Droit commercial

ux appellations: droit commercial et droit des affaires.

Le premier a un sens strict; ensemble des règles appliquées au commerçant dans l'exercice de son activité professionnelle. Ce qui est au coeur de cette discipline est la notion de commerçant.

Le deuxième a un sens beaucoup plus large, générique:l'ensemble des règles qui gouvernent les entreprises privées et publiques ainsi que les échanges économiques.

 

Section 1: L'évolution historique:on distingue deux périodes:

• L'Antiquité et Moyen Age (naissance du concept). C'est au XII ème siècle qu'apparait une première réglementation ainsi que les premières villes marchandes.Ce qui permet le développement du négoce, c'est l'indépendance politique ds villes. C'est la période où les marchands se développent en corporation.

Conséquences:Grâce aux corporations vont naitre des concepts, mécanismes: naissance de la comptabilité, des banques, des sociétés commerciales, de la faillite(ou procédure collective). C'est à cette époque que naissent les premiers codes de conduite des commerçants.(Depuis 2008, les sociétés cotées sont obligées légalement d'avoir un «code de bonne conduite»). Apparaît aussi l'internationalisation des échanges (avec outils comme chèques, …).

 

Remarques: depuis toujours, l'activité commerciale a été strictement encadrée, par 3 phénomènes:

-Le pouvoir politique: dès l'antiquité, les seigneurs déterminent des taxes,... En revanche le pouvoir politique peut être trop poussé et dépouiller les textes des juristes ( problème contemporain)

-Le pouvoir religieux: pendant des années en droit français, le prêt à intérêt par exemple a été prohibé, le contrat aléatoire également(assurance,...). La religieux interdit l'usure, le jeu.

-Le corporatisme: les commerçants s'autorégulent.

 

Depuis toujours, le commerce souffre d'a priori(commerce réservé aux esclaves pendant l'empire romain par ex/ la chrétienté interdisant aux fidèles le commerce,...).

Aujourd'hui, le pouvoir qui reste le plus contraignant est le pouvoir religieux: par exemple, dans un très grand nombre de pays (Afrique notamment) ne connait pas le prêt car dans ces pays, la religion enseigne que l'argent ne se reproduit pas.

L'épargne aussi est interdite(notamment musulmans) car le coran le temps(intérêts) appartient à Dieu, pas aux particuliers. Au Yémen, il faut passer par d'autres mécanismes que l'épargne telle qu'on la connait en Europe.

 

 

• 2ème étape: Le droit commercial codifié: le premier droit commercial codifié sont les ordonnances de Colbert (1673); concerne commerce maritime et terrestre.

  Ensuite, la loi du 2 et 17 mars 1791: loi le Chapelier met fin aux corporations.

 

Le texte fondamental, le droit du commerce, entre en vigueur le 1er janvier 1808. En deux siècles, il a gagné 3000 pages. Il est incontournable; en revanche il est complètement brouillon.

Au moment où il sort chaque année, il est déjà dépassé. Donc est il raisonnable de cherche à codifier le droit des affaires?

Par une ordonnance du 18 septembre 2000, le législateur, le législateur a entrepris de recodifier l'intégralité du code. Il a placé des numéros sur toutes les lois éparses. Il a codifié A DROIT CONSTANT.: codifier sans apporter des modifications au texte.

Problème:on a assisté à deux phénomènes: -le législateur a intégré dans le fond des textes des interprétations jurisprudentielles. Cela contrevient à la séparation des pouvoirs.

-certains textes ont disparu, n'ont pas été codifiés. Exemple: article sur la compétence du tribunal de commerce. Pendant une année il a été impossible de saisir le tribunal de commerce!

-certains textes abrogés ont été maintenus en vigueur.

Bien que le code connaisse beaucoup de difficultés, on ne peut s'en passer.

 

Section 2: les sources

§1: les textes: En droit français des affaires, les trois textes majeurs sont la loi, les décrets d'application et les ordonnances(passe pas devant le parlement).

En droit français, cinq droits s'appliquent: droit euro, communautaire, interne, canon et alsace lorraine.

Les traités internationaux ont aussi leur importance, déclinés sous trois types:

-traités d'établissement qui permettent à un français ou un étranger d'exercer le commerce sur le territoire national.

