le juge peut donc écarter l'interdiction lorsqu'il pense que l'exercice de l'activité commerciale ne présente pas de menace pour le public, ce qui peut contribuer à la réinsertion du condamné. Les délits en matière d'affaires sont souvent des délits d'habitude, et il convient donc d'écarter du commerce de tels individus afin que le public n'en soit plus victime. Cette interdiction s'apparente d'ailleurs plus à une mesure de sûreté qu'à une peine. On trouve aussi comme délits source de cette interdiction les infractions aux moeurs (drogue, proxénétisme, et même l'avortement). Toutefois, ne sont pas concernées les discriminations raciales et sexistes. Ces interdictions sont plus discutables lorsqu'elles s'attachent à une condamnation pour une infraction sans rapport avec les affaires. (En effet, Yves Guyon relève qu'à une époque où la pornographie est reine, l'auteur d'un outrage public à la pudeur peut être un excellent commerçant, et en lui interdisant cette profession on complique sa réinsertion.) b) L'article 186 de la Loi du 25 janvier 1985 Il a été codifié à l'article L 625-2 du Code de commerce. Il prévoit que la personne frappée d'une faillite personnelle se voit interdite de poursuivre l'exercice du commerce. Il s'agira ici du commerçant ou du dirigeant de société qui, au cours d'un redressement judiciaire, commet des actes gravement contraires aux usages du commerce. Ou encore, ce sera celui qui recourra à des moyens ruineux pour trouver des fonds. Cette personne ne pourra alors plus être commerçant ni diriger de société. Dans certains cas, il existe un diminutif de la faillite. L'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale est alors prévue par la loi du 25 janvier 1985, interdiction codifiée à l'article L 653-8 du Code de commerce. Ces interdictions vont également être levées en cas d'extinction du passif. Le tribunal pourra aussi relever le débiteur s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif. Plus discutable en revanche, l'interdiction frappant les auteurs d'une fraude fiscale article 1750 du Code général des impôts. Cette sanction peut de plus être prononcée à titre conservatoire (avant toute condamnation). Elle sera prise soit par le juge d'instruction (et non plus par l'administration) à titre provisoire pour la durée des poursuites. Elle peut être prise par la juridiction de jugement pour une durée de trois aux au maximum. L'exercice du commerce au mépris de l'interdiction n'empêche pas d'acquérir la qualité de commerçant et les actes conclu demeurent valables encore que la jurisprudence ne soit pas fixée. Simplement, le contrevenant s'expose à des sanctions correctionnelles, notamment prévues par la loi du 30 août 1947. La sanction en question sera de 2 ans d'emprisonnement et d'une peine allant jusqu'à un million d'euros, ainsi qu'une confiscation du fonds ou des marchandises. Toutefois, le condamné peut devenir commerçant de fait en s'abritant derrière un homme de paille. L'interdiction ne s'y oppose alors pas. Mais il peut se voir exposer une procédure de redressement judiciaire. Le commerçant de fait en outre ne peut pas se prévaloir des règles commerciales qui pourraient lui être favorables. La complexité existant dans ce domaine est particulièrement regrettable, et le législateur devrait en simplifier les causes, ou en tout cas en unifier le régime, et de même il pourrait préciser si ces mesures constituent de peines ou de simples mesures de sûreté. B) Les restrictions objectives De multiples considérations vont faire écarter certaines personnes des activités commerciales alors qu'elles sont parfaitement honorables ; Les incompatibilités Traditionnellement, le commerce est considéré comme inconciliable avec l'exercice d'autres activités. Notamment, le commerce est incompatible avec la fonction publique ou des collectivités territoriales, y compris les magistrats et les militaires. Il est radicalement interdit d'avoir une activité commerciale lorsqu'on a la qualité de fonctionnaire arrêt de la chambre commerciale, 4 octobre 1994. La qualité d'officier ministériel est également inconciliable avec les fonctions commerçantes. Toutefois, l'activité de certains de ces officiers ministériels comporte l'exercice d'actes de commerce, actes qui vont devenir civils par application de la théorie de l'accessoire. En effet, les notaires par exemple peuvent être des intermédiaires dans les négociations relatives à la vente d'immeubles ou de fonds de commerce. Ne peuvent pas non plus être commerçants les membres des professions libérales. Enfin, certaines professions commerciales vont être interdites aux parlementaires. Par exemple, ils ne peuvent être dirigeants de sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, ni de sociétés ayant une activité financière. De façon générale, l'incompatibilité n'exclue pas la possibilité de se trouver associé dans une société commerciale, ni la possibilité d'exercer des fonctions de surveillance ou d'administration dans ces sociétés, à condition toutefois qu'il ne s'agisse pas d'une société fictive destinée à masquer l'activité commerciale d'une personne à qui elle est interdite. Le fondement de ces incompatibilités est difficile à établir. Elles sont sensées garantir l'indépendance et la dignité des professions concernées. Toutefois, ces motifs ne semblent pas très convaincants, car on pourrait tout aussi bien dire que le commerce assure l'indépendance en procurant des revenus à celui qui le pratique, et donc son exercice dans des conditions normales n'a rien de contraire à la dignité. En réalité, les incompatibilités paraissent s'expliquer par un motif de conscience professionnelle. D'une manière générale, le commerce est une profession suffisamment absorbante pour être exercé seule. De plus, le commerçant est animé principalement par la volonté de réaliser des bénéfices alors que le fonctionnaire doit être inspiré par l'intérêt général. Les membres de la profession libérale quant à eux doivent être animés par la volonté de rendre un service pas uniquement pécuniaire. Il s'agit essentiellement de sanctions qui seront disciplinaires. Parfois même, elles seront complétées par des sanctions pénales article 432-13 et suivants du Code pénal par exemple lorsqu'un fonctionnaire s'est ingéré dans un commerce incompatible avec ses fonctions. Du point de vue du Droit commercial, l'existence d'une incompatibilité n'empêche pas celui qui fait des actes de commerce d'être considéré comme un commerçant de fait, et donc de se voir appliquer des sanctions du Droit commercial. C'est d'ailleurs ce qui explique qu'un notaire puisse être traduit devant un tribunal de commerce et mis en redressement judiciaire lorsqu'il a effectué des opérations prohibées par son statut professionnel. De plus, l'exercice du commerce est également une cause de faillite personnelle en cas de cessation des paiements. C'est-à-dire ici qu'il y aura interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale ou artisanale. Il ne semble pas que les actes qui ont été accomplis de façon irrégulière soient pour autant nuls. En effet, ces actes ne sont pas pour autant nuls, ils demeureraient valables, l'incompatibilité entraînant des sanctions disciplinaires. Pourtant, on trouvera quelques décisions ayant émis l'opinion inverse, notamment dans la chambre des requêtes le 30 juillet 1945, où il a été jugé que le caractère illicite de ces actes justifiait un refus d'exécution, même de la part du contrevenant. Les commerçants étrangers Il existe une restriction atteignant les étrangers. Ils ne sont en effet pas toujours autorisés à exercer le commerce. On s'apercevra même que lorsqu'ils sont autorisés, ils ne bénéficient pas des mêmes droits que les commerçants français. a) L'accès des étrangers à la profession de commerçant En des temps anciens, la liberté du commerce et de l'industrie visait tant les étrangers que les Français. Mais eu égard à l'immigration, des mesures restrictives seront pris, et depuis un décret-loi du 17 juin 1938, les étrangers ne peuvent pas exercer le commerce en France, sauf dans des cas limitativement énumérés, et à conditions de remplir certaines formalités article L 122-1 du code de commerce. Cette restriction serait motivée par le désir de protéger d'une part les commerçants français contre la concurrence étrangère, et d'autre part pour protéger les créanciers français contre la faible valeur des biens saisissables détenus en France par les étrangers dont l'établissement principal est établi à l'étranger. On peut se demander si ces arguments sont réellement convaincants. L'incapacité atteignant les étrangers se concilient mal avec le développement des relations internationales. Il faut évoquer le traité de Rome qui établit la liberté d'établissement des ressortissants de la communauté européenne dans tous les pays qui composent cette Union Européenne. Cette liberté est effective depuis le 31 décembre 1969. Cela signifie que les restrictions concernant l'établissement des commerçants étrangers en France sont inopposables aux ressortissants de l'UE qui doivent bénéficier d'un traitement identique à celui des nationaux CJCE, 21 juin 1974, Affaire Reyners. Pour les étrangers non ressortissants de la communauté européenne, le principe est alors la condition de réciprocité, c'est-à-dire que peuvent faire le commerce en France les ressortissants d'un pays qui permettent aux Français d'être commerçant sur son territoire article 11 du code civil. Ceci est repris dans le décret-loi de 1938 et cela résulte de conventions internationales bilatérales ou multilatérales. Mais cette condition de réciprocité ne suffit pas, car certains métiers sont interdits aux étrangers. D'autre part, des formalités particulières leur seront imposées. Les métiers interdits aux étrangers : Jusqu'à peu, ils ne pouvaient pas être agents de change. Ils ne peuvent pas exercer les professions boursières. Ils ne peuvent pas non plus être débitants de boissons, transporteurs routiers, concessionnaires de services publics, pharmaciens, ou exercer le gardiennage. Ces restrictions sont régulièrement dénoncées, notamment dans le rapport Armand Reuef, et elles sont très nombreuses. Par exemple, certains métiers nécessiteront une justification d'avoir réglé les impôts et les cotisations de sécurité sociale, d'autres imposeront une carte d'identité, d'autres nécessiteront certaines autorisations etc... D'autres professions sont ouvertes aux étrangers, mais à certaines conditions. Par exemple pour travailler dans les banques étrangères ou les compagnies d'assurances étrangères. L'étranger qui souhaite exercer le commerce doit obtenir une autorisation préalable. Celle-ci sera délivrée par le préfet du département dans lequel l'intéressé envisage d'exercer pour la première fois son activité. Cette exigence a été substituée par une ordonnance du 25 mars 2004 à l'obtention d'une carte d'identité de commerçant étranger. Cette carte d'identité était également exigée de dirigeants étrangers de sociétés commerciales de Droit français, et de directeurs de succursales françaises de sociétés étrangères. S'agissant de l'autorisation préalable : L'autorisation préalable sera accordée selon les mêmes schémas que cette carte d'identité : il faut d'abord que l'étranger séjourne régulièrement en France, et donc qu'il soit titulaire d'une carte de séjour. Cette condition préalable est d'ailleurs la plus difficile à remplir. Il faut ensuite que la demande fasse l'objet d'une appréciation favorable de la part du préfet. L'autorisation est accordée si l'étranger demandeur prouve que dans son État d'origine les Français peuvent devenir commerçant. C'est une preuve assez difficile à rapporter. Cette appréciation reposera sur des critères relatifs au demandeur (on regardera quelle est sa compétence, s'il a une expérience professionnelle dans l'activité qu'il réclame, s'il a un bon degré d'assimilation, s'il a une bonne moralité). On se basera aussi sur des critères économiques locaux. L'autorisation est délivrée pour un type précis de commerce et dans une localité déterminée. La chambre de commerce d'ailleurs va pouvoir être appelée à donner son avis sur le projet, et également à fixer un pourcentage maximum du nombre d'étrangers autorisés à devenir commerçants. Le refus éventuel de cette autorisation doit être motivé, en application d'une loi du 11 juillet 1979. En outre, ce refus peut faire l'objet d'un recours devant les juridictions administratives en cas d'erreur manifeste d'appréciation. Cette autorisation doit être préalable à l'exercice du commerce, et le fait de pratiquer le commerce sans avoir obtenu l'autorisation est un délit puni d'une amende pouvant aller jusqu'à 3750 euros, ou encore d'un emprisonnement de 6 mois. En cas de récidive, les peines sont portées au double. En outre, le tribunal pourra ordonner la fermeture de l'établissement. Les actes qui auraient été effectués par le commerçant en situation irrégulière encourraient une nullité absolue. Cette procédure ne doit pas aller au-delà de deux mois, et en cas d'urgence il est possible d'obtenir tout de suite l'autorisation permettant d'assurer la continuité de l'activité commerciale. Il existe toutefois des régimes dérogatoires, et la première dérogation est que les ressortissants de certains pays vont pouvoir obtenir plus facilement l'autorisation de commercer. En outre, d'autres étrangers en seront complètement dispensés. En effet, la France a passé des conventions aux termes desquelles l'autorisation de commerçants étrangers ne peut être refusée que pour des raisons d'ordre public ou pour des raisons prévues par la convention. Il s'agit des pays d'Afrique noire, les EAU et la Suisse. Quand les motifs de refus ont été prévus par la convention, ils peuvent être tirés de la situation économique de certains pays. D'autres pays sont dispensés de l'obligation d'obtenir l'autorisation. Ce sont tout d'abord les ressortissants de l'UE. Mais c'est aussi le cas des Endorans, des Monégasques et des Algériens. En outre, depuis le 17 juillet 1984, tous les titulaires d'un titre de résident sont exempts de cette obligation. Ce titre de résident peut être délivré à l'issue d'un premier séjour régulier de 3 ans, et son obtention est de Droit pour certaines catégories de personnes. Cette carte est valable 10 ans et renouvelée de plein Droit. Dans tous les cas où l'autorisation demeure nécessaire, l'exercice du commerce par un étranger qui est dépourvu est doublement sanctionné, à la fois pénalement et civilement par la nullité des actes qui auront été irrégulièrement accomplis. b) Les restrictions aux droits du commerçant étranger Même lorsqu'il est admis à exercer le commerce, l'étranger n'a pas les mêmes droits qu'un commerçant français. En effet, il n'est ni électeur ni éligible aux chambres de commerce et aux tribunaux de commerce. Cette restriction, qui résulte du code électoral, s'applique même aux ressortissants de l'Union Européenne (UE). Autre limite, l'étranger ne peut pas non plus être titulaire d'un bail commercial en vertu du décret du 30 septembre 1953, en effet, le locataire doit être de nationalité française, en principe, les étrangers sont également privés du droit au renouvellement du bail. Cependant, un grand nombre de commerçants étrangers pourront y prétendre notamment ceux qui ont des enfants français ou s'ils ont combattu pour la France ou s'ils bénéficient d'une convention diplomatique d'assimilation aux nationaux. Enfin, il faut noter l'incidence d'éventuelles mesures restreignant la liberté des transferts de capitaux internationaux. Le commerçant étranger est soumis au contrôle des changes, il ne pourra pas toujours rapatrier les bénéfices réalisés dans le cadre de son activité commerciale. Section II - Conditions tenant à l'activité Deux observations : Première remarque, on s'interroge toujours pour savoir si le droit commercial est le droit des commerçant ou de l'activité commerciale, on sait à présent qu'une conception objective en fait le droit des actes de commerce et la loi va définir un certain nombre d'actes auxquels elle va donner un caractère commercial. Dans une conception subjective, on va faire du Droit commercial le Droit des commerçants. Les personnes reconnues comme ayant cette qualité sont donc soumises à un Droit particulier. A l'étranger, les deux conceptions sont admises, d'ailleurs, à l'état pur par certaines législations, notamment le code allemand de 1897 qui retient une conception presque purement subjective. Le droit commercial allemand régit les personnes inscrites au registre du commerce. A l'inverse, on peut citer le cas du code de commerce espagnol de 1885 qui, lui, retient une conception objective de la matière, en effet, il régit les opérations commerciales. En France, les origines historiques du droit commercial en faisait le droit des marchands jusqu'en 1789 mais à partir de là c'est l'abolition des corporations et ces nouvelles idées vont imposer un changement radical dans la conception, le droit commercial ne pouvait plus être l'apanage d'une classe particulière mais seulement une législation propre aux actes du commerce, conception plus objective. Néanmoins, au cours de la longue élaboration du code du commerce, des résistances ont entrainé des compromis de rédaction que l'on va retrouver dans le code de commerce qui va opter pour une position mitigée. Conception dualiste. Deuxième remarque, l'article L 121-1 du code de commerce commence par définir le commerçant, « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle «. Cette définition résulte de l'accomplissement d'actes de commerce, c'est en dernier ressort la liste de ces actes qui va délimiter le champs d'application du droit commercial. Le droit commercial est donc tiraillé par ces deux conceptions et la doctrine va également subir cette division. Une synthèse est peut être possible : le droit commercial n'a pas vocation à régir des actes isolés, c'est l'exercice d'un ensemble d'actes de nature commercial. La notion d'activité commerciale permet de réduire la fracture entre les deux conceptions et de les fondre dans un même concept de profession. Les auteurs plus jeunes sont d'avantages dans ce courant là. Si cette opinion permet de rendre compte assez fidèlement de l'ensemble du droit commercial, il ne faut pas oublier qu'il existe aussi des actes de commerce isolés attestant la surveillance de la conception objective. Parfois, certains actes isolés vont pouvoir être atteints par ce droit spécifique. Ce texte donne une définition très incomplète du commerçant parce que ce sont trois éléments et non pas seulement deux éléments qui caractérisent le commerçant et qui vont pouvoir l'opposer à un simple particulier : il faut l'accomplissement d'actes de commerce, de manière personnelle et indépendante et il faut qu'il les exerce à titre de profession habituelle. §1 : L'accomplissement d'actes de commerce A) Le principe En principe, pour être commerçant il faut accomplir des actes de commerces. Cette règle est énoncée par l'article 1er du code de commerce, on s'attendait à voir défini les actes de commerces dans l'article suivant, il a cependant fallu attendre presque la fin du code de commerce. On a une sorte d'énumération des principaux actes de commerce. Article L 110-1 du code du commerce. Il y a deux façon de lire cet article. Approche analytique de l'art. L. 110-1 C. com. On va retenir seulement les éléments les plus caractéristiques. L'acte de commerce le plus usuel est l'achat de marchandises en vue de les revendre. Il s'agit, en réalité, de deux contrats qui se succèdent, c'est à dire, un achat puis une vente mais qui, en réalité, vont former un acte unique car ils sont reliés par l'intention de réaliser des bénéfices. Cette différence entre le prix d'achat et le prix de revente devrait être justifié par le service que le commerçant apporte aux clients en assurant la distribution des produits. Un autre acte de commerce important : le cas des entreprises de manufacture, ce sont les activités industrielles c'est à dire, celles qui vont avoir pour objet la transformation de matière première. A cet égard, les activités minières qui sont des activités d'extraction sont assimilés à des entreprises industrielles et donc auront un caractère commercial. D'autres actes de commerce consistent en des prestations de service : il en va ainsi par exemple du courtage. Le courtage consiste à rapprocher deux personnes qui veulent contracter. C'est le cas des agents immobiliers, des courtiers d'assurances, ou encore le cas des agences matrimoniales, il peut également s'agir de la commission. Le commissionnaire est à différentier des courtiers et des mandataires. Le contrat de commission doit être accompli en entreprise pour être considéré comme un acte de commerce. A la différence du courtier en effet, le commissionnaire intervient dans la formation du contrat pour le compte du commettant qu'il représente. Il se distingue également du mandataire qui indique le nom du mandant pour le compte duquel il agit alors que vis à vis du cocontractant le commissionnaire agit en son nom propre et est personnellement engagé et il ne révèle pas généralement l'identité de son commettant. On constate qu'il y a également des activités financières et bancaires qui sont visés : voir l'article dans les alinéas 7 et 8. Les opérations de banque qui ont pour objet le commerce de l'argent constitue un acte de commerce ancien. Les actes de bourses ne sont ici pas visés mais la doctrine admet leur caractère commercial. Sont visés également tous les services de publicité ou même les services de caractère un peu plus matériels. Tous ces services n'ont pas pour autant une nature commerciale, les services, en général, prennent une part de plus en plus importante dans l'économie. Il existe des actes qui sont commerciaux mais à raison de leur seule forme : la lettre de change par exemple. La lettre de change, que l'on appelle une traite, est, en effet, un acte de commerce, un titre par lequel le tireur va donner à un débiteur, le tiré, un ordre de payer une somme d'argent à une troisième personne le bénéficiaire ou le porteur. Tous les engagements qui vont résulter de cette traite sont soumis au droit commercial même s'il résulte d'obligations civiles d'un non commerçant. Outre le fait que la compétence en cas de litige sera celle du tribunal de commerce, le régime d'exécution des lettres de change est particulièrement rigoureux, l'explication est d'ordre historique, la lettre de change est un instrument de paiement et de crédit qui était réservé aux seuls commerçants mais cette commercialité n'est pas très logique car ainsi on ne comprend pas pourquoi la lettre de change est toujours considérée comme un acte de commerce alors que le chèque va avoir une qualité civile ou commerciale en fonction de la personne qui l'utilise. On peut y trouver une autre raison : cette solution c'est imposée pour des raisons pratiques évidente car la lettre de change est un titre qui a vocation a circuler et qui va engager un certain nombre de personnes, il est donc plus simple de soumettre toutes ces personnes aux mêmes règles. Ex : c'est ainsi qu'un agriculteur qui est un simple particulier, qui va acquérir du matériel va pouvoir tirer une traite qui le rendra justiciable du tribunal de commerce. On peut rapprocher de ce cas celui des sociétés les plus classiques (SARL, SNC) qui sont commerciales à raison de leur seule forme donc indépendamment de leur activité. Article L 210-1 du code de commerce. En effet, l'inscription de ces personnes morales au registre du commerce et des sociétés leur confère la qualité de commerçant. Tous les actes relatifs à la création, au fonctionnement ou à la dissolution d'une société sont des actes de commerce, alors même que les personnes qui participent à ces actes n'ont pas la qualité de commerçants. Approche synthétique de l'art. L. 110-1 C. com. Les imperfections de l'énumération. La doctrine a proposé des critères qui sont autant de visions du droit commercial. a) Les imperfections de l'énumération casuelle Elles sont au nombre de trois : elle est décevante car elle regroupe sans ordre apparent des actes divers à tel point que l'on a pu comparer cet article à un « inventaire à la Prevert « car on y trouve des opérations isolés, d'autre liés et même des opérations qui vont supposer une organisation beaucoup plus lourde. Certains actes sont de nature commerciale, tantôt, ils auront une nature financière et tantôt ce sont des activités industrielles. La doctrine a proposé des critères qui sont autant de visions du droit commercial. Au fond c'est une énumération vieillie car il ne mentionne pas l'industrie mais les entreprises de manufacture, on nous parle de marchands, de négociants. C'est un texte incomplet : par exemple il énumère les transports par thème mais il ne fait pas d'allusion aux transports aériens. Le droit commercial est un droit d'exception donc qui ne devrait s'appliquer que dans des cas prévus par le législateur, il y a alors là quelque chose d'insatisfaisant. On reconnaît pourtant aujourd'hui que l'activité commerciale est multiforme et ne peut pas se limiter aux activités énumérées par l'article L 110-1. La difficulté va se rencontrer dans la multiplicité des services qui n'étant pas visés par cet article doivent avoir un caractère commercial. b) Les critères proposés par la doctrine Il faut rechercher un critère général de la commercialité. Il y a trois théories principales qui ont été avancées pour découvrir le critère de commercialité. La circulation des richesses : il a été imaginé à la fin du 19ème siècle par Thaller, il a écrit un traité élémentaire en 1931. Selon lui, un acte juridique serait un acte de commerce dès lors qu'il s'interpose entre un producteur et le consommateur. Est un acte de commerce toute opération intermédiaire entre le producteur et le consommateur du produit. Le principal avantage de ce critère est sa simplicité. Chez le producteur : le bien n'est pas encore dans le commerce, l'agriculteur qui vend sa récolte fait un acte civil. Ce critère exclu du droit commercial le terme de production. Sont également exclus tous les actes de consommation finale de ces biens. Mais entre les deux extrêmes le bien est passé entre plusieurs intermédiaires qui ont fait des actes de commerces. Mais ce critère tiré de la circulation présente des inconvénients : il est mal adapté car parfois il est trop large ainsi