-traités d'uniformisation: ex: traités de Genève sur l'harmonisation des chèques dans les pays.(1930).

-les plus rares, qui mettent en place des organes: ex l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle.

 

§2: les usages: règle non écrite, qui naît de la pratique répétée des professionnels d'un secteur. En pratique, il existe deux types d'usages:

-usages conventionnels qui tirent leur force juridique de la volonté des partis.

-usages de droit qui ont valeur légale.

 

Cette distinction engendre quatre conséquences:

-l'usage de droit n'a pas besoin d'être prouvé car il a le même force qu'une loi donc le juge doit la connaître. En revanche, l'usage conventionnel doit être établi.

-les usages conventionnels vont être interprétés par les juges du fond et l'usage de droit pas la cour de cassation.

- un usage conventionnel peut être écarté par l'une des deux parties si elle l'ignore. En revanche celui ne droit ne peut jamais être écarté.

-la loi prime toujours sur l'usage conventionnel.

A force égale, loi et usage de droit, l'usage prévaudra car il est plus dans les préoccupations du secteur.

 

§3: Jurisprudence et autres autorités: en droit des affaires, la jurisprudence est plus proche de la pratique qu'en civil. On s'aperçoit que les jugement en commercial donnent une place importante à l'analyse économique autant que juridique.

 

On trouve un certain nombre d'institutions à côté de la jurisprudence:

-chambre du commerce et de l'industrie

-chambre des métiers

-Autorités Administratives Indépendantes

-doctrine universitaire

 

 

Section 3: définition et domaine en droit des affaires

 

double mouvement: le droit des affaires est un droit spécifique avec un raisonnement scientifique spécifique, par rapport au droit civil, pour trois raisons:

 

-le D.A. est marqué par la rapidité et la simplicité. Il ne doit pas connaître de formalisme, de règles techniques entravant les échanges commerciaux.

-le D.A. est également marqué par des exigences de sécurité( ex: paiement électronique,...)

-le D.A. est un droit marqué par la technique: il est à la croisée des disciplines.

 

Pour toutes ces raisons, le droit des affaires serait un droit d'exception dérogeant aux règles du droit civil.

Deuxième mouvement: il est complémentaire au droit civil. De très nombreux concepts sont récupérés en droit civil.

 

Ces deux droits sont marqués par la recherche d'efficacité.

 

 

 

Partie 1 les commerçants

 

en droit français, on se pose trois question afin de savoir ce qu'est un commerçant

-d'abord une définition: on en a bien une. C'est l'article L121-1 du code de commerce.

Le problème du commerçant c'est qu'il n'est pas défini en tant qu'individu mais par rapport aux actes qu'il passe. Le commerçant est une personne physique ou morale qui accomplit des actes de commerce.le problème ici est qu'en 2010 on ne sait qu'approximativement ce qu'est l'acte de commerce. La deuxième difficulté que l'on rencontre est qu'il existe deux critères pour définir le commerçant. Soit il est définit par rapport a son activité; techniquement c'est celui qui effectue des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle.

Mais depuis une quarantaine d'années existe un second critère: la forme commerciale. Ainsi, une personne peut etre commerçante non plus en raison de l'activité qu'elle exerce mai de la forme qu'elle adopte.( EX: une SARL, des médecins qui exercent en se groupant en SARL.Les médecins sont civils mais la forme de leur activité est commerciale.)

-ensuite il faut savoir s'il existe des éléments de qualification

-pour finir savoir s'il existe en droit français des règles applicables au commerçant

 

Titre 1: le statut de commerçant

on procède en trois temps: -on identifie les actes q'il passe

-est ce que le commerçant a des particularités que nous n'aurions pas

-on identifie les règles qui ne s'appliquent qu'a lui

 

Chapitre 1: les actes de commerce

 

 

ce qui est étonnant c'est qu'il n'y a pas dans le code de commerce de critères de l'acte de commerce qui permettent d'identifier un acte de commerce. Donc on doit se résoudre a utiliser le L 110-1 du code qui nous donne une liste des actes de commerce. Cette liste n'a jamais été retouchée depuis 1808; ce qui pose deux problèmes: cette liste est obsolète et elle n'est pas limitative.Mais qui peut donc identifier les actes?