une association qui achète des marchandises pour les revendre au prix coutant à ses membres s'interpose bien dans la circulation de richesse mais elle n'est pourtant pas assimilé à un commerçant. Il peut être parfois trop étroit : les activités minières n'ont rien à voir avec la circulation de richesse car elles sont des productions pourtant ce sont des actes de commerce. Le secteur de l'industrie entre autres appartient au droit commercial alors que la notion de circulation y est secondaire par rapport à celle de la transformation des richesses. Le critère tiré de la circulation des richesse est discutable car au sens strict l'industrie est autre chose qu'une simple activité d'intermédiaire, on dénaturerait la nature de cette activité. L'article L 110-1 fait de l'industrie un acte de commerce alors même que l'industriel à titre principal est davantage créateur de richesses et seulement à titre accessoire un intermédiaire. Certains auteurs actuels défendent cette thèse qui insistent sur la notion de marché. Le critère fondé sur l'idée de circulation doit être écarté. Le critère de la spéculation : il a été avancé par les théoriciens Lyon-Caen et Renault. Pour eux l'acte de commerce est l'acte qui aurait été fait dans le but de réaliser des bénéfices en spéculant sur la transformation ou l'échange de produit. La recherche du gain suffit peut importe donc si l'activité est déficitaire, c'est ainsi, un commerçant peut vendre à perte pour éliminer un concurrent (ce qui est interdit), il sacrifie les bénéfices immédiats pour en réaliser de plus grands dans le futur, il fait alors un acte de commerce malgré la perte, ce critère traduit une bonne partie de la réalité. Un commerçant recherche le profit. Ce critère correspond à une économie de type capitaliste. L'acte gratuit n'appartient pas au droit commercial et cette absence d'intention spéculative va nous permettre d'exclure les activités désintéressée du droit commercial. La gratuité paraitrait alors anormale, l'acte gratuit est même illicite car il est contraire aux finalités des structures commerciales et des sanctions seraient encourues. L'exclusion de l'acte gratuit se rencontre aussi dans le droit des personnes morales, notre droit des société connait deux grande catégories : les sociétés et les associations. Pour ce qui est des sociétés, qui ont pour objet la réalisation et le partage des bénéfices ou d'une économie, et d'autre part les associations qui devraient agir dans les autres domaines, aussi bien culturels que sportifs ou religieux. En principe, les associations ne sont pas régies par le Droit commercial. Ce critère présente lui aussi des inconvénients : il est difficile à appliquer car en réalité il repose sur l'intention de réaliser des bénéfices et non pas sur la réalisation effective, le critère est parfois inexact car certains actes de commerces sont de simples procédés de paiement qui n'impliquent donc pas l'idée de réaliser un bénéfice. Réciproquement certains actes vont procurer des bénéfices et pour autant vont échapper au droit commercial. Le meilleur exemple est celui de la promotion immobilière qui, malgré sa vocation à faire des bénéfices, est exclue du droit des affaires. Il est injuste de laisser entendre que le commerce spécule sur la différence des cours. Comme dans les autres professions, le commerçant vit de son travail, il rend des services au sens économique du terme, on ne peut pas dire non plus que le commerce comporterait un esprit de risque qui répugnerait aux autres professions. A mieux y réfléchir, la notion de spéculation est peu opératoire car tout simplement ambiguë. Elle va englober une bonne partie des activités civiles, si on la limite à la recherche de gain sans travail elle méconnait l'activité d'entremise. Le professeur Escarra a proposé une autre théorie en 1952 : le critère de l'entreprise. Il part de l'idée que l'acte de commerce suppose une répétition, une organisation. En somme, le mot acte, au sens de l'article L110-1 du code du commerce ne désignerait pas un acte isolé mais une activité. Le commerce suppose un fond de commerce. Il faut une entreprise. Dans l'immense majorité des cas, l'émergence d'un acte de commerce repose sur une structure permettant la répétition d'opérations identiques qui caractérisent une activité professionnelle. Ce critère est réactivé et devient aujourd'hui quelque peu à la mode et a été mis en valeur par de nombreux auteurs. Ce critère n'est pas non plus tout à fait parfait car s'il est vrai que les entreprise vont former la plus grande part de la réalité commerciale, la notion même d'entreprise n'a pas de sens juridique, il n'y a pas de définition d'entreprise dans le code, c'est une notion insuffisamment précise, c'est une notion multivoque et qui dépend de la conception des différentes branches du droit. Ex : il n'a pas le même sens dans l'article 110-1 que en matière de droit de succession. L'entreprise n'a pas de patrimoine autonome elle est donc incluse dans celui du commerçant, il y a une confusion des deux patrimoines. Le critère de l'entreprise est beaucoup trop large pour désigner le seul droit commercial car au fond il peut tout aussi bien indiquer le droit du travail, une des composante de l'entreprise.. Il convient en définitive de noter qu'il existe beaucoup d'entreprises civiles qui échappent au Droit commercial, même si leur régime tente aujourd'hui de se rapprocher de plus en plus d'entreprises commerciales. Pris isolément, aucun critère ne semble satisfaisant mais tous contribuent à leur façon à expliquer ce qu'est l'acte de commerce, on peut par conséquent proposer la définition suivante : l'acte de commerce est l'acte qui réalise un entremise dans la circulation des richesses et effectué avec l'intention de réaliser un profit pécuniaire. Né de la pratique, pour la pratique, le droit commercial est rebelle à toute conception théorique. B) Les exceptions Dans deux cas des personnes deviennent commerçantes sans accomplir d'actes de commerce. Pour être véritablement exacte ces exceptions sont plus apparentes que véritables. Les associés d'une société en nom collectif ont toujours la qualité de commerçant L221-1 du code de commerce pourtant c'est bien la société elle même qui fait le code de commerce et non pas les associés. La société en nom collectif a une personnalité morale affaiblie, elle ne fait pas entièrement barrage devant les associés qui sont réputés agir personnellement. Certaines sociétés sont commerciales en raison de leur seule forme. Il s'agit de la société anonyme et de la société à responsabilité limitée. Articles 225-1 et 223-1 Code de commerce. Mais cette commercialité artificielle est incomplète. Le statut de ces sociétés n'est jamais entièrement calqué sur celui des sociétés commerciales. C'est ainsi que la jurisprudence va refuser d'appliquer le statut des baux commerciaux aux société dont l'objet est civil. C) Les conséquences du principe C'est l'accomplissement d'actes de commerces qui permet de savoir si une profession relève bien du droit commercial. Distinction du commerçant ou de l'industriel et de l'artisan Contrairement à cette distinction, l'artisanat ne constitue pas une sorte d'activité appelée à disparaître. L'artisanat regroupe plus de 300 métiers qui contribuent à l'amélioration de la qualité de la vie, soit par des productions personnalisées et de hautes qualités, soit par la fourniture de services indispensables. L'artisanat correspond au goût du consommateur pour tout ce qui n'est pas produit en série, et permet de maintenir des contacts humains. C'est également un domaine où l'installation des jeunes est plus propice que dans les grandes industries. L'artisanat représente en France environ 850 000 entreprises, soit plus de 2 millions et demi de personnes, soit 10% de la population active française. Toutefois, il faut nuancer car beaucoup d'entreprises sont à la fois artisanales et commerciales. Les entreprises artisanales sont immatriculées sur un registre spécial, le répertoire du métier organisé par une loi du 5 juillet 1996 et son décret d'application du 2 avril 1998. D'après l'article 19 de cette loi de 1996, doivent être immatriculées au répertoire des métiers les artisans exerçant une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparations et de prestations de service à l'exclusion de l'agriculture ou de la pêche. On constate une large coïncidence avec les activités commerciales. Il existe une large zone de concurrence entre artisanat et commercialité. L'article 1er du décret précise que l'immatriculation au répertoire des métiers ne dispense pas le cas échéant à l'immatriculation du commerce et des sociétés. En droit privé, cette distinction du commerçant et de l'artisan présente deux intérêts. D'une part, l'artisan relève des juridictions civiles et non des tribunaux de commerce sauf quand il est en état de cessation de paiement. L'artisan ne peut donner son fonds de commerce en nantissement pour garantir le remboursement des prêts qui lui sont octroyés. En revanche, d'autres différences ont disparu entre les artisans et les commerçants. Les artisans vont bénéficier du statut des baux commerciaux. En outre, depuis l'ancienne loi du 25 janvier 1985 sur le redressement judiciaire et la liquidation de biens, ils sont soumis à la procédure de redressement judiciaire dans les mêmes conditions et devant les mêmes juridictions que les commerçants personnes physiques. La dernière grande différence entre artisans et commerçants a été supprimée, ce qui autorise le redressement judiciaire des artisans individuels, ce qui jusque là était impossible. Des rapprochements se sont opérés en droit fiscal et en Droit social. Les choses sont en train de changer eu égard au contexte économique. Les artisans travaillant seuls ou avec l'aide d'une main d'oeuvre familiale bénéficient d'une décote particulière en matière de TVA. a) Définition de l'artisan Il existe deux définitions de l'artisan : l'une administrative, et l'autre jurisprudentielle. Définition administrative de l'artisan : On retient trois critères L'activité de l'entreprise. Appartiennent au secteur des métiers artisans les entreprises dans lesquelles s'exerce une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service. Toutefois, ce premier critère ne permet pas de distinguer l'artisan du commerçant. La dimension de l'entreprise. En principe, l'entreprise artisanale s'oppose à l'entreprise industrielle par sa petite dimension. Toutefois, afin de limiter ce qu'est une « petite dimension «, on a décidé que l'entreprise artisanale peut employer 10 salariés. Mais ne sont pas comptabilisés le chef d'entreprise, sa famille et ses associés, de même que les apprentis (dans la limite de 3) et les handicapés (dans la limite de 3). La limite peut être dépassée de moitié si le chef d'entreprise a la qualification de maître artisan. On voit donc que le critère de la dimension de l'entreprise n'est pas non plus très net. La qualification professionnelle. L'artisan est celui qui a reçu une formation, donc qui va présenter certaines garanties de compétences. Ce critère toutefois a été abandonné, car à côté des entreprises dirigées par un maître artisan, le répertoire fait place à des personnes sans qualification professionnelle. L'usurpation de ces qualificatifs va être sanctionnée sur le terrain pénal. Certains avantages seront obtenus par les titulaires de titres de commerçant, comme notamment des primes s'ils vont s'installer en milieu rural. Certaines professions ne pourront être exercées que par une personne qualifiée professionnellement. En effet, l'article 16 de la loi de 1996 fixe une liste limitative des activités qui vont nécessiter des qualifications particulières. L'immatriculation au répertoire des métiers n'a aucune signification juridique. L'intéressé peut très bien être aussi un commerçant. Définition jurisprudentielle : En principe, l'artisan n'est pas soumis aux règles du droit commercial. Il n'a pas l'obligation de s'inscrire au registre des commerces et sociétés. En outre, il échappe à la compétence des tribunaux consulaires. Ce sont les tribunaux qui détermineront si l'intéressé est artisan ou commerçant. La jurisprudence retient un certain nombre d'éléments pour caractériser la situation de l'artisan. La jurisprudence nous dit que l'artisan est un travailleur indépendant, ce qui va le différencier de l'ouvrier ou du salarié. La jurisprudence nous dit aussi que c'est un travailleur manuel. Cela va donc le distinguer des professions libérales dont le rôle est plus intellectuel. C'est également une façon de le distinguer des artistes. L'artisan fabrique en général de courtes séries, ce qui personnalise ses productions. La jurisprudence reste attachée au critère administratif. Elle exige en effet que l'artisan n'emploie que peu de salariés. Il faut en outre que l'artisan n'ait pas de stock important et n'utilise pas de nombreuses machines. L'artisan ne doit pas faire d'actes de commerce sans relation avec la prestation de service.Notamment, il ne doit pas revendre les objets en l'état, ou bien si d'aventure il le fait, cela ne doit représenter qu'une fraction minime de son chiffre d'affaire. Ces critères sont souvent combinés par la jurisprudence et sont très souvent combinés, ce qui explique les divergences. En outre, un artisan qui tire des traites sera mal vu par la jurisprudence et très souvent qualifié de commerçant. b) Statut de l'artisan Il résulte de ces considérations que l'intérêt de distinguer l'artisanat du commerce a considérablement faibli, car le régime juridique des artisans tend de plus en plus à ressembler à celui des commerçants. Le régime de la propriété commerciale leur est applicable. Ils auront aussi la possibilité de nantir leur fonds dans les mêmes conditions qu'un fonds de commerce. En outre, tout ce qui a été développé pour le conjoint du commerçant est applicable pour le conjoint de l'artisan. La question de savoir si un artisan est ou non un commerçant ne se pose plus que sur les modes de preuve admissibles, la compétence du tribunal de commerce, la durée de la prescription, l'application ou non de la solidarité de plein droit. Distinction du commerçant ou de l'industriel et de l'agriculteur L'agriculteur n'est pas un commerçant. La vente de sa récolte n'est pas précédée d'un achat car il vend ce qu'il produit. Peu importe la taille de son exploitation et les méthodes de production. En principe, l'agriculteur qui vend les produits de ses terres fait des actes civils par nature. Les agriculteurs sont très attachés à leur particularisme. Ils ont leur propre code, ils ont leur propre banque, ils ont un régime de protection sociale particulier, ils ont un régime fiscal particulier, ils peuvent former des groupements à statut particulier. L'agriculture est une activité de moins en moins attachée à la terre. C'est le cas notamment des cultures hors sol et des élevages industriels. En effet, un éleveur industriel va acheter des jeunes animaux et les aliments nécessaires à leur engraissement, puis les revendra une fois les animaux parvenus à l'âge adulte. Une loi du 30 décembre 1988, modifiée le 9 juillet 1999, codifiée dans le code rural aux articles L 311-1 et suivants, a donné une définition de l'agriculture ne faisant aucune référence au sol. Cette loi va élargir le domaine du Droit civil. En effet, elle va réputer avoir un caractère civil l'activité agricole de base (correspondant à la maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal). Cette définition couvre à la fois l'agriculture traditionnelle, l'horticulture, l'élevage industriel et les cultures hors sol. En effet, toutes ces différentes activités participent à un cycle biologique. Cela signifie que de toute évidence, le critère tiré de la proportion d'aliments achetés à l'extérieur doit disparaître. Avant 1988, si des achats de semences demeuraient accessoires à l'activité de culture, l'agriculteur restait soumis au Droit civil ; alors que si au contraire il achetait la totalité des animaux de son bétail, il était soumis au Droit commercial. Rien ne s'oppose en revanche à ce que la qualité de commerçant se déduise d'une activité non accessoire. Dans cette circonstance, on aurait un intéressé qui cumulerait la double qualité d'agriculteur et de commerçant, qui serait soumis à la double obligation d'être immatriculé au répertoire du commerce et des sociétés et d'un répertoire spécifique pour les agriculteurs. Si le critère de la proportion d'aliments acheté a disparu, en revanche, le critère de la durée a perduré. Du coup, si une certaine durée séparait l'achat de la revente, il y a un long laps de temps qui permet d'insérer dans cette période-là une activité agricole. Si au contraire l'achat était presque immédiatement suivi d'une revente, à ce moment l'acte était commercial. Une solution a prévalu à propos d'un pépiniériste. On s'est aperçu qu'un pépiniériste revendait des boutures dès lors qu'elles avaient pris racine. On l'a donc qualifié de commerçant (cass. Com. 5 février 1989). Autre exemple, celui qui va acheter du gibier pour le revendre une fois apte à la chasse aura un caractère commercial. Ont un caractère civil également les activités agricoles de prolongement. Il va s'agir à la fois des activités de transformation des produits agricoles. Ce peut être la vinification, les activités paratouristiques liées à l'agriculture etc... Evidemment, là aussi il y a matière à discussion. La loi du 30 décembre 1988, après avoir étendu le domaine des activités agricoles civiles, supprime le principal intérêt de la distinction des commerçants et agriculteurs. En effet, elle soumet les agriculteurs à la procédure de redressement judiciaire, bien que toutefois celle-ci relève ici du seul TGI article L 621-2 du code de commerce, articles 631-7 et 641-1. La loi a également prévu un registre de l'agriculture obligatoire article 311-2 du code rural assimilable au répertoire des métiers. Pour pallier le déclin de l'agriculture traditionnelle, la loi a tenté de donner une unité aux activités rurales, qu'elle va rattacher de façon tout à fait artificielle au droit civil. Mais c'est sans doute un combat d'arrière garde car il n'y a aucune raison pour laquelle le droit des affaires ne pourrait pas s'appliquer à la compagne. Distinction du commerçant et du membre d'une profession libérale Là encore, on va relever le même glissement vers la commercialité. Traditionnellement, ces activités ont un caractère civil. S'ils se font rémunérer, leur déontologie précise qu'ils agissent sans esprit de lucre. Ces professions ont en effet un service spécialisé. Les pharmaciens toutefois ont bel et bien la qualité de commerçant. Pourtant, cette qualification ne correspond pas toujours à la réalité. Il y a parfois cumul d'activités. Un auteur dramatique par exemple a une activité civile. Il peut devenir directeur d'un théâtre, et dès lors dirige une entreprise et fait un acte de commerce. Autre exemple, le chirurgien qui va exploiter une clinique deviendra commerçant. Beaucoup de professions libérales ont recours aux techniques du Droit commercial. Dans certaines professions, les services rendus ont un caractère à la fois intellectuel et matériel, ce qui ne facilite pas la qualification. Les activités d'enseignement restent toujours civiles, même si elles s'exercent dans une grande institution avec de nombreux personnels. La même solution a été adoptée pour les auto-écoles. Civ. 1ère, 7 novembre 2000 : Cet arrêt va admettre la licéité de la cession des clientèles civiles à l'occasion de la constitution ou de la cessation d'un fond libéral, à condition que la faculté de choix des clients soit sauvegardée. Distinction des activités commerciales et des activités immobilières Même difficulté pour les activités soit de l'achat d'un immeuble en vue de le revendre, ou à propos des activités des courtiers immobiliers. Jusqu'en 1967, ces contrats n'étaient pas des actes de commerce, et les marchands de biens n'étaient donc pas des commerçants. Cette solution était justifiée en faisant valoir que normalement l'immeuble n'est pas fait pour circuler. Cependant, dès lors que l'immeuble fait l'objet de spéculation (achat suivit de revente rapide), cet acte n'a pas de raison d'être soumis à un régime spécial, et notamment de permettre à ceux à qui il est interdit de faire le commerce de devenir marchand de bien. L'achat d'un immeuble en vue de le revendre est un acte de commerce lorsque la revente a lieu en l'état. Quelqu'un qui achète un terrain, fait construire un immeuble et le revend ne fait pas un acte de commerce. Cette solution s'applique aux entreprises de rénovation lourde. A la différence du promoteur, l'entrepreneur de construction est un commerçant car il dirige une entreprise de manufacture, activité visée au L110-1 du Code de commerce. En conclusion de cette étude sur l'acte de commerce, on constate que le droit commercial ne cesse d'étendre son domaine d'application. Un mouvement expansionniste a lieu vers des activités traditionnellement considérées comme civiles. § II : L'accomplissement d'actes de commerce de manière personnelle et indépendante Si on retient que celui qui accomplit des actes de commerce pour le compte d'autrui n'est pas un commerçant, n'ont pas la qualité de commerçant un certain nombre de personnes. N'ont pas la qualité de commerçant les salariés liés au commerçant par un contrat de travail. C'est vrai non seulement du vendeur, mais également du fondé de pouvoir qui en vertu d'une procuration accomplit des actes au nom de son patron. En effet, il faut s'en rapporter ici à la théorie de la représentation. Une fois le contrat conclu, le salarié s'efface. L'acte produit directement ses effets à l'égard du mandant, le commerçant. La même raison explique également pourquoi les dirigeants de société ne sont pas personnellement commerçants, même lorsque la société est commerciale. Cependant, dans un souci de moralisation, lorsque la société a cessé ses paiements et fait l'objet d'un redressement judiciaire, le dirigeant sera assimilé à un commerçant, car on ne veut pas qu'il échappe aux conséquences d'une ruine que ses fautes ont provoqué. Les voyageurs de commerce, les représentants et placiers (VRP) ne sont pas des commerçants. Le doute était possible car ces professionnels servent d'intermédiaire entre le commerçant et ses clients, en recherchant les commandes et même parfois en les prenant. On aurait donc pu voir en eux des courtiers. Mais c'est là pour des raisons d'ordre sociologiques que le législateur va assimiler les VRP à des salariés. Autre cas de figure, la personne est indépendante mais placée sous la subordination économique d'un cocontractant plus puissant qu'elle. Deux situations : Avec le développement des techniques d'intégrations, on a parfois l'intéressé qui n'a qu'un seul fournisseur (cas des concessionnaires, des pompistes etc...). La rupture ou le non renouvellement de la concession risque de les empêcher de continuer leurs activités. Au contraire, la situation inverse est celle où l'intéressé n'a qu'un seul client. Ne faudrait-il pas accorder un statut mixte de nature paracommerciale ? On a avancé l'idée qu'ils seraient considérés comme des commerçants à l'égard des tiers, mais salariés à l'égard du commerçant principal (art. 781-1 du code du travail). Le deuxième cas est celui du conjoint du commerçant. Toutes les situations de coexploitation et de collaboration posent problème. § III : L'accomplissement d'actes de commerce à titre de profession habituelle Un simple particulier va pouvoir accomplir occasionnellement des actes de commerce sans devenir commerçant art. L121-1 code du commerce : cette qualité ne lui est acquise que s'il le fait à titre habituel et professionnel. A) L'habitude C'est une notion familière aux juristes. Ceux-ci sont peut exigeants pour caractériser l'habitude, puisqu'on va rencontrer celle-ci en Droit civil lorsqu'il s'agit d'apprécier in concreto le comportement d'une personne. Du côté du Droit pénal, l'infraction d'habitude est constituée dès le deuxième comportement. La question de l'habitude n'a pas été tranchée par la cour de cassation, mais celle-ci va casser les décisions ayant retenu la qualité de commerçant pour les individus n'ayant effectué qu'un seul acte de commerce. L'habitude va se caractériser d'abord par un élément matériel. Cela suppose donc une répétition et une durée. Mais on ne peut pas fixer de manière abstraite et absolue le nombre d'actes nécessaires ni la cadence à laquelle ils doivent être accomplis. La question s'est posée à propos de la spéculation en bourse. La personne qui spécule à titre occasionnel n'a pas la qualité de commerçant, mais celle qui le fait fréquemment et qui en tire des revenus substantiels si. C'est ce qu'a décidé implicitement un arrêt de la chambre civile de la cour de cassation. Une personne avait donné beaucoup d'ordres de vente à son banquier, et la cour a jugé que la preuve de ces ordres pouvait être rapportée librement, comme il sied en Droit des affaires. La qualité de commerçant suppose aussi un élément intentionnel. Ne sera pas commerçant l'agriculteur qui doit acheter un complément à d'autres agriculteurs pour honorer son contrat de production. B) La profession Il n'est pas facile de définir la profession. C'est l'activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence. Le professionnel s'oppose ici à l'amateur. Il bénéficie aussi d'une certaine compétence et agit dans un but intéressé. Quelques indices supplémentaires existent comme l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, l'assujettissement à l'impôt etc... En réalité, l'activité véritable compte davantage que le cadre dans lequel elle s'exerce. Ainsi, la jurisprudence va considérer le spéculateur d'habitude comme un commerçant. C'est tout de même un professionnel en raison de la répétition des actes de spéculation. Il est beaucoup plus difficile de distinguer le statut pour une personne exerçant à la fois une profession civile et une profession commerciale. Trois situations : On peut envisager que la profession commerciale constitue la profession principale parce qu'elle procure les ressources nécessaires à l'existence. L'intéressé est alors commerçant, même s'il exerce à titre secondaire une profession civile. La profession commerciale est secondaire mais sans lien nécessaire avec la profession civile principale. L'intéressé est encore considéré comme commerçant. Cependant, il faut que les actes de commerce aient un caractère habituel et non professionnel. Tel serait le cas d'un conseiller juridique qui mettrait à disposition de sa clientèle des services ou du personnel intérimaire. Autre exemple, le professeur d'équitation qui devient commerçant s'il organise aussi l'hébergement de ses élèves. Il arrive que l'activité commerciale soit le complément nécessaire d'une profession civile. L'intéressé ne devient pas pour autant commerçant. C'est l'exemple du chirurgien dentiste qui achète des appareils dentaires et les revend à ses clients. Toutefois, l'ensemble de la profession ici reste civile. Il faudrait aller plus loin et préciser que dans cette hypothèse, il s'agit en réalité d'un acte civil par accessoire. Si l'activité commerciale en revanche devient plus importante que l'activité civile, l'activité devient commerçant. La loi sur la modernisation de l'agriculture du 9 juillet 1999 prévoit de favoriser la pluriactivité des agriculteurs. Dans cette hypothèse, le droit commercial s'appliquera à l'activité professionnelle commerçante, et le droit civil à l'activité professionnelle non commerçante. Il faut noter que la notion de profession est peut-être en passe de supplanter celle de commerçant. En effet, beaucoup de lois récentes reposent sur la distinction entre professionnel et non professionnel, et donc englobant les professions civiles et commerciales. La définition de commerçant prête à discussion. Deux règlements atténuent les difficultés de la qualification. Pour les sociétés, c'est le critère de commercialité en raison de la seule forme, ce qui est pour le coup un critère indiscutable. CHAPITRE II - LES CONSÉQUENCES DE LA QUALITÉ DE COMMERÇANT On pourrait se placer du point de vue du droit fiscal, de la protection sociale. Le Droit français répugne à imposer aux commerçants un statut particulier. Traditionnellement, les règles dérogatoires au Droit commun s'appliquent compte tenu de la nature de l'acte et non pas de la qualité de la personne. La révolution française avait voulu éviter la renaissance indirecte des corporations qu'elle venait tout juste de supprimer. Ce phénomène est double parce que d'une part les actes de commerce obéissent à un régime juridique original, et d'autre part le commerçant obéit à des règles particulières. Section I : Le régime juridique propre aux obligations commerciales C'est en quelque sorte le Droit commun commercial. En réalité, il est réduit à la portion congrue. Il s'agit d'une série de règles dérogeant aux principes du Droit civil. Pour la plupart, elles sont anciennes et ne sont pas toutes intégrées dans un texte législatif ou réglementaire. Il faut les justifier par les nécessités du commerce. Elles sont pragmatiques et pas toujours exemptes de contradiction. La première nécessité du commerce est la rapidité. Tout délai peut entraîner la perte d'un contrat, ce qui peut justifier une certaine simplification des preuves. Tout aussi essentielle est la confiance réciproque entre commerçants. Cette exigence de confiance peut avoir des résultats apparemment antinomiques. Ainsi, elle va justifier d'un côté l'allègement des preuves, puisqu'un commerçant sera plus facilement cru sur sa seule personne qu'un civil. Le formalisme sera donc allégé. D'un autre côté, l'exigence de confiance implique aussi que des documents, quand ils sont proposés, ne puissent pas être remis en cause. De même, la confiance des commerçants les uns envers les autres va fonder une sanction particulière à l'encontre de ceux qui ne respectent pas la parole donnée, d'où un régime d'exécution draconien. § I : Le régime des obligations entre commerçants Ce sont les règles qui gouvernent les actes de commerce. C'est une présentation étroite, car ce régime gouverne toutes les obligations commerciales, tant contractuelles qu'extracontractuelles. C'est aussi trop large, car certains aspects du droit commercial ne régissent que les actes de commerce accomplis par des commerçants. A) La conclusion de l'engagement commercial Elle est soumise à des conditions de fond et de forme. les conditions de fond Parmi les conditions habituellement requises, il en est deux qui méritent un examen particulier. a) la capacité commerciale Cette capacité a deux aspects : La capacité pour conclure des actes de commerce. L'aptitude à devenir commerçant. Celui qui accomplit un acte de commerce doit jouir de la capacité civile sans restriction. En outre, un mineur, même émancipé, ne saurait en aucun cas acquérir la qualité de commerçant. Cette règle ne peut souffrir aucune exception. De même, il est interdit à un mineur de signer un lettre de change article L 511-5 code de commerce. La sanction serait la nullité de son engagement. En revanche, il est admis que le mineur émancipé fasse valablement un acte de commerce isolé. Enfin, un mineur non émancipé ne peut pas accomplir plus facilement des actes de commerce qu'il ne peut accomplir d'actes civils. Tout acte de commerce passé par un mineur non émancipé sera donc annulé ou rescindé pour lésion. On distingue traditionnellement les acte graves que le tuteur n'aurait pas pu faire seul (vente ou nantissement d'un fond de commerce => annulation) des actes que le tuteur aurait pu faire sans autorisation (louer un meuble => restitution en cas de lésion). L'article 1308 dispose que le mineur exerçant une profession n'est pas restituable contre les engagements qu'il a pris dans l'exercice de celle-ci. Cette disposition ne peut pas s'appliquer à la profession commerciale puisqu'il est interdit au mineur d'être commerçant. Toute participation à la vie commerciale n'est pas interdite au mineur. Il peut par exemple être propriétaire d'un fonds de commerce, qui sera alors mis en location gérance. Le mineur peut être associé dans une société commerciale dans la mesure où cela n'entraîne pas pour lui l'attribution de la qualité de commerçant. b) le consentement Le contrat commercial, comme civil, repose sur le consentement d'une des parties. Mais il ne sera pas exprimé de la même façon. Ainsi, la jurisprudence sera particulièrement exigeante sur les offres contractées pour qu'elles engagent celui qui les émet. En effet, dans un arrêt du 6 mars 1990, la cour de cassation a précisé qu'entre commerçant une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Il faut distinguer ce qui ressort de la publicité commerciale de ce qui est une véritable offre contractuelle. Le silence peut être entre commerçant une source d'obligation, ce qui ne peut être le cas en Droit civil sauf pour une offre faite exclusivement dans l'intérêt du destinataire.  Encore faut-il que le contexte se prête à ce que le silence puisse être considéré comme équivalent à un consentement. Une jurisprudence abondante admet qu'une acceptation de clause de réserve de propriété peut résulter du fait d'avoir reçu sans protester des factures et bons de livraisons sur lesquels elle était imprimée. En cas de doute, le silence ne vaudra pas consentement. les règles de forme Le droit commercial présente une multiplication de forme ad validitatem alors qu'en principe des formalités ne sont pas exigées ad probationem. C'est l'écrit qui donne sa valeur au contrat. En son absence, l'opération est privée d'existence juridique. On dira alors que l'écrit est requis ad solemnitatem. De nombreuses opérations commerciales sont soumises à une forme rigoureuse, à défaut de quoi elles n'ont aucune valeur. Ex : les sociétés doivent avoir des statuts écrits, elles doivent être inscrites au registre des commerces et sociétés sans quoi elles sont privées de personnalité juridique. Le comble est atteint pour les valeurs mobilières dématérialisées. Le formalisme par exemple est inséparable des titres au porteur. La jurisprudence a étendu aux relations entre commerçants la règle selon laquelle le taux des prêts doit être déterminée par écrit. Si un titre n'est pas conforme aux prescriptions de formes, il n'a pas de valeur. A l'inverse, un document qui va respecter les formalités légales produira ses effets sans que l'on puisse arguer d'un vice de fond. Par exemple, un chèque régulier oblige la banque à payer même si le client ne doit rien. Le commerçant doit pouvoir être rassuré sur la validité d'un acte par une simple observation de la régularité de ses formes. Le législateur fait tout pour alléger ce formalisme, mais malgré tout les nécessités de la sécurité juridique entraîne sa survivance, et même explique son extension. En Droit commercial, la preuve est libre, ou à plus exactement parler, est libre entre commerçants. L'article L 110-3 dit qu'à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi. Jusqu'à cette date, le critère de liberté de la preuve était l'acte de commerce. Aujourd'hui, c'est la qualité de commerçant des parties qui est retenue. L'article L 521-1 du Code de commerce prévoit une exception par la liberté de preuve du gage commercial même si le constituant de ce gage n'est pas commerçant. Cette réforme s'explique par le fondement de cette dérogation à l'exigence de la preuve littérale. Il s'agit ici d'une part de la rapidité inhérente aux transactions commerciales et du fait que les commerçants sont assujettis à une comptabilité rigoureuse. Les conséquences de ces règles sont nombreuses et importantes. Il est inutile de se préconstituer une preuve écrite, même pour des opérations dépassant les 800EUR. Simplement, il faut apporter la précision suivante : si on utilise la télétransmission, celle-ci sera admise dès lors que son intégrité d'une part et son imputabilité de l'autre ont été vérifiées et sont incontestables. En application de l'article L 123-23 du code de commerce, le commerçant peut également se prévaloir de sa propre comptabilité. Pendant très longtemps, la jurisprudence a décidé que les cautionnements commerciaux pouvaient se prouver par tous moyens. Aujourd'hui, compte tenu de la loi, cette règle demeure valable mais à condition que le cautionnement commercial émane d'un commerçant. C'est dire autrement que les cautionnements consentis par d'autres commerçants, même commerciaux, doivent respecter les prescriptions de l'article 1326 Code civil Le contrat de cautionnement doit donc être constaté dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et de la mention de la somme en toutes lettres et en chiffres. Pour ce qui est des règles relatives à la date certaine des actes juridiques, elle ne sont pas non plus applicables. La date portée sur un contrat commercial est toujours certaine sans qu'il soit besoin d'une procédure supplémentaire. B) L'inexécution des obligations commerciales Quand les choses ne vont pas, le Droit civil a tendance à annuler le contrat qui n'est pas exécuté, tandis que le Droit commercial va tout faire pour le maintenir en vie, ce qui explique l'existence de mécanismes de prévention de l'inexécution. a) la mise en demeure Traditionnellement, on apprenait que la mise en demeure civile résultait d'un acte d'huissier, alors qu'en Droit commercial tous les moyens sont admis pour mettre en demeure. Cette différence a aujourd'hui disparu avec l'entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 1991 qui a réformé les procédures d'exécution. Cela signifie que désormais on a là un nouvel exemple de la contagion du Droit civil par les procédures commerciales. En effet, la nouvelle définition de l'article 1153 alinéa 3 du Code civil dispose que les dommages et intérêts ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou acte équivalent telle une lettre, missive... b) les sanctions de l'inexécution La solution judiciaire est dominée par la préoccupation de maintenir ce qui peut être sauvé du contrat. On atteint une telle préoccupation par deux moyens : par la réfaction du contrat et par la faculté de remplacement. La réfaction est une réduction sur prix des marchandises qui sera accordée par le juge, en considération de l'inexécution partielle du contrat. La règle traditionnelle était dans la vente commerciale. Cette possibilité de réfaction semble être devenu aujourd'hui un procédé de Droit commun. Ainsi, après avoir été admise dans les contrats de prestation de service, on la retrouve également dans la vente de fonds de commerces. La difficulté n'est que plus grande du fait qu'il n'appartient pas au juge de refaire le contrat des parties, et ceci si le contrat est devenu inéquitable. L'explication la moins mauvaise paraît ici de considérer la réparation du préjudice causé par la mauvaise exécution du contrat selon les usages anciens du commerce. Le calcul de la diminution du prix est une question de fait laissée à l'appréciation des juges du fond (Cass. Com. 23 mars 1971). La faculté de remplacement consiste quant à elle pour un acheteur qui n'a pas reçu en temps utile les biens qu'il a commandé à se les procurer auprès d'un autre vendeur aux frais du défaillant. Cette faculté toutefois ne peut s'exercer qu'après que le vendeur ait été mis vainement en demeure de livrer. La difficulté avec cette solution est s'il y a une variation importante des prix du marché. En principe, ce doit être le prix payé effectivement par l'acquéreur sauf à le réduire s'il est établi que celui-ci aurait pu se fournir à moindre coût. C) L'extinction des obligations commerciales : L'hypothèse de la prescription a)Le paiement Traditionnellement, les règles du paiement commercial sont marquées par la rigueur de l'échéance, par le mode d'imputation des paiements très rigoureux, et enfin par le calcul des intérêts. De ces trois points de vue, la spécificité du paiement commercial tend à disparaître.  En effet, concernant la rigueur de l'échéance, un commerçant doit pouvoir compter sur les paiements de ses débiteurs pour payer à son tour les créanciers. Il n'est pas rare en pratique que la défaillance d'un débiteur puisse engager la faillite de son créancier. C'est ce qui explique une série de règles sévères : L'impossibilité en Droit commercial d'obtenir des délais de grâce pour le paiement des effets de commerce (traites, lettres de change, chèques). L'existence de procédures particulières, de procédure collectives d'apurement du passif en cas de cessation de paiement. Aujourd'hui, cette rigueur s'est atténuée puisque le simple fait de ne pas payer à échéance est insuffisant à provoquer l'ouverture d'un redressement judiciaire. En effet, l'entreprise doit être dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. La préoccupation de paiement des créanciers a été supplantée par celle de sauvegarde des entreprises. Ces atténuations expliquent l'extension des procédures collectives non seulement à toutes les personnes morales de Droit privé, mais aussi aux artisans et aux agriculteurs.  On affirmait enfin de façon traditionnelle que l'article 1244-1 du code civil permettant au juge d'accorder des délais de paiement ne s'appliquait pas au Droit commercial. Cette exclusion ne résulte d'aucun texte et ne semble pas conforme à l'état de la jurisprudence qui en fait fixe et accorde finalement des délais de paiement. La seule remarque qu'on peut faire est que tout au plus le juge en matière commerciale fait preuve d'une plus grande sévérité que le juge civil. b)Les imputations En revanche, il arrive souvent que les échéances soient en Droit des affaires conventionnellement reportées. En effet, les créanciers ont parfois intérêt à attendre le rétablissement de leur débiteur. Ces moratoires conventionnels peuvent prendre la forme d'un règlement amiable tel qu'il a été institué par la loi du 1er mars 1984 modifiée en 1994, c'est-à-dire que les principaux créanciers accordent aux débiteurs des délais de paiement, ou même des remises de dette sous l'autorité d'un conciliateur nommé par le président du tribunal de commerce. Les articles du Code civil relatifs à l'imputation des paiements (art. 1253 à 1256 C. civ.) ne jouent pas en Droit commercial. Dans un arrêt du 22 juillet 1986, la chambre commerciale de la cour de cassation a décidé que le droit des procédures collectives ne déroge pas aux principes posés par l'article 1254 C. civ. c)Le calcul des intérêts Le défaut de paiement va faire courir des intérêts. Jusqu'à la loi du 11 juillet 1975, l'intérêt légal en matière commerciale était de 5% en matière commerciale alors qu'il était de 4% en matière civil. Aujourd'hui, cet intérêt légal est uniforme, il est fixé chaque année par décret, et aujourd'hui il est de 3,79%. Le régime des intérêts conventionnels est également commun au droit civil et commercial. Il est fixé par la loi du 28 décembre 1966, et le dépassement de ce taux est sanctionné à la fois sur le plan civil et pénal. Toutefois, l'anatocisme perdure, soit la possibilité de faire produire des intérêts aux intérêts échus d'un capital. Dans plusieurs arrêts, aussi bien dans la chambre commerciale que civile, la cour de cassation a rappelé la validité de l'anatocisme résultant de la prise en compte trimestrielle des intérêts échus pour les comptes courants. En revanche, elle a condamné la même pratique pour les comptes de dépôt ouverts aux non commerçants (civ. 4 décembre 1990). En vertu de l'article 2262, la prescription extinctive de Droit commun en Droit civil est de 30 ans. En vertu de l'article L 110-4 du Code de commerce, elle est de 10 ans pour les obligations commerciales. La raison de ce raccourcissement est de ne pas obliger les commerçants à conserver indéfiniment les preuves. Cette prescription décennale a été étendue aux actes mixtes par la loi du 3 juillet 1977. Il faut noter en outre que cette prescription ne s'applique qu'à défaut de prescriptions spéciales plus courtes. Le Droit commercial connaît donc de nombreuses prescriptions de courte durée. On peut faire état de l'article 2277 pour toutes les prescriptions payables périodiquement qui prévoit une prescription quinquennale. Exemple jurisprudentiel prévoyant une prescription d'un an : cour de cassation, commerciale, 27 novembre 2001. D) La solidarité des codébiteurs La solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée article 1202 du code civil. En revanche, la solidarité est toujours présumée en Droit commercial en vertu d'un usage antérieur au Code de commerce et qui est donc tout à fait constant. L'article 1872 du Code civil prévoit la solidarité des associés d'une société en participation commerciale, alors que si cette solidarité a un caractère civil, la solidarité est écartée. On peut évoquer l'article L 221-1 du Code de commerce qui prévoit cette solidarité. Il vise les associations en nom collectif pour les têtes de la société. La solidarité est prévue également par l'article 511-44 du Code de commerce entre les signataires d'une lettre de change. Cette présomption de la solidarité est reconnue également par la jurisprudence dans les diverses hypothèses de cautionnement par des dirigeants de société commerciale n'ayant pas la qualité de commerçants. Il est aujourd'hui acquis que la solidarité commerciale s'applique aux obligations de toute nature, et en particulier aux obligations quasi-contractuelles. Cette solution est particulièrement favorable aux créanciers puisqu'elle lui permet de demander à n'importe lequel des débiteurs de payer l'intégralité des sommes qui lui sont dues. Bien entendu, il demeure loisible aux commerçants de stipuler dans un contrat qu'ils ne s'engageront pas solidairement. § II : Le régime des actes mixtes C'est un acte civil pour l'une des parties et commercial pour l'autre. Cela ne veut pas toujours dire qu'il est passé entre un commerçant et un non commerçant. La question qui se pose est celle de savoir quel régime leur appliquer. A) Le principe de la distributivité Le principe en matière d'actes mixtes est celui de la distributivité. A défaut de loi contraire, on applique le régime commercial à la partie pour qui l'acte est commercial et le régime civil à la partie pour laquelle l'acte est civil. Ce principe est assorti pour le cocontractant civil d'une option. En effet, il peut choisir l'application du Droit civil ou du Droit commercial selon ce qui lui est le plus favorable. Ce principe va s'appliquer d'une part à la compétence des tribunaux. Le cocontractant commerçant doit assigner le débiteur civil devant le tribunal civil, alors que le créancier civil peut assigner son débiteur commerçant devant le tribunal civil ou devant le tribunal de commerce. La compétence du tribunal est déterminée en fonction de la qualité du défendeur à l'action. Le créancier commercial assigne le débiteur civil devant le tribunal civil. Le créancier civil peut assigner son débiteur commerçant devant le tribunal de commerce ou le tribunal civil. La cour de cassation a consacré une solution ménageant les intérêts des deux parties (Cass. Com. 19 juin 1997). La clause n'est pas nulle mais inopposable au non commerçant. S'il y a une clause attributive de juridiction au profit du tribunal de commerce, le commerçant devra nécessairement assigner le non commerçant devant les juridictions civiles. En revanche, si le non commerçant a l'initiative du procès, il ne pourra assigner le commerçant que devant les tribunaux de commerce. Finalement, l'effet d'une clause revient pour un non commerçant à renoncer au bénéfice de son option pour assigner son cocontractant commerçant. Ce principe s'applique à la preuve des obligations. Contre le débiteur commerçant, le non commerçant va pouvoir exciper tous les moyens de preuve. Au contraire, le commerçant entendant prouver à l'encontre du débiteur non commerçant doit le faire en respectant les règles du Droit civil pour une décision en ce sens qui le dit de façon formelle (civ. 1ère. 2 mai 2001). Il faut remarquer que eu égard à la rédaction de l'article L 110-3 sur la preuve, la liberté de la preuve n'existe que si l'acte est commercial et les parties commerçantes. La preuve contre un commerçant qui n'agirait pas dans l'exercice de son activité commerciale est également soumise aux règles du Droit civil. Cette règle de distributivité en matière de preuve a été critiquée car elle oblige le commerçant à se procurer des preuves avec des exigences difficilement compatibles aux règles du commerce. Il est anormal que la preuve d'un même acte soit différente selon la personne qui va l'invoquer. Pourtant, elle est fermement maintenue par la cour de cassation dans le but de protéger le cocontractant civil. L'exemple le plus clair est celui du cautionnement devant être prouvé à l'article 1326 du Code civil quand il émane une caution non commerçante. Il faut néanmoins rappeler que le Droit civil admet la liberté de la preuve lorsqu'il s'agit d'obligation dont le montant est inférieur à 800EUR. Ainsi est admise la preuve résultant d'une signature informatique ou magnétique. Le Droit civil connaît d'autres exceptions à la preuve écrite, notamment le commencement de preuve par écrit ou encore quand il y a une impossibilité morale de se procurer un écrit. La loi du 12 mai 1981 a également permis en matière civile la preuve par copie lorsqu'une partie n'a pas conservé le titre original (art. 1348 alinéa 2 C. civ.). Depuis le 13 mars 2000, on a même admis la possibilité que cet écrit soit sous forme électronique. Le principe va également concerner les règles d'exécution des obligations, et notamment la solidarité sera présumée à l'encontre des codébiteurs à l'égard de qui la dette est commerciale. Cette distributivité doit également jouer en présence de clauses attribuant compétences au tribunal de commerce, celle-ci ne devant être valables qu'à l'égard du défendeur commerçant. Affaire civile, article 1202 alinéa 1er : la solidarité ne se présume pas et doit résulter expressément des dispositions du contrat. B) Les exceptions au principe de distributivité Ces exceptions peuvent être de trois sortes l'application du droit civil Pour ce qui est du Droit civil, il s'applique exclusivement aux clauses de compétence territoriale et aux clauses compromissoires qui sont nulles dans les actes mixtes et donc ne peuvent produire aucun effet, même à l'égard de la partie commerçante. l'application du droit commercial On rencontre celui-ci au moins dans deux situations. On le trouve tout d'abord en matière de prescription, ensuite en matière de comptes bancaires. L'application du Droit commerciale a été appliquée à l'ensemble des actes mixtes, et ceci depuis une loi du 3 janvier 1977. Cette solution est judicieuse car le principe de distributivité aurait amené à libérer le commerçant de sa dette plus vite que le non commerçant. En matière de comptes bancaires, la question de l'application du Droit commercial aux comptes bancaires est plus délicate. C'est un peu plus problématique car un courant jurisprudentiel tend indéniablement à appliquer le Droit commercial à toutes les applications qui portent sur les comptes bancaires, que ce soit par des civils ou des commerçants (Cass. Com. 10 mai 1994 : le silence du client qui reçoit des relevés de comptes vaut ratification tacite de ses opérations). le droit de la consommation C'est un Droit né de la constatation que dans la plupart des contrats entre un commerçant et un non commerçant il existe une inégalité se traduisant par l'existence de clauses inéquitables pour ce dernier qu'il ne pourra pas discuter. Finalement, tous ces textes de loi ont été codifiés dans le code de la consommation. C'est une législation impérative qui supplante à la fois le Droit commercial et le Droit civil classique. Le Droit de la consommation en effet ignore la distinction entre commerçants et non commerçants. Il ne retient que les qualités de professionnel ou de consommateur. Aujourd'hui, on peut dire que c'est finalement le code de la consommation qui a vocation à s'attacher aux actes mixtes. Section II : La théorie de l'accessoire Le Droit commercial a développé une série importante de conséquences à partir du principe général selon lequel l'accessoire suit le principal. Cela signifie qu'en présence d'un ensemble cohérent d'obligations, il serait peu commode que certaines d'entre elles soient considérées comme commerciales et d'autres comme civiles. La théorie de l'accessoire permet ainsi de regrouper ces différents actes autours du principal. Il existe 3 types d'application de la théorie de l'accessoire. § I : L'accessoire commercial subjectif C'est la plus importante application de la théorie de l'accessoire, tant par le nombre d'actes concernés que par l'importance qu'elle confère à la profession commerciale. On peut décrire cette théorie de l'accessoire en disant que