 

Section 1 : l'énumération des activités

les L 110-1 et suivants ne donnent pas véritablement une liste d'actes mais d'activités. Le problème est que cette liste n'a aucune cohérence, elle est disparate. Elle présente quatre grands types d'activités:

 

§1les activités de distribution: On distingue deux activités majeures:

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      • achat pour revente: c'est l'activité qui consiste pour un commerçant à acheter des biens pour les revendre. Elle concerne a priori tous les biens meubles, matériels ou dématérialisés. Pour qu'il y ait achat pour revente, il faut un achat a titre onéreux à la base. Il importe peu que la revente soit immédiate ou étalée dans le temps.

        Ainsi, lorsqu'il y a revente sans achat préalable, il n'y a pas d'acte de commerce.

        Pour qu'il y ait revente, il faut que le commerçant ait l'intention de réaliser un profit.

        Si l'on va plus loin dans la réflexion, on se heurte a une difficulté majeure. Celui qui produit sa propre production n'exerce pas d'activité commerciale. Mais avant de vendre le produit fini, il a fallu a l'origine acheter de la matière première. Est ce que ces achats font d'eux des commerçants?Les tribunaux se sortent de cette question grâce à la règle de l'accessoire. Ainsi, les magistrats considèrent que tous ces actes d'achats préalables sont accessoires a l'activité principale, ils restent donc civils.

 

Dans l'achat pour revente il y a une deuxième difficulté qui concerne les activités d'extraction. Le code de commerce considère que toutes les activités extractives sont des activités commerciale. Mais en revanche l'exploitation d'une carrière n'est pas une activité commerciale. L'activité extractive vaut énormément plus cher que ce qui sort des carrières, ainsi la qualification d'activité commerciale permet a l'Etat de les taxer.

Aujourd'hui l'achat pour revente touche aussi les immeubles. En 2010, l'achat d'un immeuble dans le but de le revendre est une activité commerciale. Cette évolution est récente car jusque dans les années 70, l'immeuble était considéré comme sacré, qui appartient a la famille, c'était un bien politique, ainsi ils ne faisaient pas l'objet de commerce. Aujourd'hui, c'est nécessairement une activité commerciale. La seule activité qui reste en dehors de la commercialité, c'est la promotion immobilière.

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      • activités d'intermédiation: c'est l'activité des intermédiaire du commerce.Ces derniers sont ceux qui participent à la distributions des richesses, qui finalement rapprochent les producteurs des consommateurs ( VRP, commissionnaire, courtier,franchises,...) Ce sont des activités commerciales.

 

 

§2les activités industrielles:elle a un but: produire des richesses. Cela est fondamentalement lié à la recherche de profits. Le code nous donne quatre indications sur ce que peut être une activité indus. : toutes les entreprises de construction, d'assemblage, de réparation.

Entrent également toutes les entreprises de sous traitance, les activités d'édition, l'exploitation des mines aussi.

Pour les tribunaux, ce qui permet d'identifier une activité industrielle est celui de la transformation matérielle du produit. Mais ce critère ne paraît au final pas satisfaisant.

§3les activités de service: Le commerçant offre des services aux particuliers soit en lui conférant l'usage temporaire de ses biens, soit en exécutant à leur place certains travaux. Les entreprises de transport sont de service, ainsi que les activités de spectacle (le camping et les pompes funèbres entrent dans les activités de spectacle, ainsi que les chaines de télé qui y avaient échappé pendant des années), les activités de fourniture( gaz, eau,...), et un très grands nombre de catégories d'agents d'affaire (agents immobiliers, syndic de copropriété, recouvrement de créances,...).

Les entreprises qui louent des biens immeubles ne sont pas commerciales.Mais un certain nombre d'activités qui posent problème. Par exemple, les entreprises qui louent des places de parking ne sont considérées comme commerçantes (cela pour éviter de les taxer car génératrices d'emploi). Les taxis sont entreprises commerciales, or lorsque l'on ouvre le code com. , il est considéré comme un artisan ( personne non commerciale).

Une autre difficulté se pose devant les tribunaux, des activités échappent a la commercialité et sont très importantes économiquement: toutes les professions libérales. Car le lien qui uni la profession au client n'est pas économique mais de confiance, et ne peut se monnayer. Et aussi car ce que perçoit le professionnel n'est pas un prix mais des honoraires(la différence est qu'un prix est le même pour chaque produit, l'honoraire est variable)

§4les activités financières:elles sont purement commerciales. Toutes les opérations bancaires sont par nature purement commerciales. Toutes les opérations boursières également, ainsi que les opérations d'assurances

En réalité certaines de ces activités subissent un mouvement de consumérisation, id est qu'elles tendent de plus en plus vers la sphère civile.Ainsi, cela pose un certain nombre de difficultés.Pour être qualifiées d'opérations bancaires, ces opérations doivent être accomplies avec une intention spéculative. Cette intention spéculative pose deux problèmes devant les tribunaux: il y a un certain nombre d'établissement de crédit pour lesquels ont peut se poser la question; en effet certains ne recherchent pas le profit ( caisse de crédit mutuel, caisse de crédit coopératif). Mais on considère aujourd'hui qu'elles sont commerciales.

Une deuxième difficulté se pose, au niveau des opérations boursières. Elles sont commerciales pour les magistrats si on parvient a identifier une habitude et une intention spéculative.

 

Le L110-1 au final aux vues de ce que l'on a étudié ne paraît pas entièrement satisfaisant. On se demande donc s'il ne serait pas possible de prendre de la hauteur et s'il ne serait pas possible de dégager de véritables critères de la commercialité?

 

Section 2: Les systématisations doctrinales

 

Quand il s'agit de chercher un critère, la doctrine a abouti à deux solutions:

-la théorie objective des actes de commerce.

-la théorie subjective des actes de commerce.

 

§1: Les théories doctrinales de systématisation: La première à laquelle on a abouti est la théorie objective. Elle prévoit que l'acte est définit indépendamment de la personne qui l'effectue. L'avantage de cette théorie est sa simplicité. Mais elle ne couvre qu'une petite part des actes de commerce. Elle reste donc marginale dans son utilisation.

 

A. Le déclin de la théorie objective des actes de commerce:Elle repose sur un principe: un acte est de commerce en raison de son objet, indépendamment de la personne qui le passe. Elle présente un avantage scientifique, c'est qu'il existerait des actes de commerce par nature.

Cette théorie appelle deux observations majeures. Elle s'appuie sur le L 110-1 du code commerce, qui n'est pas satisfaisante.

Cette théorie repose également sur la forme de l'acte. Ainsi, en raison de la forme qu'ils adoptent, certains actes sont toujours des actes de commerce: la lettre de change et la société commerciale par exemple sont toujours commerciales.

Mais cette théorie subit deux atteintes principales qui la rendent insatisfaisante:

-avec les actes de commerce par accessoire: il ne cadre pas avec la théorie car pour identifier cet acte, il faut nécessairement prendre en compte la personne qui le passe (ex achat d'une voiture dans le cadre de notre activité commerciale).

-avec les actes mixtes: c'est un acte civil pour une partie, commercial pour l'autre. Pour identifier l'acte mixte, il faut forcement identifier les personnes qui le passent.

 

Cette théorie se heurte à trois critiques majeures:

-elle s'appuie sur le L110-1, lui même critiquable.

-elle concerne l'acte de commerce par accessoire. La théorie objective n'apporte aucune solution, elle ne fait que constater les choses.

-elle n'apporte aucune explication non plus aux actes mixtes.

 

 

B/L'avènement de la théorie subjective: On a essayé de trouver mieux que la précédente théorie.

Un acte est acte de commerce dès lors qu'il est accompli par un commerçant dans l'exercice de sa profession dans cette théorie. Ici, on prend en compte la personne qui passe l'acte. L'avantage est que cette théorie est en adéquation avec la vision moderne du L110-1 puisque dans cette liste, les premières activités sont définies par rapport à la personne qui les passe. Elle cadre parfaitement avec l'acte de commerce par accessoire et l'acte mixte.

Elle présente aussi une assez grande pertinence du point de vue économique car pour définir l'acte, on part de l'entreprise plus que du commerçant.

Se pose une difficulté: acte pour les besoins du commerce ou pas? La jurisprudence a posé un principe: elle a crée de toute pièce une présomption de commercialité: l'acte est toujours supposé acte de commerce. En posant cette présomption, le juge n'a plus besoin de rechercher si l'acte a été effectué pour l'entreprise ou non. Par contre, la charge de la preuve appartient au commerçant car c'est à lui de prouver que le véhicule par exemple est d'usage personnel.