tous les actes effectués par un commerçant pour les besoins de sa profession en tant qu'ils sont considérés comme des accessoires de celle-ci vont être traités comme des actes de commerce. Il y a trois textes qui sont à l'origine de cette jurisprudence : article L 411-4 du code de l'organisation judiciaire (les contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants sont de la compétence des tribunaux de commerce) ; avant-dernier alinéa de l'article L 110-1 neuvièmement du code de commerce, article qui inclus dans la sphère des actes de commerce toute obligation entre négociants, marchands et banquiers ; et enfin l'ancien article 638 codifié à l'article L 411-7 alinéa 2 qui précise que les billets souscrits par un commerçant le sont pour son commerce. On s'aperçoit ici qu'il y a un mécanisme d'influence réciproque entre d'une part les actes de commerce et d'autre part la qualité de commerçant de leur auteur, et cette relation a été décrite par le commercialiste Thaller : la commercialité va partir de l'acte, elle frappe la personne, et en réaction elle retombe sur les actes afin d'en saisir le plus grand nombre. L'application de la théorie de l'accessoire va être soumise à certaines conditions. A) Les conditions de la commercialité par accessoire Il y a deux conditions. Premièrement, l'auteur de l'acte doit être commerçant, et ensuite l'acte doit être en relation avec son commerce. L'auteur doit être commerçant, mais il n'est pas nécessaire pour autant que toutes les parties à l'acte soient des commerçant. Il suffit donc ici que l'une d'elles soit commerçant pour que l'acte soit commercial à son égard en vertu de la théorie de l'accessoire. On peut distinguer d'une part les personnes physiques et d'autre part les personnes morales. S'agissant des personnes physiques, la question qui se pose est celle de l'incidence de son immatriculation. En principe, la qualité de commerçant est indépendante de cette immatriculation. Néanmoins, cette immatriculation entraîne une présomption simple de commercialité, qui va pouvoir être renversée (art. 64 du décret de 1984). Cette présomption va pouvoir être contestée de deux manières différentes selon que l'initiative provient du commerçant ou selon qu'elle provient des tiers. La personne immatriculée peut souhaiter rapporter la preuve que malgré son immatriculation elle n'est pas commerçante, mais alors cette preuve n'est recevable que si elle démontre également que les tiers concernés savaient qu'elle n'était pas commerçante. Alors qu'au contraire, les tiers peuvent librement prouver qu'une personne immatriculée n'est en réalité pas commerçante. Ces tiers intéressés pourront également faire juger qu'une personne est commerçante de fait bien qu'elle ne soit pas immatriculée au registre du commerce. Ses actes pourront dès lors être régis par le Droit commercial. En revanche, seule une personne qui est inscrite au registre peut se prévaloir de sa qualité de commerçant pour bénéficier de ce régime. Envers les personnes morales, la théorie de l'accessoire va jouer comme pour les personnes physiques. Elle a pour conséquence que tous les actes effectués par une société de forme commerciale sont des actes de commerce par accessoire, même si l'activité de cette société est civile. Par exemple, des SA d'expertise comptable ont été considérées comme commerciales alors qu'elles sont civiles. Néanmoins, la jurisprudence est réticente à aller jusqu'au bout de cette logique. Par exemple, le statut des baux commerciaux a été refusé à des sociétés de forme commerciale qui exploitent une activité civile d'agriculture ou d'ingénierie. La solution semble s'expliquer par la condition primordiale des statuts des baux commerciaux qui est l'exploitation d'un fonds de commerce dans les lieux loués. Or on voit bien ici qu'une activité de nature civile n'est pas constitutive d'un fonds de commerce. Deuxième conditions, l'acte doit se rattacher à l'activité commerciale. Cette condition ne devrait pas susciter de difficulté particulière pour les personnes morales soumises au principe de spécialité. Elles ne peuvent pas effectuer d'actes ne se rapportant pas à leur objet social. Dans cette hypothèse, il n'a jamais fait de doute que ces actes soient commerciaux. Toutefois demeure le problème de l'activité civile des sociétés qui sont commerciales par la forme. Problème de l'activité civile qui est commerciale par la forme : en dehors du refus des statuts des baux commerciaux, la jurisprudence ne refuse pas de faire jouer la théorie de l'accessoire dans cette hypothèse. Pour les personnes physiques au contraire, on observe une distinction entre les deux secteurs de leur vie juridique : la vie professionnelle soumise au droit commercial et la vie familiale et privée soumise au droit civil. L'achat d'une maison par un commerçant pour se loger lui et sa famille est un acte civil alors que l'acquisition d'un local professionnel est une opération commerciale. Mais il est parfois difficile de savoir ce qu'est la destination d'un acte. Dans l'incertitude, ces opérations sont présumées faites pour le commerce en application extensive de l'article ancien 683 du Code de commerce (L 411-7 alinéa 2). B) Le domaine de la commercialité par accessoire L'expansion de la commercialité par accessoire est considérable. Cependant, elle a rencontré et rencontre encore des résistances. On peut observer ce moment d'expansion en matière d'obligation contractuelle née à l'occasion du commerce. Par exemple, l'achat de matériel, les contrats d'assurance, les baux d'immeubles, les contrats de travail en ce qui concerne l'employeur. La jurisprudence n'hésite pas à considérer comme commerciale par accessoire les obligations résultant d'un quasi-contrat, d'un délit ou même d'un quasi-délit. On ajoutera aussi que vont se trouver qualifiées de commerciales toutes les actions en concurrence déloyale. Il en va de même pour tout dommage causé par le commerçant dans l'exercice de son activité. Le caractère commercial des dettes de sécurité sociale a longtemps été discuté avant d'être admis. Finalement, la jurisprudence a étendu la présomption de commercialité aux engagements extracontractuels. Il y a encore 3 exceptions. Certains actes, bien qu'en relation avec une activité commerciale, ne deviennent pas commerciaux. Dans d'autres hypothèses, on va avoir des obligations qui, bien que commerciales, seront soumises à la compétence des tribunaux autres que ceux de commerce. Concernant ces obligations qui ne deviennent pas commerciales il faut savoir que les dettes fiscales sont toujours civiles, même si elles résultent d'une activité commerciale. Toutes les aliénations ou constitutions de droit réel accomplies sur des immeubles, même dans le cadre d'une activité commerciale, étaient traditionnellement exclues du droit commercial parce qu'elles étaient considérées comme exclusivement civiles par nature, un petit peu à l'image du droit des personnes. On a douté un temps de cette solution, on l'a quand même maintenue par l'article L 110-1 qui répute commerciaux les achats d'immeubles pour les revendre. En tout état de cause, cette solution a été réaffirmée par la cour de cassation (civ. 3ème, 14 juin 1989). Pour ce qui est des obligations commerciales ne relevant pas des tribunaux de commerce, c'est le plus souvent le TGI qui verra sa compétence étendue à certaines obligations commerciales. C'est ainsi par exemple qu'une loi du 22 décembre 1958 a regroupé devant le TGI tous les litiges nés d'accidents de la circulation automobile, même si le transport est commercial. Autre exemple, les baux commerciaux sont soumis en ce qui concerne la révision du loyer ou le renouvellement du bail à la compétence du TGI. Autre exemple, les litiges relatifs aux marques et aux brevets. Seul est compétent le TGI. En outre, des litiges individuels peuvent naître à l'occasion d'un contrat de travail. Ils sont à la compétence exclusive des conseils de prud'homme (art. L 511-1 du Code du travail). Enfin, les litiges relatifs à la consommation, ils ressortent tous du TI. Un intérêt peut cependant subsister sur certains points, notamment en matière de prescription et également en matière de preuve. § II : L'accessoire commercial objectif Cette catégorie est souvent ignorée par la doctrine, ou en tout cas elle sera désignée de façon différente. A) Les obligations commerciales en raison de leur objet Il s'agit des obligations relatives à une société commerciale, ou celles qui ont pour objet un fonds de commerce. a)Les obligations relatives à une société commerciale C'est l'article L 721-3 du Code de commerce qui est ici concerné. En vertu de cet article, les tribunaux de commerce connaîtront des contestations entre associés pour raison d'une société de commerce. La jurisprudence va interpréter cet article d'une façon à la fois extensive pour ce qui concerne les associés, et restrictive pour ce qui concerne le lien entre la contestation et la société. Sur cette vision extensive concernant les associés, la cour de cassation a considéré comme étant commerciales des obligations qui ne liaient pas à proprement parler des associés. C'est par exemple ce qui a été décidé en matière de souscription de parts commerciales ou d'actions, alors que les souscripteurs ne sont dans les faits pas encore associés. De même, vont être soumises au tribunal de commerce les actions en responsabilité contre les dirigeants sociaux. Enfin, il peut arriver que les litiges résultant de l'acquisition de parts sociales soient aussi de la juridiction commerciale alors qu'ils n'opposent pas des associés. Sur la vision restrictive, la jurisprudence est exigeante quant au lien entre le litige et la société. C'est pourquoi la commercialité de ces obligations doit être expliquée par l'idée d'accessoire objectif. C'est ainsi que la responsabilité du dirigeant n'est de nature commerciale que si elle résulte de la gestion de la société. Autre exemple, une jurisprudence constante décide que l'achat de parts ou d'actions est une opération par elle-même civile qui devient commerciale quand elle opère la cession de contrôle de la société. C'est donc bien l'objet de la cession qui est ici commercial et donc qui rend commerciale cette opération. b)Les obligations relatives à un fonds de commerce C'est l'accessoire objectif qui va expliquer la commercialité des actes juridiques portant sur un fonds de commerce. Il arrive que des non commerçants soient amenés à passer des opérations portant sur un fonds de commerce. Par exemple, les héritiers d'un commerçant décédé qui décident de vendre le fonds. Il peut s'agit de la personne qui achète un fonds avant de devenir commerçante. Ces opérations vont être considérées comme commerciales. Cette solution a pour fondement la commercialité de l'objet. Ici, il ne faut pas hésiter à l'étendre à tous les actes juridiques qui peuvent être passés sur un fonds de commerce (ex : mise en location gérance, nantissement, quelle que soit la qualité du propriétaire). Le financement de l'achat d'un fonds de commerce est par ricochet commercial. B) Les obligations accessoires à une opération commerciale Il existe de nombreux actes qui vont emprunter la commercialité de l'opération dont ils sont l'accessoire. On songe ici essentiellement aux emprunts ou aux assurances. On va retenir comme étant caractéristiques les trois exemples suivants : les billets à ordres et les chèques, le gage, et le cautionnement. Sur les billets à ordres et les chèques, à la différence des lettres de change (qui sont commerciales par la forme), ils empruntent quant à eux le caractère de la dette en raison de laquelle ils ont été émis et donc ils sont commerciaux si cette dette est commerciale et civile dans le cas contraire. C'est ainsi que le billet à ordre qui aura été émis en paiement d'un achat de fonds de commerce est commercial. Pour ce qui est du gage, il est commercial s'il garantit une dette commerciale même si celui qui le constitue n'est pas lui-même commerçant. Non seulement ce gage est commercial, mais encore il pourra être prouvé selon les règles normalement applicables entre commerçants même si le constituant du gage ne l'est pas lui-même. On a eu l'occasion de le signaler, mais il est bon de rappeler ici l'article L 521-1 du Code de commerce. C'est donc une différence importante avec le régime de la preuve et du cautionnement. Le cautionnement en général est un acte gratuit, et ce caractère va le faire échapper au droit commercial. Mais attention, cette sûreté peut devenir commerciale si elle garantit une dette commerciale et si elle a été consentie dans un but intéressé. C'est précisément le cas du cautionnement donné par un commerçant dans l'exercice de son activité commerciale. Mais plus surprenant, également du cautionnement donné par un commerçant en dehors de son activité commerciale (Com. 19 janvier 1993). Les cautionnements peuvent avoir un caractère commercial bien qu'ils soient consentis par des non commerçants. Pour cela, il faut et il suffit que les deux conditions évoquées précédemment soient remplies et c'est ainsi que la jurisprudence confère un caractère commercial à des cautionnements donnés par des personnes civiles qui ont un intérêt personnel à la dette commerciale qu'ils garantissent. Voir Com. 4 juin 1973 et 16 juillet 1973 : il s'agissait de dirigeants de société qui se portent caution des dettes de leur entreprise. Voir aussi Com. 17 décembre 1985. Il faut en outre remarquer que l'intérêt de reconnaître au cautionnement un caractère commercial est moins grand qu'il n'y paraît, car il est de la compétence des tribunaux de commerce et est présumé solidaire (à la différence du cautionnement civil), mais seuls les cautionnements donnés par des commerçants pour l'exercice de leur commerce vont être soumis à des formalités « allégées «. Par contre, en cas de garantie autonome, l'indépendance qui existe entre la dette garantie et l'engagement du garant exclue que la commercialité de la première entraîne celle de la seconde (CA Aix en Provence, 15 avril 1993). § III : L'accessoire civil Certains actes qui entrent dans la liste de l'article L 110-1 du Code de commerce ne sont pas considérés comme des actes de commerce car ils ont été effectués par un professionnel civil dans l'exercice de sa profession. Seront donc considérés comme civils par accessoires l'achat pour revente de fournitures scolaires par un maître de pension, ou de tissu par une couturière, ou encore l'organisation de spectacle par une association. Il faut encore que ces actes de commerce demeurent occasionnels ou de faible importance par rapport à l'activité principale qui reste proprement civile. A défaut, ils feraient alors basculer le professionnel civil dans la catégorie des commerçants. En conclusion, on ne peut qu'être frappé par l'imprécision qui se dégage et l'illogisme du Droit. Celui-ci n'a pas su choisir entre deux conceptions, l'une objective et l'autre subjective. Le Droit des affaires n'est pas purement subjectif puisque le simple particulier doit se plier à ces règles lorsqu'il accomplit des actes de commerce, même isolés. Il n'est pas pleinement objectif puisqu'on peut continuer à distinguer des opérations très voisines. Le plus souhaitable serait de faire évoluer notre Droit. On peut imaginer qu'on pourrait s'orienter vers la voie d'un Droit économique. Ce Droit serait alors éminemment objectif : il régirait toues les activités de production et de service. On aurait une unification du Droit civil et du Droit commercial. Le Droit de la concurrence est alors en quelque sorte une préfiguration. Ou bien ou pourrait avoir une conception plus restrictive : le Droit commercial pourrait être remplacé par un Droit de l'entreprise qui régirait toutes les activités organisées de nature commerciale, agricole, artisanale, libérale, mais c'est vrai qu'il laisserait subsister le particularisme des actes, même de nature économique, conclus par de simples particuliers. En tout cas, l'évolution législative récente va précisément dans ce sens lorsqu'elle établit des règles propres à la protection et à l'information des consommateurs qui sont des non professionnels. Il est inutile de soumettre à un corps de règles spécifiques des personnes qui en vont s'immiscer que très rarement dans la vie des affaires. On pourrait évoquer aussi la conception purement subjective du Droit. On pourrait imaginer que d'un côté il y aurait les simples particuliers, artisans, petits commerçants et agriculteurs soumis à une conception assez civiliste et de l'autre les entreprises importantes qui prennent des risques plus importants. Sous la Direction de Monsieur F. VIOLET, Maître de conférences DEUXIEME PARTIE : LES BIENS CHAPITRE UNIQUE - LE FONDS DE COMMERCE Notion de fonds de commerce intéressante a bien des égards. Exclusion de certaines notions : le droit des sociétés. Le droit de la propriété industrielle. Fait partie d'un ensemble plus vaste, droit de la propriété intellectuelle. -> Propriété littéraire et artistique et droit de la propriété industrielle : regroupe les brevets, les marques, les dessins et les modèles. Le droit des valeurs mobilières. Droit qui peut s'apparenter au droit des sociétés a certains égards. Ce droit devrait faire l'objet d'une spécialisation. Le droit du fonds de commerce est un paysage assez récent. Lorsque les rédacteurs du code de commerce ont entrepris de rédiger cet ouvrage, ils ont ignoré le fonds de commerce. Ils n'ont pas réussi a l'envisager. Le fonds de commerce existait cependant en 1807. On voyait déjà des boutiques. On voyait également surtout des arrières boutiques. Ce sont les arrières cours dans lesquelles sont exposées les marchandises. La notion de fonds de boutique existe déjà et correspond au stock de marchandise qui existe dans la boutique. Fonds de commerce ne sait pas encore qu'il existe. Dans le code de commerce, on ne parle pas de fonds de commerce. Ensuite, en 1825, une première référence est faite consacrée au fonds de commerce mais cela apparait plus comme une erreur dans une loi consacrée a l'activité économique. En 1872, une loi fiscale évoque la notion de fonds de commerce. La encore, on ne va pas plus loin, c'est juste une référence a la notion de fonds de commerce. Il faut attendre une loi qui est la loi du 17 mars 1909 : LOI FONDAMENTALE !!!!!!! -> elle traite du fonds de commerce mais ne le défini pas. Cette loi traite de la vente et du nantissement du fonds de commerce. Cette notion n'a pas été définie car difficulté pour le législateur de trouver la valeur économique de ce fonds de commerce. LOI FONDAMENTALE !!!!!!!! : loi du 20 mars 1956 consacrée a la location gérance de fonds de commerce. Approche du législateur hésitante et mesurée. Pour ce qui est de la doctrine : Si on regarde du coté des vieux traités des grands commercialistes français, on s'aperçoit d'une ignorance de la notion de fonds de commerce. Le fonds de commerce n'existe pas dans la doctrine. Il est ignoré et cela permet de penser que la doctrine est à la traine. Elle commence a s'intéresser a la notion au début du 20ème siècle. La jurisprudence : Elle reste a la traine. La cour de cassation ne traite jamais de la notion de fonds de commerce au 19ème siècle. Même s'il peut y être fait référence, celle-ci n'est pas pertinente. Cette notion n'a pas d'écho dans la science juridique. Au regard du droit positif, il ne s'intéresse que tardivement a une notion qui a une réalité dès le début du 19ème siècle. Assez rapidement, les commerçants prennent conscience de l'unité de l'entité économique qu'ils gèrent et de ses spécificités. Ils vont donc au moins sur le plan économique, s'intéresser a ce phénomène qu'ils vont rapidement qualifier de fonds de commerce. Ce phénomène ne renvoie pas a une réalité intangible. Il a évolué. Au début du 19ème siècle, on parle surtout de fonds de boutique. Progressivement, on va s'apercevoir que d'autres éléments sont agrégés progressivement en raison de l'importance qu'ils revêtent pour l'entité économique. Le fonds de commerce devient ainsi une réalité plurielle composée non seulement des marchandises mais également d'autres biens meubles, des outils, des marques et la clientèle par exemple. (liste non exhaustive.) Progressivement, de nouveaux biens prennent la notion de fonds de commerce. Le fonds de commerce peut être une boutique mais ce n'est pas que cela. Ce sont aussi les Ets dans les zones industrielles, artisanales et commerciales françaises qui sont des entreprises dans lesquelles peuvent être recensées des fonds de commerce. Le fonds de commerce, c'est aussi l'Ets avec de nombreux salariés. Le fonds de commerce est beaucoup plus qu'une boutique. (plus de 2 millions d'entités d'économique françaises.) c'est la maillon fort de l'économie française. Compte tenu de ces éléments, il faut s'intéresser a la notion de fonds de commerce. DEFINITION : le droit positif n'en donne pas. Cette notion est la mode. (début 19ème). C'est une notion qui a fait des émules -> « baby-fonds «. il peut s'agir du fonds artisanal par exemple. Pas de distinction entre fonds artisanal (apparu dans les années 70) et fonds de commerce. Fonds de commerce a fait des émules du coté de fonds libéral qui est une notion directement empruntée a la réussite du fonds de commerce. Au 1er janvier 2008, il y a aussi eu le fonds agricole. Il semble constituer une parade à certains maux que rencontre le monde agricole mais il s'agit plus d'un placebo que d'autre chose. DEFINITION : qu'est ce qu'un fonds de commerce ? le législateur ne se prononce pas. La doctrine est unanime : le fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers affectés a l'exploitation d'une Ets commerciale. La notion d'Ets est une notion purement économique et de gestion. Les gestionnaires savent ce qu'est une Ets. Le droit fonctionne en dehors de la notion d'Ets qui n'est pas une notion juridique. Cette notion de fonds de commerce ne réuni pas la totalité des biens de l'Ets. Traditionnellement, les biens immeubles sont exclus de la notion de fonds de commerce ce qui n'est pas le cas pour l'Ets. Une Ets peut disposer de biens meubles et de biens immeubles. La notion de fonds de commerce exclue toutes les créances et les dettes. Le fonds de comerce n'est qu'un sous ensemble d'un ensemble plus vaste qui serait l'Ets ou plus exactement la totalité des biens affectés a l'Ets. La notion de fonds de commerce se définie par les éléments qui le compose : Les marchandises L'outillage Le matériel plus généralement Ce sont des exemples de biens meubles corporels. En écho a ces biens meubles corporels, il y a des biens meubles incorporels : Les brevets Les marques Les dessins Les modèles La clientèle : elle serait un élément du fonds de commerce -> Achalandage. (boutique achalandée = beaucoup de choses a vendre) la clientèle peut être considérée comme un bien meuble incorporel du fonds de commerce mais la clientèle n'est pas tant ça selon certains commercialistes qui pensent que la clientèle est ce vers quoi on doit tendre. L'intérêt du fonds de commerce L'intérêt vient notamment à ce que la notion de fonds de commerce renvoie a une réalité forte. En France, il existe de nombreux fonds de commerce. Le code de commerce n'avait pas envisagé la notion mais ce n'est pas pour autant qu'elle est a mettre de coté. L'intérêt est réel et au-delà d'une approche du droit positiviste. Le FC revêt une importance fondamentale car il est un instrument qui permet de synthétiser différentes opérations juridiques. Il est possible par exemple de vendre des marchandises, de vendre une marque, ou encore possible de vendre de l'outillage, une camionnette, une clientèle... Dans cette hypothèse, il serait nécessaire de réaliser autant d'opérations juridiques qu'il existe d'objets de droit. Il y aurait donc une multiplication des conventions, des contrats. Cette multiplication est source de diversité des régimes juridiques et d'insécurité juridique. Grâce au fonds de commerce, il est ici possible de rassembler ces différentes opérations contractuelles en une seule. Dans ce cas, en lieu et place de ces différentes ventes, on procèdera a la seule cession du fonds de commerce. (lequel regroupe tous ces éléments) La notion de fonds de commerce permet de synthétiser l'ensemble des opérations juridiques en cas de vente. Parce qu'il favorise ce transfert de propriété, il a un intérêt fondamental. Le fonds de commerce et les notions voisines. 3 notions voisines : La société. Elle constitue un contrat en elle même. (article 1832 du code civil) : contrat qui débouche sur la création d'une personne morale. La personne morale nait et existe de part elle même. Cette personne morale est un sujet de droit susceptible par définition d'accéder à la propriété. Une personne peut être détenteur de droits sur certaines choses, certains objets. Si la société est un sujet de droit, le fonds de commerce est un objet de droit. Si la société est un sujet de droit, elle peut être propriétaire d'un fonds. Le fonds de commerce peut être le propriétaire d'une société et pas le contraire. L'Ets. L'entreprise n'est pas une notion juridique. La notion d'Ets, est une notion qui traditionnellement peut être considérée comme une organisation autonome qui coordonne un ensemble de facteurs de production de biens ou de services devant être écoulés sur un marché. Deux thèses s'affrontent (mais elles ne sont pas exclusives l'une de l'autre, elles cohabitent) : Matérialiste : l'Ets serait en réalité purement patrimoniale, elle ne serait qu'un ensemble de biens affectés a une production. Personnaliste : une entité qui regroupe deux types de personnes. Ceux qui sont les apporteurs de capitaux et les apporteurs en travail, en industrie. Elle expose la nécessaire dialectique qui s'instaure entre les apporteurs de capitaux et de travail. On a affaire à une collectivité humaine qui se dote d'intérêts qui lui sont propres et qui se distinguent de la succession, de l'addition des intérêts de chacun. Le résultat est le même pour la thèse matérialiste. Une entité se dégage progressivement et révèle des intérêts qui lui sont propres. En cela on parle alors dans les deux cas d'institution. Nécessairement, le régime juridique de l'Ets va évoluer entre ces deux excès : droit social et droit des sociétés. Mais dans les deux hypothèses, on a a faire à un sujet de droit, à une structure qui se particularise par ses propres intérêts et par conséquent, qui est susceptible de disposer d'un patrimoine. L'Ets peut certes être assimilée à une société mais ne peut pas être assimilée a un sujet de droit. La distinction s'opère naturellement. Distinction entre Ets personnelle et Ets individuelle. Lorsqu'une personne crée ou reprend une activité économique, elle peut décider de ne pas recourir à une quelconque enveloppe juridique. Elle peut décider de ne pas avoir recours à l'écran que représente la société. Elle peut également décider d'agir en direct avec les cocontractants. Principalement en raison de la taille modeste de l'entité. Dans ce cas, la personne qui gère l'Ets individuelle apparait comme la seule entité cocontractante et dans ce cas, elle peut être assimilée, confondue avec la notion de fonds de commerce. En raison de la taille de cette entité économique, la personnalité du dirigeant induit une proximité entre lui et les entités qui composent le fonds. Le dirigeant est seul propriétaire des marchandises, de la camionnette, de la marque... Il est seul propriétaire de l'ensemble. Il y a une sorte d'assimilation progressive, de calque qui s'opère entre d'une part la notion de fonds de commerce et d'autre part la notion d'Ets individuelle. La taille a ici un rôle important. Ici, chaque élément du fonds renvoie 0 une propriété de la part de la personne physique. Mais nous avons systématiquement affaire a deux notions qui relève de champ différent. Il est difficile de cerner avec précision ce qu'est le fonds de commerce. Pour bien définir le fonds de commerce, il faut procéder en deux temps. Le législateur n'a pas que donner les différents éléments qui composent le contrat de vente ou de nantissement. On va donc faire pareil avec le fonds de commerce. Section I : Les éléments du fonds de commerce § I : Le droit au bail (baux commerciaux) Pour évoquer le droit au bail, il faut commencer par un constat : très souvent, le commerçant exploite son activité dans un local dont il n'est pas propriétaire. De temps a autre, il va être propriétaire du local. L'intérêt de ne pas être propriétaire : Intérêt fiscal : ne pas être propriétaire induit de payer des loyers, ce qui est autant de bénéfices en moins et donc de déclarations de profit à l'Etat. On peut être commerçant locataire tout en étant propriétaire : je suis commerçant, et exploite mon activité commerciale dans un local, le local n'est pas de la propriété du commerçant mais d'une SCI qui loue au commerçant. -> Démantèlement de la propriété. Dans l'hypothèse où l'activité se porte mal, les créanciers vont tenter de récupérer leurs biens auprès du commerçant ou de ses activités. Ils regardent l'actif du commerçant. Si le local n'est pas dans l'actif du commerçant, il n'est pas saisissable et c'est donc « ca de moins « à saisir. Acheter le local, le mettre en SCI et faire en sorte que la SCI loue le local a l'activité commerciale. Idée de limiter la surface financière. Plus on la limite, moins il y a à prendre par un créancier et donc difficile de trouver un créancier. Si on lui donne trop en garantie, le jour où ca va mal, si le local est la propriété du commerçant, il sera saisi. On est commerçant, on le met en SCI qui loue. Si le fond de commerce est vendu, il arrête son activité mais continue de recevoir le caractère locatif. Être propriétaire du local n'est pas avantageux sur le plan fiscal et patrimoine. Fleuriste : achat d'un local, mise en SCI et loué au magasin de fleur que je dirige. La SCI fait écran. Dans la plupart des cas, il est simplement locataire et par conséquent, il dispose d'un droit à l'encontre du propriétaire. C'est un droit qui relève des articles 1713 et suivants du code civil consacrés au contrat de louage. On a affaire à la mise à disposition d'une chose au profit d'une personne pour un temps donné. Le locataire est créancier à l'encontre du propriétaire. Il est créancier d'une obligation -> obligation pour le propriétaire de mettre à la disposition du locataire un local, un bien immeuble. Par conséquent, si le propriétaire a une obligation, alors le locataire a un droit -> droit de jouir de la chose. Ce droit de jouissance est le droit au bail. Droit à rester dans les lieux pour période déterminée. Le droit de jouissance des lieux est l'élément fondamental du fonds de commerce. Il y a des conséquences pratiques fondamentales lorsque ce fonds est cédé. On a affaire à une activité commerciale se situant dans un lieu déterminé. Le déplacement de cette activité commerciale en un autre lieu peut avoir des conséquences majeures sur l'importance de la clientèle. Ex : chaque matin, je vais acheter mon pain et toujours dans la même boulangerie. Le jour ou le boulanger part, il me perd. Je ne vais pas faire 10km pour aller chercher le pain. Je vais donc choisir un autre boulanger -> importance de la localisation géographique du fonds. Si je n'ai plus la possibilité de rester dans les lieux je vais une partie voire la totalité de la clientèle. Le local est un élément fort de ralliement de la clientèle. Il sert à distinguer le commerçant de ses concurrents et parce que il revêt une importance économique fondamentale, le législateur est intervenu tôt pour protéger ce locataire spécial. A) Le domaine d'application du statut des baux commerciaux Domaine nécessairement restrictif car il s'agit d'une hypothèse d'exception. Il y a le droit général qui est le droit du louage : 1713 et suivants du code civil. Loi du 6 juillet 1989. Le statut des baux commerciaux vient déroger au droit général au travers d'un contrat qui a été « taillé sur mesure «. On a pris l'individu qu'est le commerçant et on lui a fait un contrat sur mesure. Il s'agit d'un accord de volonté par lequel le titulaire d'un fonds de commerce obtient contre une rémunération mensuelle (loyer) le droit a la jouissance d'un bien immeuble appartenant au cocontractant (le bailleur) en vue d'y exercer une activité commerciale. La créance dont dispose le locataire a l'encontre du propriétaire est un droit au bail. Il s'agit d'un droit au bail, droit de jouissance de la chose, droit de rester dans les lieux mais jusqu'à qd ? a quelles conditions ? Ce droit au bail est exorbitant du droit commun. Cela signifie qu'il déroge au droit commun. Ce droit au bail est si fort que le propriétaire en définitif perd un peu de sa propriété. Le propriétaire des locaux Pizza Pino, le jour où il veut récupérer le local, il lui faut racheter le restaurant, la valeur du bien commercial. Cela lui coutera plus cher que le bien dont il est propriétaire. Il est donc presque condamné à louer le local. C'est en cela que le locataire est détenteur d'une propriété commercial. Le propriétaire, lui, perd un peu de sa propriété. Ce droit dont bénéficie le locataire est un droit au bail qui est une créance sur le propriétaire du local. Cette créance fait exceptionnellement partie de celles qui sont rattachées au fonds de commerce et qui par conséquent sont transmissibles avec lui. Ex : je suis un commerçant exploitant une activité commerciale : je décide de céder mon fonds mais si le cessionnaire ne peut pas rester dans les lieux, il ne pourra pas récupérer la clientèle et donc le fonds que je vends aura beaucoup moins de valeur. Ici, la créance peut être vendue avec le fonds et donc le fonds conserve une valeur beaucoup plus importante alors que les créances et les dettes ne sont en général pas transmissibles. Par exception, cette créance est transmissible. La perte du droit au bail peut entrainer la perte de l'activité commerciale et par conséquent, les commerçants locataires ont travaillés avec le législateur pour parvenir a un droit dérogatoire abouti pour conserver cette propriété commerciale. Décret du 30 septembre 1953 !!!!!! FONDAMENTAL. L 145-1 et suivants du code de commerce -> statut des baux commerciaux. Loi du 12 mai 1965, Loi du 2 janvier 1970 Loi du 16 juillet 1971 Loi du 4 aout 2008 est venue modifier ce statut des baux commerciaux mais on continue de parler du décret de 1953. Ce décret (et ses modifications) a précisé la notion de bail commercial, il a posé un certain nombre de conditions relatives aux contrats, a la durée de ce contrat, au lieu, a l'activité... Pour que le droit des baux commerciaux s'applique, il faut être tout d'abord en présence d'un immeuble ou d'un local, d'une exploitation commerciale d'un contrat de bail de certaines qualités en la personne du bailleur ou locataire. Existence d'un immeuble ou d'un local Le décret du 30 septembre 1953 est éclairant : les locaux faisant l'objet du contrat de bail commercial doivent être des immeubles, destinés a l'exercice d'une activité commerciale ou d'une activité assimilée. Le décret précise ce qu'il faut entendre par locaux ou immeuble : Il s'agit des : locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité, les locaux également accessoires a l'exploitation du fonds. Enfin, on parle également des terrains nus sur lesquels ont été édifiées des constructions a usage commercial. Il y a beaucoup d'argent en jeu donc importance de la réponse. Le décret du 30 septembre 1953 (D) : Locaux dans lesquels le fonds de commerce est exercé : Local : bateau -> bien meuble. Le local doit être un bien immeuble au sens juridique du terme. S'il s'agit d'un bien meuble, il ne pourra pas être soumis au droit commercial et donc au statut des baux commerciaux. Question à Lyon de savoir si certains bateaux des berges du Rhône pouvaient disposer du statut des baux commerciaux : NON car il pourrait se déplacer à tout moment. Les bateaux ne relèvent pas du statut des baux commerciaux. L'ensemble des mobilhome susceptibles d'être assemblés pour constituer des locaux : étant amovibles, ils ne peuvent pas être soumis au statut des baux commerciaux. Il s'agit d'un bien meuble car il n'y a pas d'arrimage au sol. Affaire sur Lyon : Discothèque dans lequel le propriétaire annonçait qu'il ne s'agissait pas du statut des baux commerciaux et il voulait ce statut pour rester dans les lieux. Souvent le locataire arrive et refait tout et dans la majorité des cas, la décoration est l'élément fondamental. Dans ces cas, c'est le locataire qui investi des sommes pour donner une image des lieux. S'il s'agit du statut des baux classiques relevant de 1713, le propriétaire peut mettre le locataire à la porte. Si c'est le statut des baux commerciaux qui s'applique, il faudra verser une très grosse somme, ce qui ne revient pas au même. Propriétaire qui était juriste et qui avait été au bout de la stratégie et avait intitulé son contrat bail commercial pour laisser croire que cela serait soumis au statut des baux commerciaux mais il faut que l'objet du contrat soit en adéquation. Derrière la notion de bien immeuble, il y a des interprétations méritant de se poser sur l'aspect. Les locaux accessoires loi du 12 mai 1965 précise que les locaux sont accessoires quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds. Les tribunaux sont seuls juges pour déterminer si le local est indispensable a l'activité commerciale ou non. Il s'agit d'une appréciation de fonds. Jugé par les juges du fond -> question de fait et non de droit. Les juges du fonds ont une approche restrictive pour reconnaitre le caractère accessoire d'un local. Souvent, la problématique se retrouve pour les parkings ! Ex : j'ai un local commercial sur une rue passante avec deux places de parkings. S'il s'agit de deux places privées qui sont les seules dans la rue, elles peuvent être considérées comme un local accessoire. Si elles sont fondues dans un espace de 500 places, on ne considèrera pas qu'il s'agit d'un local accessoire. Arrêt CA de Toulouse du 6 octobre 2005 Arrêt civ 3ème 22 mars 2006. (examen final porte souvent sur l'une des décisions de justice vues) Les terrains nus. Ils n'ont nullement vocation à être soumis au statut des baux commerciaux car s'ils ne présentent aucune spécificité, qu'il s'agisse du champ à droite ou à gauche, il n'y a pas d'intérêt mais parfois, ils peuvent faire l'objet d'une construction avec l'accord du propriétaire des lieux. -> Dans ce cas là, si ces constructions sont à usage commercial, ce terrain va pouvoir bénéficier du statut des baux commerciaux. Il faudra savoir si ces constructions sont en durs. S'il s'agit d'une baraque a frite, on peut dire qu'elle est construite en dur. S'il s'agit d'un Ageco mis mais qui s'enlèvera une fois la saison terminée, on ne peut pas se prévaloir du statut des baux commerciaux. Histoire de Francis : Corse qui s'est faite brûler sa payotte par le GIGN (1996), car l'Etat ne parvient pas à faire exécuter sa décision de faire enlever la payotte sur la plage. Le préfet décide de faire brûler la payotte. Francis a tenté d'avoir réparation. L'Etat lui a proposé une somme d'argent mais il n'a jamais pu reconstruire sa payotte car aucune fixité et domaine public. On ne pouvait donc pas appliquer le statut des baux commerciaux. Existence d'une exploitation commerciale autonome Article L 145-2 du code de commerce qui a été modelé par la loi du 4 aout 2008. A la base, le statut des baux commerciaux s'applique à toute activité commerciale. Le droit prévoyait justement que le statut des baux commerciaux devait s'appliquer aux seules activités commerciales mais le régime a été victime de son succès et comme il a particulièrement bien convenu aux commerçants locataires, il a été étendu a d'autres activités nullement commerciales. La notion de bail commercial a progressivement fait l'objet d'une interprétation extensive de la part du législateur afin que d'autres activités assimilables puissent en bénéficier. Aux baux des locaux abritant des établissements d'enseignements. A des services exploités en régie. (les TCL bénéficient du statut des baux commerciaux) Les EPIC Des locaux ou immeubles appartenant a l'Etat, aux collectivités territoriales. L'ensemble des CT dès lors qu'elle loue un bien, peut bénéficier du statut des baux commerciaux Les sociétés coopératives Les artistes. Aux baux d'un local à usage exclusivement professionnel si les parties ont conventionnellement adopté ce régime. Aujourd'hui, on peut dire que bénéficie du statut des baux commerciaux sont qui font une activité professionnelle. Le législateur est chargé de favoriser la dynamique de l'activité économique. Par conséquent, ponctuellement, il propose des modifications. Statut qui convient a de nombreuses professions. Existence d'un contrat de bail Pour être en présence d'un contrat de bail commercial, il faut un accord de volonté pour conclure une convention de bail a loyer soumise au décret de 1953. L'intitulé du contrat n'emporte qu'une présomption simple. Si les parties ont vraiment voulues soumettre leur contrat au droit des baux commerciaux, elles doivent le préciser dans une clause. Passage par l'insertion d'une clause non ambiguë. Ce contrat de bail doit être distingué des conventions d'occupation précaires. Les parties peuvent ne rien avoir précisé et les juges devront réaliser une investigation pour savoir ce que voulaient réellement les parties et s'ils voient la clause, ils vont devoir vérifier que telle a été l'intention des parties. Il faut pouvoir trouver la volonté commune des parties. On peut avoir des gens inspirés par Machiavel, et qui par les contradictions de clauses pourront orienter les juges dans un sens ou l'autre. Il faut distinguer les contrats à loyer des conventions d'occupation précaire : Les COP sont des contrats par lesquels le bailleur donne en location un bien immeuble a une personne, dénommée le locataire, pour une durée dépendante d'éléments extérieurs aux parties. Dans cette hypothèse, le bailleur a la possibilité de rompre le contrat à tout instant en raison de la survenance d'un élément rapporté par un tiers. Ex : je loue un local mais dans les 5 ans à venir, je sais que le local va être détruit. Le jour ou destruction, on cessera le COP mais parfois, le bailleur va faire croire au locataire, qu'un élément indépendant de lui est susceptible de limiter le contrat de location. Il faut vérifier si le propriétaire n'a pas abusé. Propriétaire voudrait se soumettre à un COP pour cesser le contrat quand bon lui semble et il trouvera alors un élément indépendant. Les juges pourront alors requalifier en convention des baux commerciaux si mauvaise foi du propriétaire. Occupation sans titre : c'est l'hypothèse du squat qui est celle dans laquelle on a affaire à des commerçants qui s'approprient une friche et développent une activité. Conclusion d'un contrat, le contrat prend fin et j'ai décidé de verser une indemnité d'éviction mais le locataire a le droit de rester dans les lieux jusqu'à ce que le propriétaire ait fini de verser l'indemnité. Je reste dans les lieux, je suis occupant sans titre et je continue à verser une somme mais il n'y a plus de locataire, de bailleur, de loyer -> occupation sans titre et plus de contrat de bail. Occupation qui intervient a l'issue d'une convention souvent. Existence de certaines qualités en la personne du bailleur ou du locataire Les qualités du propriétaire semblent indifférentes. Le bailleur peut être une personne physique ou morale. Logiquement, il faut tenir compte des règles du code civil relatives à la capacité, aux pouvoirs du bailleur et le statut personnel, familial du bailleur aura des conséquences. La conclusion d'un contrat soumis au droit des baux commerciaux emporte de lourdes conséquences pour le propriétaire du local qui ne pourra plus jouir de son bien comme il l'entend. Il ne pourra pas le récupérer aussi facilement qu'il le souhaiterait sauf à verser une indemnité d'éviction. Il s'agit donc d'une forme d'amputation du droit de propriété qui n'est pas symbolique mais réelle. Cela signifie que la conclusion d'un tel contrat peut apparaitre comme un acte de disposition et non pas un acte d'administration (ou gestion). Il emporte des conséquences lourdes. Ex : je suis mariée sur la communauté réduite aux acquêts, le local est soumis a l'autorisation des deux conjoints. Egalement pour le local appartenant a plusieurs indivisaires. Pour le démembrement de propriété, accord de toutes les personnes bénéficiant d'une partie de la propriété. Usufruitier : accord du nu propriétaire pour conclure un accord de bail commercial. Hypothèse du mineur : il faut que le tuteur obtienne l'autorisation du conseil de famille. S'il n'a pas obtenu l'autorisation, le mineur devenu majeur peut objecter au locataire l'application du régime général des baux. Le locataire a la qualité de commerçant lorsqu'il exploite le fonds lui-même. Il peut aussi ne pas avoir ce statut s'il a donné le fonds en location gérance. Le locataire n'a pas besoin d'être inscrit au registre du commerce et des sociétés. Le statut des baux commerciaux semble avoir un champ d'application large. Ex : les notaires n'ont plus le monopole dont ils disposaient par le passé. De plus en plus, un notaire est une personne que l'on sollicite pour une prestation déterminée. On peut en changer souvent. Il y a une évolution qui permet de répondre a des besoins d'une profession. Certains locataires ne pourront pas bénéficier du statut des baux commerciaux : Commerçants qui manifestement ne peuvent pas justifier d'une clientèle qui leur serait propre. (restaurants dans les hippodromes, buvettes, magasins dans centre commercial...) -> absence d'application du statut des baux commerciaux. B) Relations entre les parties au cours du bail S'il existe des dispositions dans le décret de 1953, on va nécessairement les appliquer. Si le décret ne prévoit rien pour un aspect du contrat, on retombe sur la théorie générale, sur le droit des contrats spéciaux généraux et sur le contrat de louage classique. Ex : le statut ne traite pas des obligations des parties vis-à-vis des tiers, i n'y a pourtant pas de vide juridique. On redescendra au contrat de louage. Deux strates différentes : Celle du contrat de louage, valable pour n'importe quel contrat de location Celle du droit spécial qui déroge au droit général : strate des baux commerciaux. On peut toujours trouver une réponse, que ce soit selon le droit général ou spécial. On procède par analogie : pas de réponse -> on fait appel à un autre grand principe du droit qui apportera une réponse et celle-ci sera remise en cause s'il existe un droit dérogatoire. Article 1713 a 1762 du code civil -> le contrat de louage. Le droit des baux commerciaux se singularise, tant au stade de l'exécution que de l'extinction. Ce droit des baux se particularise par les avantages nombreux exorbitants octroyés aux locataires. Le locataire reste cependant soumis à des obligations. Les droits du locataire Le locataire est en droit de recevoir un bien en bon état d'entretien -> obligation de délivrance à la charge du bailleur.Obligation qui existe pour n'importe quel appartement mais également pour n'importe quel local. Cette obligation de délivrance et d'entretien est au long cours. Le propriétaire a l'obligation d'entretenir régulièrement le bien et de procéder aux réparations nécessaires. Ex : changement de chaudières, fenêtres... Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 14 octobre 2009. -> Décence du local d'habitation annexe du local commercial. Le propriétaire doit aussi assurer une jouissance paisible de la chose. Le bailleur ne doit pas agir d'une manière pouvant porter préjudice au locataire. Mais la jurisprudence est « toute en souplesse «. Le bailleur peut néanmoins louer dans le même immeuble un local à un concurrent. Ce n'est pas considéré a une atteinte a la jouissance des lieux loués. Il a aussi été considéré que le bailleur pouvait lui même exercer une activité identique a celle du locataire. -> libre concurrence. -> Les parties, si elles le souhaitent, peuvent cependant prévoir une clause selon laquelle il y aura interdiction pour le bailleur de louer un local situé à proximité à un concurrent. Dans ce cas, article 1134 du code civil. -> contrepartie financière avec un loyer plus important souvent. Le locataire dispose d'avantages manifestes. Durée du bail Montant du loyer Utilisation des lieux loués. -> Supériorité du locataire sur le propriétaire. La durée du bail : La durée du bail est de 9 ans en principe. Cette durée de 9 ans ne s'impose qu'au bailleur et non pas au locataire qui peut mettre un terme au contrat quand il le voudra. A l'issue de chaque période triennale. (3 ans, 6 ans, 9 ans). Ce n'est pas le cas du bailleur qui ne peut rien faire pendant 9ans. Le locataire peut faire de mauvaises affaires dans ce local. Donc il peut assez rapidement mettre un terme a la relation contractuelle et il n'a pas à donner de justifications. Le locataire a la possibilité de mettre fin a la relation contractuelle a tout instant s'il fait valoir ses droits à la retraite. Situation agréable pour le locataire qui sera avantagé. Ce congé doit être donné 6 mois a l'avance et le contrat peut prévoir une indemnité de résiliation afin de compenser le préjudice que le bailleur subi. Indemnité qui se conçoit car le bailleur va se retrouver dans une situation indélicate. Il s'engage pour 9 ans alors que le locataire peut mettre un terme a la relation. -> dédommagement suite a la pression psychologique dont il fait l'objet. Indemnité insérée par les parties dans leur convention. Le locataire peut être privé de cette révision triennale. Cette résiliation anticipée n'est pas d'ordre public. Il s'agit d'une disposition d'application supplétive. Dans certaines hypothèses, l'une des deux parties a la possibilité de mettre fin au contrat si l'autre partie ne remplie pas ses obligations. Hypothèse du locataire qui ne paie pas. Cette résiliation anticipée s'inscrit dans le « paysage « de l'article 1184 du code civil. Les motifs invoqués sont souvent : Le défaut de paiement du loyer Le non respect de la destination des lieux. 