Cette théorie cadre bien, est d'utilisation assez aisée, mais elle ne cadre malgré tout pas avec un type d'acte, les actes de commerce isolé ou par nature (lettre de change par exemple). Ces actes là sont donc toujours actes de commerce.

 

 

Dans un troisième temps, on se dit qu'il faudrait trouver un critère plus simple que ces théories.

 

§2: la recherche d'un critère de commercialité: dans un premier temps, on a imaginé le critère de la spéculation: un personne est commerçante quand elle cherche à tirer un profit de l'activité qu'elle exerce. De ce critère, on déduit deux conséquences:

-n'est pas commerçant celui qui exerce un commerce sans intention d'en tirer un profit.

-ne peut pas non plus être commerçant celui qui fait des actes de commerce à titre habituel mais sans exercer une profession.(exemple collectionneur d'oeuvres d'art).

Ce critère ne fonctionne pas car il existe en droit français un grand nombre d'actes qui ont pour but la recherche d'un profit, mais qui ne sont pas des actes de commerce: les actes de professions libérales.

 

On s'est donc interrogé sur un deuxième critère: la circulation des richesses. Dégagé pour la première fois en droit allemand. L'idée est qu'il y aurait activité commerciale à partir du moment où il y a circulation des richesses. C'est le cas des activités bancaires, de services, de distribution, industrielles. Ce critère est intéressant car balaye beaucoup de choses. Mais il se heurte à une difficulté: il existe un certain nombre d'intermédiaires du commerce qui sont civils: VRP(employé), agent commercial(mandataire).

 

Reste un dernier critère, inventé par les anglais; c'est le critère de l'entreprise. Un acte est acte de commerce quand il est passé dans le cadre d'une entreprise, d'un commerce. Est en quelque sorte la théorie subjective. Mais ce critère ne vaut pas grand chose car d'abord le concept d'entreprise n'est pas défini en droit français. Ensuite, en droit français, on connait des entreprise non commerciales(l'entreprise agricole est civile par exemple). Enfin, le critère n'est pas pertinent car ne permet pas d'expliquer les actes isolés.

 

On s'aperçoit aujourd'hui que malheureusement, il faut se résoudre à la liste du L110-1, parce que techniquement, il n'y a aucune autre solution.

 

§3: la classification des actes de commerce: Il y a quatre catégories d'acte de commerce.

 

A/ Les actes de commerce par nature ou par la forme:C'est un acte qui est toujours acte de commerce, quelque soit la personne qui le passe. C'est une catégorie restreinte, mais qui qualitativement est importante. On vise ici deux actes:

-La lettre de change, depuis 1808.

-les sociétés commerciales: Les personnes les montant restent civiles, mais la société et les actes passés restent toujours commerciaux.

 

B/Les actes de commerce par l'objet: dans cette catégorie, un acte est de commerce non pas par sa forme, mais par son objet. S'il est commercial, l'acte est de commerce. Les actes sont:

-la cession de contrôle d'une société commerciale: En principe, elle est un acte purement civil. Mais lorsque cette cession entraîne un changement de contrôle dans la société, l'acte devient commercial.

-les contrats relatifs au fond de commerce: Tous les actes préparatoires à l'acquisition d'un fond et tous les actes de cession d'un fond sont des actes de commerce par l'objet, même s'ils sont passés par des personnes civiles, car ils se rattachent au fond de commerce.

-les délits et quasi-délits: Pour la jurisprudence, quand ces actes se rattachent à l'entreprise, ils sont de commerce.(exemple: tous les actes de concurrence déloyale,...).

 

C/Les actes de commerce par la cause: Un acte est acte de commerce parce que son intérêt est commercial. Il y en a trois:

-cession de part ou d'action d'une société commerciale: En principe, cette cession est civile, mais quand son but est de modifier les fonctionnement de la société, alors cette cession devient acte de commerce par la cause.

-vente d'un fond de commerce: quand un commerçant vend son fond de commerce, cet acte est de commerce. Quand c'est un héritier, donc un civil, en principe, cet acte est civil. Ici, la jurisprudence considère que cet acte de l'héritier est un acte de commerce par la cause car l'intérêt de l'héritier est de vendre le fond, au meilleur prix.