3ème civile, 27 juin 2007 -> mauvaise foi du bailleur. Le bailleur avait mis à disposition un magasin et le locataire était un boulanger. Le bailleur avait souhaité mettre un terme à la relation contractuelle et donc le bailleur avait engagé une action pour non respect et il était reproché au locataire de ne pas cuire le pain dans le local. Le juge va tenter de trouver une solution à mi parcours. La solution consistant a mettre fin a la relation contractuelle est détestable sur le plan économique car chacune des parties y perdra. Les juges vont rechercher si d'autres solutions ne sont pas viables. Il s'agit de l'octroie de dommages et intérêts. Le juge peut éventuellement octroyer des D&I au profit du bailleur quand il fait valoir le non respect de telle ou telle obligation du locataire. Si le locataire a du mal à payer, il ne pourra pas payer en plus des D&I -> prendre en considération le bilan de la structure défaillante pour la diriger vers une sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire. Les parties peuvent si elles le souhaitent mettre un terme a la relation contractuelle. Cette période de 9 ans qui peut faire l'objet d'une approche triennale de la part du locataire est le PRINCIPE. Mais a coté, les parties peuvent : Prévoir que la durée du bail sera supérieure à 9 ans. ( éviter de se rapprocher des 15-18 ans : hypothèse de banque théotique.) En cours d'exécution du bail, mettre fin a la relation contractuelle si elles s'entendent. Le bailleur comme le locataire se doivent nécessairement de laisser expirer un délai d'un mois après la mise en demeure de remplir l'obligation de l'autre partie. La détermination du loyer : Le loyer est LIBRE : Principe !! Le loyer est libre lors de l'entrée dans les lieux. Il n'y a aucune disposition traitant du montant du loyer au jour de l'entrée dans les lieux : Offre et demande pour positionner le montant le plus pertinent. -> ensemble de facteurs à prendre en compte : Les parties vont déterminer le montant du loyer sur la base de l'article 1134. Les parties vont fixer le montant des charges. Les parties doivent s'entendre sur la périodicité des paiements. -> elle est généralement trimestrielle, voire semestrielle, voire annuelle. Parfois, il est prévu un pas de porte -> droit d'entrée. (versement unique). C'est littéralement le pas de la porte. C'est une somme fixe totalement licite. Les pas de porte ont tendance à diminuer globalement. Par contre, dans les lieux à forte densité commerciale, les pas de porte ont tendance à augmenter. Sur le plan juridique, de qui s'agit il ? Première approche : Il pourrait être considéré comme un supplément de loyer. Deuxième approche : Il pourrait être appréhendé comme une forme de dédommagement à l'intention du bailleur pour l'atteinte économique dont fait l'objet son bien. Il y a nécessairement une atteinte au droit de propriété du bailleur et donc ce pas de porte constitue une sorte de contrepartie de l'atteinte. Une contrepartie du démembrement infligé à la propriété. Cette contrepartie se conçoit d'autant plus facilement que l'on affaire à un local qui a des droits exorbitant. Conséquences fondamentales au jour du renouvellement de loyer. Il va être nécessaire de la diviser par 36 et cela augmente d'autant plus le loyer et le propriétaire aura du mal à augmenter encore plus car cette somme augmente déjà le loyer. Inversement, si cette somme est considérée comme une contrepartie infligée au démembrement, au jour de la résiliation du contrat, le propriétaire devra nécessairement intégrer cette somme et verser une indemnité d'autant plus importante. Les juges vont rechercher quelle a été la volonté des parties entre supplément de loyer ou indemnité. Les deux sont possibles. C'est un problème d'interprétation. Com, 14 novembre 1962. Depuis cette époque, il s'agit d'une appréciation subjective de la part des juges du fond. L'utilisation des lieux loués. Les locaux vont permettre de gagner de l'argent. Si on ne peut plus en gagner, il faut revoir la destination des locaux. Dès 1965, le législateur est intervenu pour permettre au locataire de s'adapter aux circonstances économiques. Il a donc autorisé la déspécialisation de l'activité du commerçant. A la base, les locaux sont spécialisés. Lorsque l'on rédige le contrat de bail commercial, il doit être clairement indiqué quel sera la destination des lieux. L'arrêt du boulanger est l'une des raisons de préciser dans le contrat quelle sera la destination des lieux. Il faudra la respecter. Si ce n'est pas le cas, on pourra dire que le locataire ne respecte pas ses obligations fondamentales. La loi de 1965 annonce que la déspécialisation est possible. Donc en amont, c'était spécialisé. Le législateur se préoccupe de la situation du locataire qui est susceptible de faire de mauvaises affaires. Déspécialisation peut être de 2 formes : Restreinte : on parle de déspécialisation partielle. Totale. Restreinte : Ce sera le cas lorsque le commerçant veut ajouter à son exploitation principale une activité connexe ou complémentaire. Les notions de connexité et de complémentarité ont fait l'objet de nombreuses réflexions. Le législateur parle de connexité ou de complémentarité. -> proximité évidente entre les deux activités. Hypothèse dans laquelle je tiens un tabac-loto-presse et ajout de l'activité de PMU ou de bar. Proximité entre activité de restaurateur et de vente à emporter ou encore dans le domaine de la musique en se tournant vers les livres ou matériel informatique. Critères permettant de reconnaitre la proximité, complémentarité. Peut se reconnaitre par différents critères : Identité de clientèle ou de catégorie de produits. Similitude des méthodes de travail. Identité de matière première. Identité de fabriquant. La spécialisation dans certains commerces. La déspécialisation restreinte doit nécessairement être évoquée auprès du bailleur. Le locataire n'a pas à solliciter une quelconque autorisation du bailleur. La déspécialisation partielle est un droit. Le bailleur ne peut pas s'opposer a cette demande du locataire. Ce dernier doit simplement l'informer par acte extrajudiciaire. L 145-47 du code de commerce. Le bailleur répondra logiquement que la déspécialisation n'est pas restreinte mais totale -> désaccord entre les parties. Dans cette hypothèse, le litige va être porté devant le président du TGI qui va trancher. La jurisprudence montre que l'activité première peut très bien être moins importante que la nouvelle activité. L'activité ancienne ne doit pas pour autant avoir disparu. La déspécialisation restreinte peut aussi générer à l'issue de la période triennale au cours de laquelle elle intervient une augmentation de loyer. Arrêt 3ème civile, 19 mai 2004. -> l'augmentation de loyer est envisageable à l'issue de la période triennale. Il s'agissait de parties qui avaient voulu déroger à cet article et avaient voulu une augmentation de loyer sur le champ sans attendre la fin de la période triennale. Le locataire a fait valoir qu'il n'était plus possible d'imaginer une augmentation de loyer. Si les parties sont d'accord de modifier en amont le montant du loyer, les juges n'y voient pas d'inconvénient. Déspécialisation totale : Le locataire abandonne totalement l'ancienne activité au profit d'une autre. Pour parvenir à cela, le locataire doit demander l'autorisation au bailleur. Il ne doit pas se contenter de l'informer. Si ok = ok. Si pas d'accord, le locataire va devoir élaborer un argumentaire afin de prouver que le changement d'activités est nécessaire eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution. L 145-48 al 1 du code de commerce. Il faut cependant que cette nouvelle activité soit envisageable dans les locaux. On va veiller a ce que l'activité soit compatible avec les lieux. Ex : clauses d'habitation bourgeoise. -> pas de réception de clientèle ou à certaines conditions par exemple. Le locataire doit donc donner son argumentaire. Si refus du bailleur, ca se termine souvent en litige. Le bailleur dispose d'un délai de 3 mois pour répondre à la demande du locataire. Hypothèse intéressante : s'il ne dit mot, il consent. S'il refuse, (refus doit être express), c'est alors le locataire, qui, s'il le souhaite va engager une action devant le TGI. Soit le TGI refuse la déspécialisation totale : le locataire part. Refus souvent basé sur le trouble de voisinage. Soit le TGI accepte et valide la déspécialisation. Le bailleur peut réclamer une augmentation de loyer et même une indemnité destinée a compenser le préjudice qu'il subit. S'il obtient cela, le locataire peut alors faire marche arrière. Le locataire a ensuite la possibilité de renoncer dans les 15 jours de la date a laquelle le jugement est passé en force de chose jugée. La déspécialisation renvoie à l'usage des locaux. Et au-delà de cela, ce dernier a des obligations. Les obligations du locataire : paiement des loyers Article 1713 et suivants du code civil. Si rien n'est précisé, on renvoie au droit commun de la location. Obligations : Paiement du loyer sur lequel il s'est engagé. User du local conformément a sa destination. (en bon père de famille) Réaliser les réparations à sa charge (ces réparations sont nécessairement plus importantes que celles prévues par le décret d'application de la loi du 6 juillet 1989 qui fonde le droit de la location d'habitation). Le locataire doit garnir le local de meubles suffisants pour servir d'assiette au privilège du bailleur. On doit nécessairement de la garnir de bien meuble afin de permettre au bailleur de saisir ces biens en cas de non paiement du loyer. Le bailleur a le statut de créancier privilégié. Il n'est pas un créancier chirographaire. C) Relations entre les parties à l'expiration du bail. C'est là que les relations se particularisent au plus haut point. Le statut des baux commerciaux manifeste son originalité la plus grande a ce stade. Au stade de l'expiration du bail. L'objectif principal est de protéger le locataire. Les commerçants ne sont pourtant pas parvenus à un renouvellement automatique. Le législateur a tout de même accordé au locataire une protection renforcée exorbitante du droit commun, qui déroge au droit commun. Le droit commun permet traditionnellement au propriétaire de récupérer son bien à l'issue d'une période déterminée sans que ce bailleur n'ait à verser une quelconque somme d'argent. Mais ici, l'affaire est différente car entre temps, s'est créé une véritable propriété commerciale au profit du locataire et on ne peut pas comme ça imaginer que cette propriété commerciale puisse disparaitre. Par conséquent, le législateur a non seulement favorisé les hypothèses de renouvellement du bail mais a plus encore prévu un véritable couperet, le versement d'une indemnité d'éviction entourée d'une procédure très formaliste. Ces deux éléments sont deux instruments destinés à limiter l'atteinte a la propriété commerciale du locataire. Conditions du droit au renouvellement Pour que le droit au renouvellement existe, il faut que le bail soit régi par le décret du 30 septembre 1953. Mais il arrive aussi qu'un locataire qui avait initialement droit au renouvellement ne puisse pas en bénéficier compte tenu d'un certain nombre de circonstances exceptionnelles. Il existe au moins trois circonstances exceptionnelles : Il peut ne pas bénéficier du renouvellement en raison d'un motif grave ou légitime de non renouvellement. C'est le cas lorsque le commerçant a commis une faute (art. L 145-7, I, 1°). Cette déchéance du Droit au renouvellement ne doit pas être confondue avec la clause résolutoire (toujours sous entendue dans tous les contrats synallagmatiques) qui permet d'obtenir la résolution du contrat au cours du contrat. Il ne faut pas non plus confondre ce motif grave et légitime avec le jeu automatique d'une clause résolutoire expressément stipulée par le bail (art. L 145-41). Il s'agit ici seulement de tirer les conséquences en fin de bail d'un comportement du locataire qui est susceptible de le priver du droit au renouvellement du bail, mais pas assez grave pour avoir justifié une expulsion en cours de bail. Selon la jurisprudence, les motifs graves et légitimes sont de 3 sortes cass. 3ème civ. 19 décembre 2001 : On retient une faute qui se rattache à l'exécution du bail, dont les tribunaux vont apprécier le caractère. Le motif le plus souvent invoqué est le retard persistant dans le paiement des loyers, mais compte tenu de la gravité de la sanction, cette faute ne peut être utilisée que si elle est répétée plus d'un mois après la mise en demeure du bailleur de la faire cesser. On peut aussi reconnaître l'utilisation de chèques sans provision etc... La simple immoralité de l'activité ne suffirait pas, du moment qu'elle n'est pas illégale. On retient la cessation de l'exploitation du fonds sans raison sérieuse et légitime. En effet, si le commerçant cesse son exploitation, sa clientèle disparaît, et il n'a alors plus droit à une protection particulière. Là encore une interruption temporaire laisse subsister le droit au renouvellement. On retient enfin la faute extracontractuelle : par exemple des disputes avec les autres locataires de l'immeuble ou le concubinage du preneur avec la fille du bailleur. Il n'y a alors pas besoin de mise en demeure. En pratique, toutes ces causes se cumulent, et notamment un arrêt du 3 février 1958, cass. Com. Dans tous les cas, le locataire bénéficie toujours d'une dernière chance puisque le clause résolutoire ne produit effet qu'un mois après une sommation de régulariser. Si l'immeuble est insalubre ou en ruine, il va pouvoir être repris par le propriétaire sans que le bailleur n'ait à payer l'indemnité d'éviction. Si l'immeuble était reconstruit ou comporte des locaux à usage commercial, le propriétaire évincé bénéficie d'un droit de priorité. Il doit alors se soumettre à une procédure très formaliste : dans les trois mois après son départ des locaux repris, il va devoir notifier au propriétaire sa volonté de se prévaloir de son droit de propriété. Il doit lui faire connaître son nouveau domicile. Si par la suite le locataire change encore de domicile, il devrait ici encore en aviser le propriétaire sous peine d'être déchu de ses droits. Quand les locaux commerciaux sont reconstruits, le propriétaire doit faire savoir au locataire qu'il est prêt à lui faire consentir un nouveau bail et ce dans un délai trois mois pour donner une réponse définitive ou exercer un recours en justice en cas de contestation. Passé ces trois mois, le bailleur est libéré à l'égard de son ancien locataire et pourra louer les locaux à un autre commerçant. Si le bailleur ne prend pas en compte ce droit de préemption, il est passible de dommages et intérêts. La troisième circonstance exceptionnelle est la reprise pour construire ou reconstruire l'immeuble loué. Quand il ne se trouve pas dans un état d'insalubrité ou de ruine, le droit d'exercer des travaux est très limité. Dans la plupart des cas, il devra payer au locataire l'indemnité d'éviction visée par l'article L 145-14. Le propriétaire pourra pendant le cours du contrat de bail exécuter des travaux pour améliorer le confort de l'immeuble quand ces travaux n'empêchent pas l'utilisation normale des locaux affectés à l'exploitation commerciale. Le propriétaire peut prendre un terrain loué pour y faire construire un local d'habitation tant que cela ne porte pas atteint à l'activité commerciale du locataire. Il devra dans cette hypothèse justifier de l'obtention préalable du permis de construire. Le locataire n'a droit à aucune indemnité mais il ne s'agit pas là d'un droit de reprise de l'immeuble loué à proprement parler. Dans le cas où le bailleur reprend réellement l'immeuble loué pour y effectuer des travaux et que cela nécessite le départ au moins provisoire du locataire, celui-ci a droit à une indemnité d'éviction. Cette indemnité est due lorsque le bailleur refuse de renouveler le bail car il est dans son intention de faire procéder à des travaux de surélévation de l'immeuble. Le bailleur peut surseoir au renouvellement du bail durant trois ans maximum. Le locataire a alors droit à une indemnité égale au préjudice subi. En second lieu, le bailleur doit verser l'indemnité de l'article L 145-14 au locataire lorsqu'il reprend un terrain loué aux fins de faire construire un local d'habitation et que cette entreprise entraîne obligatoirement l'activité commerciale du locataire. Le propriétaire bailleur ne peut pas reprendre l'immeuble loué pour le construire ou le reconstruire sans payer au locataire l'indemnité d'éviction. En quoi consiste le droit de reprise du bailleur ? Droit pour lui de reprendre l'immeuble sans être obligé d'indemniser le locataire. Possibilité d'offrir au locataire un local de remplacement correspondant à ses besoins, ses possibilités et situé à un emplacement équivalent. Le droit de reprise de l'immeuble loué pour le construire ou le reconstruire signifie que le propriétaire bailleur peut se soustraire au paiement de l'indemnité, et ceci en offrant au locataire un local de remplacement. Il devra lui rembourser les frais de déménagement et d'emménagement et même lui verser une indemnité compensatrice de sa privation temporaire de jouissance et de la moins-value des fonds. Effets du droit au renouvellement D'une part, ou bien le bailleur accepte le renouvellement et celui-ci doit être immédiat (toute interruption dans l'exploitation est préjudiciable au locataire). Le nouveau bail doit alors être présenté aux mêmes conditions que l'ancien. Ou bien le bailleur refuse le renouvellement et doit verser une indemnité d'éviction, qui doit représenter la contrepartie financière exacte des avantages que lui aurait apporté le renouvellement. a) Renouvellement du bail Dans cette hypothèse, on va noter que les loyers renouvelés sont plafonnés. Il est normal de procéder à un réajustement du loyer plus radical que celui résultant de la révision triennale. Le nouveau loyer doit correspondre à la valeur locative. Si on avait laissé au bailleur la faculté de fixer lui-même le montant du nouveau loyer, il aurait pu exiger un loyer exorbitant mettant indirectement échec au renouvellement. Néanmoins, à partir du moment où la révision triennale a été plafonnée, le rattrapage opéré en fin de bail était très souvent important. Aussi, les locataires vont obtenir une modification de ce régime. Le décret de 1953 est parfait part un décret du 3 juillet 1972 codifié à l'article L 145-34 qui va instaurer le plafonnement des loyers des baux renouvelés. Le loyer du nouveau bail ne doit pas en principe être supérieur soit à la valeur locative soit à un prix calculé d'après l'évolution de l'indice national du coût de la construction publiée régulièrement par l'INSEE. Exemple : si le loyer initial est de 10 000 et que le coefficient est de 2, le loyer ne peut être fixé à plus de 20000. Il existe toutefois des exceptions au plafonnement. Le plafonnement est écarté pour les baux de longue durée, c'est-à-dire quand la durée contractuelle du bail initial était supérieure à 9 ans ou quand le locataire a occupé les locaux plus de 12 ans. Le plafonnement ne va pas jouer en cas de modification notable des éléments permettant d'apprécier la valeur locative. La valeur locative s'apprécie en se référant à des facteurs locaux de commercialité, des éléments subjectifs souvent laissés à l'appréciation souverain de des juges du fond. Cass. 11 décembre 1996 ; article 145-34 C. com. Cette exception fait figure de soupape de sécurité. Elle évite que le plafonnement soit trop injuste à l'égard du bailleur et qu'il ne parvienne jamais à combler le retard pris par un loyer initial trop faible. Cass. 3ème civ. 13 juillet 1999. En matière de plafonnement, les litiges seront portés devant une commission départementale de conciliation (art. L 145-35 C. com.). Cette commission va rendre un avis et ensuite le juge des loyers va statuer. b) Refus de renouvellement du bail : Dans cette situation, nous avons affaire à deux cocontractants qui ont poursuivis leur collaboration et le bailleur décide de mettre un terme à la relation contractuelle. Ici, il faut partir d'un principe fondamental, le bailleur est libre. S'il veut reprendre le local il a la possibilité de le faire. Le législateur n'est pas aller jusqu'à imposer le renouvellement, il peut alors y avoir un refus du bail sans qu'il ne soit motivé. Arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation, 8 février 2006, il nous rappel que ce refus est tout à fait toléré et on nous ajoute que le congé n'a pas à être motivé, c'est ce que prévoit l'article L 145-9 du code de commerce qui indique qu'aucune motivation n'est imposée. Il va tout de même y avoir versement d'une indemnité d'éviction qui n'est pas toujours facile de calculer et en amont le bailleur peut s'interroger sur le montant de cette indemnité, arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation, 16 avril 2008, le bailleur peut demander une expertise in futurum, c'est ce que prévoit l'article 145 du nouveau code de procédure civile. Cette indemnité sera reversée au locataire commerçant et le bailleur peut esquiver le versement de cette somme, ce refus de versement peut se présenter en différentes circonstances : nous avons affaire à un locataire ne remplissant pas ses obligations, article L 145-17 I du code de commerce, le bailleur invoque une cause grave et légitime à l'encontre du locataire, ex : défaut de paiement du loyer ou encore lorsqu'il n'y a plus d'activité, cessation de l'exploitation du fonds sans raison sérieuse et légitime, c'est l'hypothèse des baux de barrage (locataire commerce qui loue un ou plusieurs commerces dans le but de ne pas laisser la concurrence apparaître) ->civ 3ème 17 février 2010, locataire ne payait pas à cause de défaut de son banquier : force majeure. La preuve que va devoir rapporter le bailleur, l'inexécution de ses obligations par le locataire, obéit à des règles bien particulières, le bailleur doit avoir mis en demeure le locataire par acte extra judiciaire motivé d'avoir à cesser l'infraction. C'est s'il y a réitération de l'inexécution que l'on va pouvoir en venir à un refus de renouvellement sans avoir à payer l'indemnité d'éviction. Ici, on favorise le locataire mais également le législateur fait tout pour sauver le contrat ce qui est révélateur d'une volonté d'une législateur. Hypothèses extérieures au locataire, ce sont deux cas : démolition de l'immeuble loué en raison de son caractère insalubre, dangereux mais en cas de reconstruction le locataire dispose d'un droit de priorité, article L 145-17 II du code de commerce. Le bailleur reprendrai le local pour s'y loger lui même ou y loger sa famille, article L 145-22 alinéa 2 du code de commerce. Il y a ici un anachronisme. Si les deux parties se mettent d'accord sur le montant de l'indemnité, il n'y a pas de problème quant au calcul de celle ci. En cas contraire, c'est le TGI qui fixe l'indemnité, l'article L 145-14 du code de commerce donne un début de réponse, l'indemnité répare le préjudice causé par le défaut de renouvellement. Hypothèse de responsabilité sans faute. Le bailleur est dans l'obligation de réparer le préjudice que cause au locataire la perte de la jouissance des locaux. Comment calculer cette somme ? L 145-14 alinéa 2 du code de commerce précise que « Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre « . Il y a trois éléments à prendre en considération : la valeur marchande du fonds : déterminée suivant les usages de la profession. Arrêt du 4 mai 2006, civ 3ème, les juges considèrent qu'on ne doit retenir que l'activité déclarée au contrat et non celle développée ultérieurement dans le silence du bailleur. Frais normaux de déménagement et de réinstallation les frais de mutation à payer pour un fonds de même valeur : il faut informer les créanciers du déplacement ce qui engendre des dépenses, il est alors nécessaire au bailleur de payer ces frais. La valeur marchande du fonds de commerce : ce qui va principalement évoluer est la clientèle. La valeur marchande du fonds de commerce va être principalement liée à la clientèle et ce n'est pas facile à évaluer. C'est à prendre en considération en fonction de l'activité elle même. Le code de commerce nous aide, on va partir d'une présomption simple, le départ du locataire entraine la perte totale de la clientèle, la disparition du fonds par conséquent le propriétaire va devoir verser une indemnité équivalente à la valeur du fond. Le bailleur peut prouver que le préjudice est en réalité moins important et que, par exemple, le locataire aura la possibilité de se réinstaller à proximité et qu'ainsi il lui sera possible de conserver sa clientèle également que la clientèle n'est pas rattachée au lieu. La jurisprudence va d'intéresser au chiffre d'affaire de l'exploitation, elle va en plus tenir compte du potentiel de développement du fonds ce qui est troublant car on imagine quelque chose qui n'a rien de certain, ce qui nous laisse imaginer les batailles d'expertises. L'indemnité doit être calculée en tenant compte de la valeur de l'emplacement des locaux, c'est à dire que l'on se déconnecte du chiffre d'affaire réalisé, on s'intéresse en plus à la zone et à son potentiel. Le droit commercial reste favorable au locataire : le locataire peut rester dans les lieux tant qu'il n'a pas perçu l'indemnité d'éviction le propriétaire bailleur dispose d'un droit de repentir c'est à dire qu'au bout d'un certain temps, après l'expertise et le jugement rendu, dans les 15 jours qui suivent la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée, le bailleur a la possibilité de se repentir et ainsi de proposer au locataire de rester dans les lieux, il peut proposer un renouvellement du bail mais il doit se décider très rapidement et surtout le locataire ne doit pas avoir pris des dispositions pour se réinstaller § II : Les autres éléments du fonds de commerce A) Examen analytique des éléments du fonds de commerce On colle au code de commerce. C'est une approche basique, elle nécessite un recul qui peut intervenir au travers d'un examen synthétique. On va se reporter aux deux contrats visés en 1909, ils évoquent les différents éléments qui vont faire l'objet de la transaction, qui vont pouvoir être intégrer à la transaction. -> contrat de vente et contrat de nantissement. Contrat de nantissement : convention par laquelle le débiteur remet, à un créancier, pour sureté de sa dette, la possession d'un biens. Lorsqu'il s'agit d'un contrat de nantissement sur un fonds de commerce, il n'y a pas toujours dépossession, dans la majorité des cas il n'y a pas dépossession. Ces deux contrats exposent très clairement tout un ensemble d'éléments rattachés au fonds de commerce et il faut faire une distinction entre les éléments compris dans le nantissement et les éléments compris dans le contrat de vente. L'idée a, ici, été de permettre au vendeur et à l'acquéreur d'un fonds de commerce d'être libre d'intégrer, dans la vente du fonds de commerce, les seuls éléments qu'il souhaite voir figurer dans cette opération. S'agissant du contrat de nantissement, le législateur n'a pas voulu opter pour une solution identique car il s'agit d'assurer la sureté de la dette en cas de non paiement par le débiteur, le législateur a alors listé précisément un certain nombre d'éléments qui, sans être tous pris en considération, sont bien plus nombreux que dans l'hypothèse d'une vente. Seules les marchandises sont exclues du contrat de nantissement car il s'agit d'un contrat à exécution successive alors le stock de marchandises va alors évolué, il ne peut alors pas être intégrer dans le contrat de nantissement car il ne sera plus le même qu'à la conclusion du contrat. Articles L 141-1 et suivants du code de commerce pour le contrat de cession et articles L 142-1 et suivants du code de commerce pour le contrat de nantissement. (On parle de contrat de cession pour le contrat de vente du fonds de commerce : dans le code on parle de contrat de vente mais le code a été écrit il y a longtemps, on parle de cession de fonds de commerce car il s'agit de biens incorporels il s'agit alors d'une cession). les éléments incorporels Le fonds de commerce est un biens incorporel. Le droit au bail est un élément incorporel. Autre élément incorporel : le nom commercial, il peut être défini comme la dénomination sous laquelle se fait connaître une entreprise commerciale et qui sert à la distinguer de ses concurrents. Le nom commercial s'acquiert par l'usage et non pas par un quelconque dépôt. Le nom commercial choisi ne doit pas être utilisé par d'autres acteurs économiques dans le même domaine, si tel est le cas on sera dans l'obligation de réglementer le nom pour le distinguer de ceux déjà utilisé par des concurrents. Il peut coexister avec un signe identique si les secteurs d'activités sont différents. Le nom commercial peut être le nom patronymique de la personne propriétaire du fonds, ce peut être également la dénomination sociale de la société créée pour être le support juridique de l'exploitation. Ce peut être également un signe de fantaisie c'est à dire un terme qui va se démarquer et suffisamment original pour ne susciter aucune confusion. L'enseigne : elle est généralement un élément apposé sur le devant du local dans lequel est exploité le fonds de commerce. Il s'acquiert par l'usage et non pas par le dépôt, il faut simplement qu'elle soit visible et est un très bon élément d'attraction de la clientèle. Le droit de la propriété industrielle : ce sont par exemple, les brevets, marque, dessins et modèle. Autant d'instruments juridiques qui sont à la disposition du commerce et qui peuvent être considéré comme un élément du fonds de commerce. Peu de commerçants disposent de brevet, par contre la marque est un instrument très souvent adopté dans le cadre d'élément du fonds de commerce. Ces différents éléments doivent être déposé à l'institution national de la propriété industrielle (INPI). Elle est visé à l'article L 142-2 du code de commerce. On s'est très tôt interrogé sur le point de savoir si l'on pouvait imaginer d'autres droits gravitant autour du monde de la propriété industrielle -> contrats de licence : octroi d'une autorisation à un cocontractant d'utiliser une marque. Dans ce genre de situation, on pourrait s'étonner de l'insertion de ce type de contrats dans les éléments du fonds de commerce car les obligations ne font pas parti du fonds de commerce. Simplement, on s'aperçoit que ce type de contrat est profondément nécessaire à l'exploitation commerciale, ce contrat de licence est un élément fondamental à l'exploitation du fonds de commerce, alors on peut intégrer ce contrat dans les éléments incorporels du fonds de commerce. On peut également parler des contrats de franchise, contrats de distribution ou d'autres contrats assez récents. Dès lors que le contrat est nécessaire à l'exploitation commercial alors il fait parti des éléments incorporels du fonds de commerce. Alors même que ces contrats ne sont pas prévus par le code de commerce comme faisant parti du fonds de commerce. Les droits de PLA, propriété littéraire et artistique peuvent être attachés au fonds de commerce. Ce peuvent être des droits sur une oeuvre audiovisuelle ou encore des droits sur des logiciels. L'ensemble de ces droits peuvent être des éléments rattachés au fonds de commerce. Il font fonctionner l'exploitation commerciale. OEuvre audiovisuelle : éléments qui relèvent du secteur civil mais accessoire d'une activité commercial ils sont alors soumis au régime du droit commercial. La clientèle : elle est expressément visée par les articles L 141-1 et suivants et 1 142-1 et suivants du code de commerce. Le code de commerce évoque invariablement achalandage et clientèle : il semblerait qu'il y ai effectivement, ici, une complète similitude entre les deux notions, certains membres de la doctrine ont volontiers fait une distinction, la clientèle serait composée de l'ensemble des personnes qui entrent dans le magasins et achètent alors que l'achalandage serait un potentiel de clientèle. La clientèle peut être interprétée sous plusieurs angles : la clientèle peut être considérée comme un élément du fonds de commerce, cette approche est à nuancer car les tribunaux nous exposent que généralement la clientèle serait l'élément essentiel du fonds de commerce ce qui renforce la position du législateur, ceci est abusif et à conduit la doctrine a considérer que la clientèle est ce vers quoi tend le fonds de commerce, c'est le but, l'objectif. La clientèle est un élément important qui fait l'objet d'une protection au travers de l'action en concurrence déloyale (ACD) laquelle se fonde sur l'article 1382 du code civil. Elle peut également être protégée par des conventions particulières par exemple des conventions de non concurrence avec l'ancien propriétaire du fonds par exemple, ou encore il peut s'agir de clauses d'exclusivité qui peut être justifiée de par la technicité du produit ou du luxe du produite. Il existe d'autres actions, indirectes : action en contrefaçon de marque. La liste telle qu'elle est exposée pouvait apparaître exhaustive mais elle a rapidement été dépassée par les évolutions de l'économie, de la technologie et aujourd'hui, cette liste doit nécessairement être complétée. Il s'agit surtout de se garder d'une nouvelle liste, on garde cette même liste mais elle peut être complétée par tout type d'éléments pouvant être qualifiés de NECESSAIRES A L'EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE. Il faut se tourner vers toutes les autorisations administratives (ex : autorisation des débits de boissons, licence des transporteurs routiers). La jurisprudence est allée encore plus loin puisque depuis de nombreuses années elle considère que certaines créances doivent être rattachées au fonds de commerce car elles apparaissent économiquement nécessaires à l'exploitation de l'entité. Tel est le cas de la créance de non concurrence dont bénéficiera le nouveau propriétaire, tel est le cas également par exemple des contrats d'assurance ou encore des contrats d'approvisionnement, sans parler encore des contrats de travail qui doivent nécessairement être transmis lors de la cession du fonds de commerce. La jurisprudence nous dit que ces créances ont un lien objectif avec l'exploitation en revanche les autres créances n'ont pas lieu d'être rattachées au fonds de commerce. les éléments corporels L'objectif est de lister les différents matériels pouvant être intégrés dans le fonds de commerce. Les marchandises sont généralement des éléments intégrés au contrat de cession du fonds de commerce. Sans aucune obligation, les parties peuvent décider si elles le souhaitent de ne pas intégrer la marchandise. Les marchandises seront systématiquement exclues d'un contrat de nantissement. L'outillage. Le matériel. Tous les biens mobiliers en définitive y compris les véhicules qui peuvent être ajouté à la valorisation du fonds de commerce. Cette liste n'est pas exhaustive. Les parties ont la possibilité d'intégrer les seuls éléments qu'elles souhaitent voir figurer dans le contrat, cela montre bien la liberté contractuelle dont dispose les parties dans le cadre du contrat de cession du fonds de commerce. Inversement, s'agissant du contrat de nantissement, tous ces éléments doivent être intégrés excepté la marchandise. B) Examen synthétique des éléments du fonds de commerce Le législateur n'a pas donné de définition du fonds de commerce, cette approche nous aide à le définir. Cela signifie prendre du recul, définir le fonds de commerce, dire naturellement ce qu'il est. Il y a différentes théories. Le fonds de commerce est considéré par la doctrine comme un ensemble qui se détache des éléments qui le compose. Le fonds de commerce est en réalité un bien meuble incorporel. le fonds de commerce, universalité Le propos est largement partagé par la doctrine. C'est dire qu'il est un ensemble qui se détache des éléments qui le composent. Deux comparaisons : un enfant se détache progressivement de ses parents droit des sociétés : la société lorsqu'elle est créée est avant tout la chose de ses créateurs et elle va peu à peu se détacher, il y a une distanciation, une différenciation nécessaire entre ce qu'il y a à l'origine et ce que l'on a. Cette approche est assez ancienne, déjà le législateur en 1909 envisageait le fonds de commerce dans sa globalité. Il y a ensuite des divergences d'approche, des visions différenciées, elles sont au nombre de 3 : le fonds de commerce est un biens qui se présente à nous tel une création intellectuelle, le fonds de commerce est l'oeuvre et laisse transparaitre au travers de son organisation, son emprunte. En cela, on peut dire que le fonds de commerce est une universalité de type création intellectuelle pouvant dès lors être protégée au tire du droit de la PLA. C'est l'expression du commerçant. Le fonds de commerce est un biens distinct des éléments qui le composent, ce serait une universalité de droits, un patrimoine autonome qui disposerait à la fois d'actifs propres composés de différentes créances lesquels répondraient à des passifs propres lesquels seraient également composés de dettes nées de l'activité commerciale. Nous aurions un actif et un passif qui serait l'expression comptable économique du fonds de commerce. Ce passif, cet actif, serait transmis. C'est une théorie qui n'est pas abordable en considération de la législation actuelle qui n'admet pas la possibilité d'intégrer les créances et dettes dans le fonds de commerce. Le fonds de commerce serait une UNIVERSALITÉ DE FAITS : biens distinct des éléments qui le composent. Il n'est rien d'autre de cela, c'est un concept juridique qui se suffit à lui seul. Il ne peut être considéré comme un patrimoine autonome car il ne peut pas être détenteur de créances et de dettes étant donné que c'est un objet. Cette universalité de faits va évoluer, tout d'abord quant à son stock de marchandises, elle va également évoluer quant à ses autres éléments, les éléments qui composent le fonds de commerce sont en réalité des éléments fongibles et ce fonds reste indépendant de cette évolution des éléments, il n'est pas affecté par ces modifications, la composition du fonds peut changer ce dernier reste. le fonds de commerce, meuble incorporel C'est dire qu'il s'agit d'un biens meuble : c'est un biens mobilier car l'ensemble des ses éléments sont des biens mobiliers. Cela a des conséquences pratiques en matière juridique. C'est déboucher sur un certain nombre de solutions positives. Ex : en matière de succession ce seront les règles relatives aux biens meubles qui s'appliqueront. C'est un biens meuble incorporel : il est principalement constitué d'éléments incorporels. Les éléments incorporels ont de plus en plus une valeur supérieure aux éléments corporels, ils ont un poids économique de plus en plus important. Les universalités de faits sont généralement considéré par la doctrine comme des éléments incorporels. Traditionnellement la doctrine considère le fonds de commerce comme un biens meuble incorporel. Cette qualification induit un régime juridique particulier. Section II : Les principaux contrats portant sur le fonds de commerce § I : La cession du fonds de commerce La vente du fonds de commerce a été envisagée au travers de la loi du 17 mars 1909, le législateur avait deux principales préoccupations : il voulait protéger le vendeur à crédit d'un fonds de commerce (à l'époque elle était très fréquente, aujourd'hui elle l'est à l'égard d'autres créanciers) et l'objectif pour le législateur était également de protéger les créanciers du vendeur car le législateur voulait éviter une vente précipitée du fonds de commerce et ainsi une disparition tout aussi rapide des fruits de cette vente. Le législateur a mis en place un système qui était destiné à alerter les créanciers du vendeur dans l'hypothèse d'une vente. Le fonds de commerce est le seul élément patrimonial du commerce, c'est la seul chose dont il dispose donc si celle ci disparaît les créanciers seront alors dans une bien mauvaise posture. On a un balancier, soit en faveur du vendeur soit en faveur des créanciers du vendeur, s'agissant de l'acheteur on ne s'inquiétait encore pas de son cas. Le législateur est alors intervenu le 29 juin 1935 pour combler cette lacune. Il a mis en place un système destiné à protéger l'acquéreur qui était trop souvent mal informé des caractéristiques du fonds. L'acquéreur n'est pas commerçant, il va le devenir. Dans de nombreuses propositions, il n'aura jamais eu d'affaire auparavant. L'objectif est alors d'informer correctement l'acquéreur de la situation du fonds. Mise en place d'un système d'information pré contractuel. Articles L 141 et suivants du code de commerce. A) Les conditions de validité de la cession Elles sont de deux sortes. Conditions générales de validités des contrats Article 1108 du code civil. Le consentement : de chacune des deux parties, il doit être exempt de vice. L'acheteur peut éventuellement se tromper sur la valeur réelle du fonds de commerce, ici, il peut être difficile pour l'acquéreur d'apprécier l'étendue de la clientèle et surtout le potentiel qu'elle recel, peut on invoquer l'erreur ? Normalement, l'erreur sur la valeur n'est pas une cause de nullité du contrat mais l'erreur sur la substance de la chose peut conduire à la nullité, la clientèle peut être considérée comme un élément substantiel, une erreur sur l'importance de la clientèle est une erreur sur la substance qui emporte nullité de la vente, l'erreur sur la substance doit être déterminante. La jurisprudence admet très clairement que l'acheteur trompé puisse, en parallèle, agir en garantie contre son vendeur. Quant à la capacité : La capacité est requise du côté du vendeur pour passer un acte de disposition. Quant à l'acheteur la capacité commerciale est requise puisqu'il va devoir exploiter le fonds. S'agissant de l'objet : l'obligation du vendeur a pour objet le fonds de commerce. C'est la liberté qui est laissée aux cocontractants que d'intégrer les éléments qu'ils souhaitent voir figurer dans le contrat, elles ne sont pas totalement libres cependant car, en réalité, les juges vont vérifier que l'on a affaire à un fonds de commerce, ils vont pouvoir requalifier. On peut très bien avoir affaire à un démantèlement du fonds de commerce et à ce moment là on n'aura plus le régime du fonds de commerce qui s'appliquera. L'obligation de l'acheteur : son objet est le paiement du prix. Ce prix doit être déterminé ou déterminable. Article L 141-5 du code de commerce prévoit des prix distincts pour les éléments incorporels, le matériel et les marchandises, c'est la ventilation du prix. Cette ventilation est nécessaire pour que naisse le privilège du vendeur, on va permettre au vendeur de déterminer une part irréductible en cas de non paiement. Si toutefois le créancier n'est pas payé par l'acquéreur il lui sera possible de se retourner contre l'acquéreur telle marchandise, tel élément incorporel, tel matériel. Il se peut qu'il existe une contre lettre signée par les cocontractants : c'est un élément particulièrement problématique pour le fisc, il y perd largement, par conséquent lorsque nous avons affaire à une contre lettre, l'acheteur peut éventuellement se prévaloir s'il le souhaite du seul prix apparent et par conséquent, la sanction frappe avant tout le vendeur qui ne peut plus réclamer la partie du prix qui avait été dissimulée. Conditions spéciales aux ventes de fonds de commerce C'est en 1935 que le législateur a souhaité protéger valablement l'acquéreur du fonds en imposant au vendeur la présence de certaines mentions qui seront dites mentions obligatoires. L'insertion de ces mentions a principalement pour objectif d'informer l'acquéreur du fonds de commerce et ainsi de lui permettre de consentir à l'achat en toute connaissance de cause. On va travailler ici sur la valeur du fonds. 1ère mention obligatoire : des renseignements relatifs à la précédente vente comme le nom du vendeur, la date de la vente ainsi que son prix. Il y a une sorte d'intrusion dans la capacité du vendeur à faire des affaires. 2éme mention obligatoire : l'état des privilèges et nantissement grevant le fonds. 3ème mention obligatoire : le chiffre d'affaire et le bénéfice réalisé au cours des trois dernières années. Cela permettra de fixer le prix de vente. Des renseignements relatifs au bail, lorsque le fonds est exploité dans des lieux loués. Nous avons affaire à une véritable obligation d'information pré contractuelle. Cette loi a été particulièrement annonciatrice du travail devant être réalisé par le vendeur. Les mentions obligatoires omises ou incomplètes : article L 141-1 II du code de commerce, il précise que « l'omission des énonciations ci dessus prescrites PEUT, sur la demande de l'acquéreur, former dans l'année, entrainer la nullité de l'acte de vente. «. Nullité relative et non pas absolue, seul l'acquéreur peut la demander et dans un délai d'un an. Une partie de la doctrine a désiré opérer une modification, dans un tel texte, il est manifeste que les juges du fond semblent avoir la possibilité de disposer d'une marge d'appréciation, en réalité, il peuvent être saisi d'une demande de nullité du contrat à laquelle ils doivent normalement faire droit si cette action est engagée dans les temps par la seule personne qui peut s'en prévaloir. L'article L 141-1 II du code de commerce autorise toutefois les magistrats à rechercher une autre solution que le prononcé de la nullité si, par exemple, le vendeur est en mesure de prouver que l'acquéreur avait connaissance des mentions obligatoires. Nous avons plus affaire à une nullité facultative qu'une nullité relative. La charge de la preuve incombe au vendeur qui se doit de rapporter l'ensemble des éléments lesquels seront en mesure d'attester de la connaissance par l'acquéreur des mentions obligatoires. Hypothèse dans laquelle nous avons affaire à des mentions obligatoires inexactes : article L 141-3 du code de commerce -> le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l'inexactitude de ces énonciations dans les conditions édictées par les articles 1144 et 1145 du code civil. Cet article jongle avec le droit spécial de la vente, il renvoie au contrat de vente et aux obligations du vendeur : obligation de garantie. En l'occurrence, la vente reste valable mais l'acheteur peut, en fonction de l'ampleur des inexactitudes, soit demander la résolution judiciaire du contrat soit demander une diminution du prix de vente : la réfaction du contrat. On considère que l'inexactitude des mentions emporte une présomption de l'existence d'un vice caché mais c'est une présomption simple, si le vendeur est capable de prouver que l'acquéreur avait connaissance de la valeur réelle du fonds, si l'acquéreur avait d'ors et déjà connaissance des mentions exactes, le fondement du vice caché tombe et l'acquéreur ne peut alors pas s'en prévaloir. La sanction de l'inexactitude de ces mentions est faible surtout si l'on compare cette sanction à celle qui existe à l'encontre des professionnels dans un contrat de consommation. Formalités de publicité Elles sont prévues par l'article L 141-12 du code de commerce. Elles sont de deux ordres : il faut procéder à la publication de la vente sous la forme d'un extrait ou d'un avis dans un journal d'annonce légal. Ce sont des journaux départementaux dans lequel le fonds est exploité et qui ont été reconnus comme JAL par la préfecture. La publication doit intervenir dans les 15 jours qui suivent la vente et cette publication doit être réalisée par l'acquéreur. Ce délais est prescrit à peine de nullité de la vente, dans l'hypothèse où ce délais n'est pas respecté il est nécessaire de refaire l'acte de vente. La publicité doit obligatoirement être précédée de la formalité fiscale de l'enregistrement : service des impôts des entreprises. Cet enregistrement est strictement obligatoire sans quoi la publicité qui intervient ultérieurement serait nulle. Publicité au BODACC -> bulletin officiel des annonces civiles et commerciales : elle doit intervenir dans les 15 jours de l'insertion au JAL, les tribunaux ne sanctionnent pas généralement le non respect de ce délai par une quelconque nullité de l'acte. Généralement ce sera le greffier du tribunal de commerce qui devra demander cette publication à l'acquéreur. Ces formalités sont importantes, elles ne sont pas sans conséquences, tant qu'elles n'ont pas été régulièrement accomplies et ceci dans les délais, les créanciers du vendeur conservent un droit d'opposition au paiement du prix. Le domaine de la publicité est extrêmement vaste puisque cet article s'intéresse à la vente, à la cession de fonds de commerce mais également à toute autre forme de contrat et il est ici question d'attribution de fonds de commerce de licitation. Ce sont des hypothèses de vente forcée. Le juge ne doit pas être lié par la dénomination choisie par les parties. Le juge doit procéder lui même à une interprétation de leur volonté. Ces différentes publicités ont une fonction très précise, elles ont pour but de protéger les créanciers du vendeur du fonds. Les créanciers de l'acheteur sont protégés, eux, d'une autre manière, le vendeur est tenu solidairement des dettes contractées par l'acheteur tant que ce dit vendeur ne s'est pas fait radié du RCS. B) Les effets de la cession Le contrat de vente doit apparaître en toile de fond. Le droit français de la vente se singularise entre autre par le transfert de la propriété solo consensu, par le seul effet du consentement, il s'agit d'un contrat consensuel -> article 1583 du code civil. Le transfert de certains éléments du fonds de commerce exige, pour être opposable aux tiers, que soit respectée une certaine formalité qui soit propre à ces éléments, il sera nécessaire d'informer l'inpi et surtout de modifier le registre pertinent. Certains éléments du fonds de commerce conservent une certaine forme d'individualité, d'indépendance vis à vis du fonds auquel ils sont rattachés. Certains autres éléments, corporel, nécessite une mise en possession. Il est encore nécessaire d'envisager une information adéquate au bailleur. Le bailleur doit se voir signifié la cession du fonds de commerce. Les obligations du vendeur Le vendeur est tenu solidairement des dettes souscrites par l'acheteur à l'occasion de l'exploitation du fonds tant qu'il ne s'est pas fait radié du RCS. Il y a des obligations plus classiques : une obligation de délivrance de la chose : il doit mettre tous les éléments compris dans la vente à la disposition de l'acheteur, cette mise à disposition s'entend comme la possibilité effective pour l'acquéreur d'entrer en possession de la chose. En droit romain il y avait la traditio qui était le remise de la chose entre les mains de l'acheteur. Une obligation de garantie : elle se dédouble : le vendeur doit la garantie des vices cachés, il garanti l'existence d'une clientèle et si la clientèle est moins importante que ce qui est prévu à l'acte l'acheteur pourra demander la résolution du contrat ou la diminution du prix l'obligation de garantie du fait personnel du vendeur (le vendeur réalise des actes, a une attitude qui cause un préjudice à l'acquéreur) : c'est le fait que le vendeur ne doit pas avoir une attitude susceptible de porter atteinte à la jouissance qu'a acquis l'acquéreur. Cette garantie se traduit généralement par une obligation de non concurrence, elle doit cependant être limitée dans le temps, dans l'espace et quant à l'activité pour être valable. Le vendeur ne doit pas se rétablir dans des conditions qui le conduirait à faire concurrence à son acheteur, il ne doit pas non plus se mettre au service d'un concurrent de l'acheteur. Très souvent cette obligation de non concurrence se traduit matériellement par une clause de non concurrence dont on peut douter de la pertinence. Cette clause se transmet automatiquement avec le fonds de commerce, elle en fait parti de sorte que les acquéreurs successifs du fonds pourront la faire valoir à l'égard du vendeur originel. Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation en date du 16 février 2010 : clause de non concurrence d'un fonds de commerce d'un commerçant/artisan, la clause s'applique à la fois au fonds de commerce et au fonds artisanal. Les obligations de l'acheteur L'acheteur a principalement pour obligation de payer le prix, le prix est payable au content en tout ou en partie. Il faut tenir compte du droit d'opposition que la loi reconnaît au créancier du vendeur. Deux avantages accordés au vendeur : le privilège du vendeur : article L 141-5 du code de commerce, hypothèse d'une vente à crédit faite par le vendeur, dans ce cas cet article reconnaît au vendeur un privilège qui doit être inscrit sur un registre spécial tenu au grief du tribunal de commerce, il ne porte que sur les éléments incorporels du fonds. Et il confère au vendeur un droit de préférence qui est un droit de priorité sur le prix en cas de revente du fonds par l'acquéreur ou par voie de justice mais également un droit de suite qui permet de suivre le fonds au fur et à mesure des reventes. L'action résolutoire : un vendeur pas payé, ce dernier dispose d'une action résolutoire qui est tout de même soumise à deux conditions de formalité : il faut que le vendeur ai régulièrement publié son privilège l'action résolutoire doit avoir été notifiée au créancier inscrit de l'acquéreur Les effets à l'égard des créanciers du vendeur Le fonds de commerce constitue très souvent l'essentiel de la fortune du commerçant, on voit se développer des systèmes de protection. Les créanciers chirographaires peuvent avoir peur de voir disparaître le fonds de commerce mais également le prix de vente lui correspondant et qui généralement constitue leur gage. Article L 141-12 du code de commerce prévoit tout un ensemble de possibilités pour limiter ce risque de disparition. Lorsque les créanciers du vendeur sont informés de cette vente par la publicité, ils peuvent faire opposition au paiement du prix par l'acheteur. Deux mécanismes : le droit d'opposition : article L 141-14 du code de commerce, dans les 10 jours qui suivent la publication au BODACC tous créanciers du précédant propriétaire, que sa créance soit exigible ou non, peut former par simple acte extrajudiciaire opposition au paiement du prix et cette opposition est adressée à l'acquéreur, elle a un double effet : elle immobilise le prix entre les mains de l'acquéreur ou du tiers qui en dispose et le vendeur ne peut plus disposer de cette somme, si l'acquéreur paie avant ce délai de 10 jours il s'expose à payer une seconde fois les créanciers du vendeur. L'opposition ne confère aucune préférence au créancier qui a engagé l'action en opposition, c'est un créancier chirographaire comme les autre. L'opposition a un effet collectif et profite à tous Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation, 24 mai 2005 la surenchère du 6ème : c'est une action qui consiste en une opposition , les créanciers peuvent obtenir une copie de l'acte de vente du fonds de commerce et alors avoir connaissance du prix de vente du fonds de commerce, si l'un des créanciers estime que le prix de vente est faible ou s'il estime qu'il ne permettra pas de désintéresser tous les créanciers alors il peut former une surenchère du sixième en application de l'article L 141-19 du code de commerce. Cette surenchère est signifiée à l'acheteur et au vendeur et en parallèle il y a également assignation au tribunal de commerce. Le tribunal procède à un contrôle purement formel et procède à la mise aux enchères du fonds. Le ou les créanciers à l'origine de cette action suspectent une collusion frauduleuse, ils pensent que le prix de vente est anormalement bas, ils veulent à travers cette action de faire émerger le véritable prix du fonds de commerce. Le fonds est vendu aux enchères et les enchères vont permettre de révéler naturellement le prix. Soit les enchères montent et c'est gagné pour l'ensemble des créanciers soit les enchères révèlent une absence de prix supérieur, le biens peut très bien ne pas trouver preneurs, dans ce cas, le ou les créanciers qui sont à l'origine de cette action sont directement désignés adjudicataire, acquéreur du biens toutefois au prix augmenté du sixième de la valeur. § II : Le nantissement du fonds de commerce Le fonds de commerce est un élément important de l'activité économique française et par conséquent un élément important du crédit commercial. On va d'autant plus volontiers prêté à un commerçant que l'on dispose d'une sécurité financière qui en l'occurrence peut se révéler au travers d'un fonds de commerce. Le nantissement d'un fonds de commerce est assez souvent pratiqué par les établissements financiers mais est un instrument peut sécurisant, il induit une garantie limitée car lorsqu'il s'agit d'actionner cette garantie et donc de récupérer le fonds de commerce, c'est parce que le débiteur ne peut plus payer, s'il ne peut plus payer c'est parce que le fonds de commerce ne fonctionne pas, le nanti va alors récupérer un biens qui n'a que peu de valeur et qui constitue une assiette peu recommandable. Ce sont des nantissements sans dépossession. A) le nantissement conventionnel Articles L 144-1 et suivants du code de commerce. Certains éléments du fonds de commerce sont exclus du contrat de nantissement principalement voir même essentiellement les marchandises car cela priverait le commerçant de vendre des marchandises ce qui est impensable. Il y a des éléments qui sont systématiquement intégrés dans le fonds de commerce : l'enseigne, non commercial, droit au bail, clientèle. Au delà, c'est à la discrétion des parties, elles peuvent si elles le souhaitent ajouter d'autres éléments comme par exemple un brevet ou une marque, matériel, outillage etc. Ce contrat doit être écrit, ce doit être un contrat enregistré, cet enregistrement intervient auprès d'un registre particulier qui est tenu au RCS au grief du tribunal de commerce et il n'y a aucune taxe prélevée lors de cette inscription. Cette inscription doit intervenir nécessairement dans les 15 jours qui suivent la conclusion du contrat sans quoi le contrat est considéré nul et doit être refait. Cette inscription de nantissement est valable 10 ans, à l'issue des dix années il est nécessaire de refaire une inscription et elle peut être renouvelée indéfiniment tant que la dette existe. Nous avons affaire à un commerçant qui reste à la tête du fonds de commerce, il exploite son fonds de commerce, il y a donc absence de dépossession, le créancier nanti dispose d'une sécurité assez exceptionnelle, il a deux instruments à son service : il dispose d'un droit de préférence : il va pouvoir exiger la vente du fonds de commerce, liciter le gage, à ce moment là, ce créancier va pouvoir alors être payé avec l'argent obtenu de la vente, il va pouvoir être payé de préférence aux autres créanciers que l'on qualifie de chirographaire. Il dispose également d'un droit de préférence à l'égard de tout autre créancier nanti qui s'est inscrit ultérieurement, il s'agit ici de prendre une échelle de temps et d'imaginer un créancier qui inscrit son privilège à un instant T et celui ci est privilégiée mais il laisse quand même passer devant lui des créanciers super privilégiés : le trésor public, l'ensemble des personnels de justice (experts judiciaires, les mandataires liquidateurs et autres intervenants dans le domaine du droit), le vendeur du fonds de commerce. Il dispose d'un droit de suite : cet instrument permet au créancier nanti de faire vendre le fonds de commerce en quelque main qu'il se trouve même lorsque ce fonds a fait l'objet d'une nouvelle vente et donc lorsqu'il se trouve entre les mains d'un sous acquéreur, ce créancier nanti peut fort bien intervenir auprès d'une personne avec laquelle il n'avait aucune relation contractuelle et il va alors lui demander de le payer de préférence, ce sous acquéreur devra se garder de payer le vendeur du fonds de commerce qui n'est autre que le débiteur du créancier nanti. Ce sous acquéreur doit surtout éviter de payer trop rapidement le vendeur du fonds et il va vérifier qu'il n'y a pas un quelconque créancier susceptible d'intervenir. Si toutefois le débiteur ne paie plus, le créancier pourra tenter de vendre le fonds de commerce mais si le débiteur ne paie plus c'est qu'il ne peut plus payer c'est alors que le fonds de commerce n'a plus de valeur, cette vente paraît alors comme une solution médiocre pour ce créancier nanti, il faut alors s'interroger sur le point de savoir quelle est la situation du débiteur. B) le nantissement judiciaire Ce nantissement judiciaire a été visé par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution. Ce nantissement est en réalité une procédure extrêmement simple. Nous avons affaire à un créancier qui estime que la somme dont le débiteur lui est redevable est fondée, il s'adresse alors au juge du tribunal de commerce et lui demande de pratiquer une mesure conservatoire sur le fonds de commerce sans information préalable. Le créancier agira ainsi parce qu'il a des craintes de ne pas être payé parce que il a pu être informé de la situation économique délicate dans laquelle se trouve le débiteur. Si cette autorisation préalable est octroyée, le créancier a le droit d'inscrire son nantissement toutefois provisoire qui n'aura qu'une durée de 2 mois. Il reviendra au créancier d'engager au parallèle et dans ce délai une action au fonds devant le tribunal de commerce qui lui permettra d'obtenir un titre exécutoire pour le paiement de cette somme d'argent qui lui est due. § III : La location-gérance du fonds de commerce Le contrat portera souvent sur un fonds de commerce. Il faut imaginer que l'objet du contrat est la location d'un fonds de commerce, bien meuble incorporel. C'est avant tout une clientèle que l'on va louer et il s'agira en général d'appliquer le droit commun de la location, droit des baux relevant du code civil. Loi du 20 mars 1956 traite des spécificités de ce type de contrat. C'est une loi brève. Elle évoque et traite de bien peu de spécificités car grande est la liberté laissée aux cocontractants. Ces quelques spécificités sont d'ordre public. On ne peut pas y déroger mais c'est la liberté qui prévaut. Ce contrat de location gérance, aussi appelé gérance libre est l'opération par laquelle le propriétaire d'un fonds de commerce (et non pas le propriétaire d'un local), donne ce fonds en location a un preneur que l'on va nommer gérant libre (ou locataire gérant). Ce locataire gérant va de ce fait acquérir la qualité de commerçant, va être inscrit au RCS et il va exploiter le fonds à ses risques et périls sous sa propre responsabilité et en contrepartie, il devra verser des redevances. Ce type de contrat permet d'en venir a une dissociation entre la propriété du fonds et son exploitation. A) Les conditions de la location-gérance Les conditions de fonds Il n'y en a qu'UNE SEULE. Condition générale applicable a tous les contrats -> Article 1108 Condition à évoquer est une condition de fonds : Le bailleur doit avoir exploité le fonds pendant au moins deux années. L'objectif de cette condition réside dans le fait qu'on a souhaité écarter toute idée de spéculation dans le domaine. On n'a pas souhaité voir se développer un marché pour acheter un fonds de commerce pour ensuite le mettre en location. Si cette condition n'est pas respectée : nullité absolue du contrat qui est envisagée. Il existe des exceptions : Un mineur peut hériter d'un fonds de commerce L'Etat ou une collectivité territoriale peut se retrouver propriétaire d'un fonds de commerce. -> ces personnes ne peuvent pas exploiter un fonds de commerce. Il y a alors EXCEPTION ! l'exigence est mise de coté et un contrat de location gérance peut directement être envisagé. Hypothèse d'un mineur ou d'une CT. Conditions de forme Ce contrat doit être écrit. La loi du 20 mars 1956 l'exige. Un extrait du contrat doit être publié dans un JAL dans les 15 jours suivant la conclusion de l'acte. L'ensemble des documents commerciaux doivent indiquer très clairement l'existence du contrat. Enfin, le locataire gérant doit être immatriculé au RCS ou il doit être porté la mention de ce contrat. B) Les effets de la location-gérance en cours de contrat Le propriétaire du fonds de commerce perd sa qualité de commerçant. Le locataire endosse cette qualité. Le propriétaire est tenu d'une obligation de délivrance du fonds de commerce mais aussi d'une obligation de garantie du fonds de commerce. Cette obligation induit pour le propriétaire du fonds de commerce de ne pas faire concurrence au locataire de ce même fonds. Toutes les autres obligations propres au contrat de location relevant du droit commun sont applicables. C'est au bailleur de demander le renouvellement du bail. Par ailleurs, le locataire gérant est devenu commerçant et gère à ses risques et périls le fonds de commerce. Il profite des bénéfices, supporte les dettes mais au cours de l'exécution du contrat, le locataire gérant n'est pas totalement libre. Il ne dispose pas de la propriété du fonds. Il peut simplement en jouir pour une période déterminée. Cela signifie qu'il ne peut pas céder le fonds. Il ne peut pas non plus céder la plupart des éléments du fonds, sauf les marchandises. Le locataire gérant n'a pas un droit automatique au renouvellement. Il n'a pas non plus le droit a une quelconque indemnité. Simplement, souvent, le locataire va être aidé par le bailleur et va obtenir de lui un certain nombre d'avantages. Il va entre autre obtenir un prêt d'argent de la part du bailleur. Il peut également obtenir un prêt de matériel, de diverses fournitures. Ces avantages dont il dispose peuvent se multiplier. Ainsi, de ce fait, le locataire gérant n'en est que plus dépendant du bailleur, ce qui peut éventuellement poser la question de la qualification d'un tel contrat. Si le bailleur a une emprise très forte sur la manière dont est exploité le fonds de commerce, on peut se demander si nous sommes toujours en présence d'un contrat de location gérance. Depuis de nombreuses années, le cour de cassation n'hésite pas à requalifier le contrat lorsqu'elle constate que le locataire gérant est dans un lien de subordination a l'égard du propriétaire bailleur. Si le propriétaire bailleur donne des instructions sur la manière d'exploiter le fonds, si il est de plus en plus directif, on peut s'acheminer vers un autre lien. Transformation de la relation contractuelle en véritable contrat de travail. Jurisprudence, assise, 18 décembre 1976. S'agissant des dettes relatives à l'exploitation antérieure à la mise en location gérance, elles peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce à la demande des créanciers dans le cas ou la location gérance semble mettre en péril ce recouvrement. Cela revient à envisager de la part des créanciers une action visant a obtenir le payement des dettes. Le propriétaire du fonds de commerce reste solidairement tenu, avec le locataire, des dettes qu'il a contracté a l'occasion de l'exploitation du fonds. Article L 144-7 du code de commerce. Et ceci durant 6 mois. Durant les 6 premiers mois suivant la publication du contrat, le propriétaire du fonds de commerce est solidairement tenu avec le locataire. Le propriétaire du fonds de commerce a de facto une obligation de conseil, de suivi, de soutien a l'endroit du locataire. Il est chargé de vérifier que le locataire ne fera pas de trop mauvaises affaires, sans quoi ce propriétaire serait tenu solidaire des dettes. On parle des dettes contractées au cours des 6 mois suivant la publication du contrat mais des dettes en lien direct avec l'exploitation commerciale. (affaire dans laquelle un locataire gérant peu scrupuleux avait rapidement tenté de frauder le fisc dans le domaine de la TVA, il avait contracté des dettes a l'endroit de l'Etat. il avait tenté d'appeler solidairement le propriétaire du fonds de commerce. Cour de cassation n'a pas suivi la thèse et a rappelé que ne sont envisagées que les dettes propres a l'exploitation du fonds de commerce.) l'expiration de la location-gérance Passé le délai de 6 mois, les dettes contractées par le locataire gérant sont siennes ! Au jour de la fin de location gérance, les dettes que le locataire gérant a contracté sont immédiatement exigibles. Là encore, les créanciers peuvent se rapprocher du tribunal de commerce et obtenir paiement immédiat de celles-ci. Le locataire gérant doit restituer le fonds au propriétaire avec tous les éléments incorporels comme corporels. Il n'a droit a aucune indemnité pour les améliorations qu'il aurait faites sauf EXCEPTION : hypothèse dans laquelle où il a ajouté une nouvelle branche d'activités. Le locataire gérant est responsable de toutes les dégradations apportées au fonds de commerce. Enfin, les contrats conclus par le locataire gérant ne sont pas transmis au bailleur sauf exception résidant dans les contrats de travail, propres au fonds de commerce. Article L 1224-1 du code du travail. Le locataire gérant redevient libre. Il lui est tout à fait possible de se réinstaller aàcoté et donc d'exercer une concurrence directe a l'encontre du propriétaire du fonds de commerce. Problème de la concurrence déloyale. § IV : Le crédit-bail du fonds de commerce Contrat d'apparition récente. Il mêle trois types d'opérations : Contrat de location Contrat de promesse d'achat (sous condition suspensive) Contrat de crédit. Né dans les années 1930 aux EU. Europe dans les années 1960 et développé dans les années 1970. Se trouve souvent dans le secteur de l'informatique et automobile. Il est plus intéressant pour une entreprise de louer un bien de consommation, puis, a l'issue d'une certaine période, d'éventuellement le racheter. Ce contrat de crédit bail permet à une personne qui a besoin d'un biens de demander à un organisme financier d'acquérir ce bien et de le lui louer pour une durée plus ou moins déterminée. L'intérêt majeur pour l'établissement financier réside dans le fait qu'il dispose d'une garantie en or : LA PROPRIETE !! Mais on parle ici de crédit bail sur un fonds de commerce. Une personne veut exploiter un fonds de commerce. Elle passe par un établissement financier, lui demande d'acheter le fonds de commerce et ensuite l'établissement lui loue le fonds de commerce. C'est une opération assez récente : loi du 6 janvier 1986. Elle figure aux articles L 313-7 et suivants du code monétaire et financier. I : Présentation du crédit-bail sur fonds de commerce Cette opération fait intervenir trois personnes. Le vendeur du fonds de commerce. L'établissement financier achetant le fonds de commerce. Le commerçant lui-même qui va louer le fonds de commerce au travers d'un contrat de location gérance. Au cours de l'exécution du contrat, le commerçant verse des loyers à l'établissement de crédit et au terme de la convention, le commerçant dispose de 3 options : Il peut demander un renouvellement du crédit bail. (et donc de la location gérance). Il peut également ne pas renouvellement le contrat et donc abandonner la gestion du fonds. Il peut acquérir le fonds contre le versement d'une somme résiduelle. Tout se passe comme si l'établissement de crédit avait consenti un prêt. La différence étant fine. Dans l'hypothèse d'un contrat de crédit bail de fonds de commerce, l'établissement de crédit est propriétaire du fonds et c'est une très belle forme de garantie. Dans l'autre hypothèse, que l'on rencontre plus souvent, l'établissement de crédit n'est pas propriétaire d'un fonds de commerce, il a simplement consenti un prêt. La technique du crédit bail sur fonds de commerce est intéressante : elle induit une garantie efficace. Dans l'hypothèse où nous sommes confrontés a un redressement ou liquidation judiciaire, le propriétaire du fonds de commerce qu'est l'établissement financier peut simplement opposer son droit de propriété au stade de la procédure collective. C'est une réserve de propriété : il se réserve la propriété jusqu'au complet payement du prix. II : Le régime juridique du crédit-bail sur fonds de commerce Pour rendre possible l'opération de crédit bail, le législateur a du aménagé le régime de la location gérance et par conséquent, l'établissement de crédit peut placer le fonds de commerce en gérance libre, sans avoir à respecter le délai de 2 ans prévu en matière de location gérance. Autre aménagement, la règle d'exigibilité immédiate des dettes à l'expiration du contrat de location gérance n'a pas lieu de s'appliquer lorsque le locataire gérant rachète le fonds de commerce car certes le contrat de location gérance prend fin mais avant ou après, on a affaire à la même personne qui exploite le fonds : avant, elle est locataire gérante et après elle est propriétaire du fonds de commerce. Cette exigibilité des dettes n'a aucun sens. Exploitation se poursuit avec le même exploitant. D'autre part, l'opération est très peu pratiquée : Elle est complexe : elle multiplie les contrats, les formalités de publicité (de vente, de location gérance...) La garantie est la propriété mais dans l'hypothèse où le locataire gérant vient à ne plus payer les loyers a l'établissement financier, c'est très souvent parce qu'il ne peut plus. C'est souvent parce que son fonds de commerce tourne mal, c'est-à-dire que la valeur du fonds de commerce est résiduelle, cela signifie que la propriété dont est détenteur l'établissement financier a une valeur résiduelle. La garantie que ce type de biens génère est dérisoire et souvent l'établissement financier va préférer une garantie portant sur un bien immobilier dont est par ailleurs propriétaire le futur commerçant. § V : L'apport en société d'un fonds de commerce C'est une opération très courante dans la mesure où elle constitue l'habillage juridique le plus fréquent, de la mise en société d'une entreprise, d'une exploitation qui existe déjà par ailleurs. Nous avons affaire à un fonds de commerce exploité et à l'issue d'une certaine période, la personne physique qui l'exploite décide un jour de se prémunir et d'utiliser un costume juridique qui permettra à la structure de lui survivre. Lorsque le fonds de commerce revêt un « habit juridique «, il revêt alors l'existence d'une personne morale. Le droit va faire émerger une personne morale qui va survivre à la personne exploitant un fonds de commerce et qui a l'avantage de l'immortalité. L'apport en société d'un fonds de commerce fonctionne comme pour un contrat de vente : Le propriétaire du fonds de commerce transfère la propriété de celui-ci a une autre personne qui est la personne morale qui est la société ainsi créée. Elle transfère la propriété au travers d'un contrat d'apport qui fonde le contrat de société (article 1832 du code civil) Une différence notable : La rémunération !!!! Hypothèse d'un contrat de vente : paiement d'une somme d'argent. Hypothèse d'un contrat d'apport en société : pas de versement d'une somme mais transfert de parts sociales. L'acte qui consacre l'apport doit contenir les mêmes mentions que l'acte de vente. Les sanctions sont identiques à celles qui frappent les ventes irrégulières. La publicité de l'apport est identique a celle que l'on rencontre en matière de vente de fonds de commerce. Les créanciers non inscrits de l'apporteur du fonds de commerce doivent déclarer leur créance au greffe du tribunal de commerce dans les 10 jours de la dernière publication. Lorsque ces créances sont connues, les associés peuvent heureusement réagir. Ils peuvent accepter le bébé ou le rejeter. -> fonds de commerce pas celui auquel on s'attend. Plusieurs hypothèses : Chaque associé peut accepter l'apport en société du fonds de commerce avec le passif : normalement le passif ne se transmet pas avec le fonds de commerce, ici il s'agit d'une exception. -> l'apporteur du fonds de commerce demeure solidairement responsable avec la société à l'égard des créanciers du fonds. Les associés peuvent refuser un tel engagement, et ils forment alors dans un délai de 15 jours une demande d'annulation de l'apport voire même une demande d'annulation de la société en elle même devant le tribunal de commerce. Si le juge leur donne satisfaction, la dette demeure alors personnelle au propriétaire du fonds de commerce. TROISIEME PARTIE : LES ORGANISMES PUBLICS Chapitre I - Les structures administratives Section I - Les administrations étatiques Au plan national, il existe différents organes de décision ou d'exécution, dotés de moyens d'intervention sur la politique commerciale de la France. Différents organes : Premier ministre (article 21) -> détermine et conduit la politique de la nation. Différents ministères : économie, finance, budget... Divers organes administratifs collaborent avec le gouvernement. Commissariat général aux plans chargé d'établir des plans régionaux, nationaux de modernisation et d'équipement, la DATAR, le fond de développement économique et social chargé d'aider les Ets dans leur développement économique, commercial. Aussi, la commission des clauses abusives Il s'agit d'un ensemble de structure destiné à aider l'entreprise dans son action de régulation de l'économie et du commerce. Section II - Les organes des collectivités territoriales Loi Defferre du 2 mars 1982 qui a favorisé la décentralisation. Depuis cette époque les départements, communes, régions ont souvent une politique économique très forte, très vive. Par conséquent, ces structures jouent un rôle majeur dans le domaine économique. En cela, ces CT peuvent octroyer des aides des départements et des régions et des CT plus généralement même si elles sont soumises a un contrôle draconien. Elles favorisent le développement économique des acteurs et permettent le soutien de certaines activités en difficulté. Il s'agit d'éléments très importants dans le paysage. Section III - Les institutions spécialisées Il y a tout d'abord : Le conseil économique et social : organe constitutionnel composé de 231 membres tous plus âgés les uns que les autres qui ont un mandat de 5 ans. Il représente les salariés, les consommateurs... Le CES donne des avis qui peuvent être obligatoires ou facultatifs. Ils donnent des avis sur tout projet de programme à caractère économique et social. Il intervient également dans le cadre de la préparation d'une loi, d'un décret dès lors qu'il y a des incidences économiques et sociales. Les AAI. Cas de l'AMF : c'est la résultante de la COB (coopération des opérations de bourses, 1967), en 2003, le 1er aout, est apparu l'autorité des marchés financiers AMF. Elle a pour rôle : de veiller à la protection de l'épargne, elle veille au bon fonctionnement des différents marchés financiers elle veille à l'information des investisseurs Organisme moralisateur dans le domaine du marché boursier, c'est une structure qui a des impacts sur l'activité commerciale française et l'attitude des commerçants. L'autorité de la concurrence : elle fait suite au conseil de la concurrence en 2008. Elle est une structure qui veille au respect des règles de la concurrence : relatif aux ententes, abus de position dominante -> articles L 420-1 et suivants du code de commerce. Pouvoir para-juridictionnel : elle peut tout simplement sanctionner les acteurs économiques (jusqu'à 10% du chiffre d'affaire de la société), sanctions lourdes qui renforcent le pouvoir de ce type d'autorité. Elle peut également être appréhendée comme une structure administrative qui va être sollicitée pour avis . Les autorités intervenants dans le domaine du crédit : elles sont très très nombreuses. Les économies ne fonctionnent que grâce aux crédits. Mais il ne faut pas que le crédit soit trop développé, trop important. Il faut voir qu'il est nécessaire mais maitrisé. Pour cela mise en place de structures -> la banque de France, le conseil national du crédit CNC, le comité de la réglementation bancaire et financière, le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. -> existence d'un grand nombre d'organisme dans ce domaine. Situation saine qui permet d'éviter des dérives. Elles ont pour rôle de favoriser l'investissement, le bon fonctionnement du crédit. Section IV - Les organisations professionnelles de droit public Il faut en citer une seule : les CCI chambres du commerce et de l'industrie, elles sont des établissements publics dont l'objectif principal est de représenter les activités commerciales et industrielles de leur circonscription. Les membres des CCI sont élus pour 6 ans par un collège électoral composé de représentants du milieu commercial, de personnes proches du milieu commercial, tous les commerçants. Elles ont un rôle majeur dans la circonscription dans laquelle elles se retrouvent, elles gèrent les ports, elles gèrent certaines salles de ventes aux enchères, des zones d'entreposage, elles ont un rôle d'ordre matériel très concret. Elles ont un rôle dans le domaine de la formation continue ou initiale. Elles abritent les CFE : centres de formalité des entreprises. Elles délivrent des parères. En parallèle, il y a les chambres des métiers pour le domaine artisanale. Chapitre II - Les structures professionnelles Les organismes professionnels : Certains organismes professionnels ont pour mission de structurer, représenter, défendre leur propre profession. Ils élaborent des règles. Ils se prononcent sur l'agrément de candidats à la profession, ex : l'ordre national des pharmaciens qui valide l'inscription d'un pharmacien et qui peut revenir sur cette validation, cela peut aller jusqu'à une radiation. Conseil national des assurances. Les syndicats professionnels : Il ne s'agit pas des syndicats des travailleurs, il s'agit d'appréhender des structures qui regroupent les entrepreneurs par branche d'activité et par région. L'appartenance à un syndicat reste totalement libre. Ils sont chargés de délivrer des parères, également, ils se chargent de protéger leurs adhérents en octroyant des conseils juridiques. Ils ont avant tout pour mission de défendre les droits, les intérêts de leurs adhérents et il existe deux fédérations : MEDEF mouvement des entreprises de France, CGPME confédération générale des PME.

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