-gage et cautionnement: le gage, comme toutes les suretés est un acte civil. Quand il garantit une dette commerciale, l'acte est civil par la cause. Le cautionnement,dès lors lors que c'est un dirigeant social qui cautionne sa société, cet acte devient acte de commerce par la cause car il est passé dans l'intérêt de sa société; il cautionne une dette commerciale.

 

D/Les actes de commerce par accessoire

vu précedemment.

 

 

 

Section 3: les régime des actes de commerce: D'un point de vue général, toutes ces catégories couplées avec les deux théories précédentes aboutit à un éclatement, à une dispersion du régime juridique des actes de commerce.

Ce régime des actes de commerce est très dérogatoire au droit commun des actes juridiques: contrats, responsabilité. Ce régime est marqué d'un particularisme très fort.

Ce régime ne dispose d'aucun fil directeur, d'aucune idée force. Il est plutôt marqué par un pragmatisme économique, beaucoup plus que juridique.

Même si ce régime est très marqué, on s'aperçoit depuis une dizaine d'années que ce régime tend de plus en plus à s'aligner sur le régime des actes civils; il perd en authenticité.

 

§1: Le particularisme affirmé du régime juridique des actes de commerce: S'agissant des actes de commerce, il existe un corpus de règles spéciales très dérogatoires au droit commun, et ce sur deux points: -quant à la preuve

-quant au régime des obligations commerciales

 

A/Le particularisme du mode de preuve des actes de commerce: On part du L110-3 du code de commerce. Pose un principe fondamental du droit commercial: la liberté de la preuve.

A,la différence du droit civil, où la preuve est écrite, en droit des affaires, la preuve se fait toujours par tous moyens. Ce qui peut expliquer ce principe, ce sont d'abord des considérations pratiques, pragmatique: la liberté de la preuve cadre parfaitement à la rapidité des transactions. La preuve s'accommode assez bien du peu de formalisme de la matière (exemple en matière agricole, beaucoup se fait à l'oral).

Là où les choses sont extrêmement dérogatoire au civil, c'est que en commerce tout se passe par la confiance.

A la différence du 1341, en matière commerciale, tous les modes de preuve sont admis: écrit, présomption, témoignages, indices et également preuves électroniques. Selon le 1341, la liberté de la preuve est une exception est une pure exception en civil, un principe en commercial.

Conséquence: en droit commercial il n'y a aucune hiérarchie des preuves. Ainsi, on peut combattre un écrit par tout autre mode de preuve en principe. Le juge n'a pas besoin de qualifier la preuve.

La liberté de la preuve n'est pas absolue, elle ne joue que dans certaines conditions. Pour qu'elle puisse jouer, il faut que deux conditions cumulatives soient réunies:

-le défendeur doit être commerçant: dans un litige qui oppose deux commerçants, aucun problème. Le problème vient pour les actes mixtes; on dit que la preuve est distributive. Quand le civil attaque le commerçant, le civil peut prouver par tout moyen. En revanche, si c'est l'inverse, la liberté de la preuve n'existe plus, le commerçant doit prouver selon les règles du droit civil.

-l'acte à prouver doit avoir un lien avec l'activité commerciale.

 

Aujourd'hui, ce particularisme de la preuve existe toujours mais il tend à s'atténuer pour une raison essentielle; la résurgence du formalisme, particulièrement en droit des affaires.

 

On tire aujourd'hui deux grandes conséquences de la liberté de la preuve:

-sur le cautionnement: pour qu'il soit valable, le cautionnement doit respecter un certain nombre de mentions obligatoires. Si ils sont faux, le cautionnement est nul. Si le cautionnement est civil, il n'y a aucun moyen de sauver le cautionnement. En droit commercial, la preuve par tous moyens permet de suppléer certaines mentions et de sauver le cautionnement.

-sur les actes à date certaine: en droit français, pour qu'un acte ait date certaine soit parce que son auteur est mort, soit parce que l'acte a été enregistré. Quand un acte a date certaine, il est impossible de contester cet acte en droit civil.

En droit commercial, il est possible de le contester par tous moyens.

 

 

B/Le régime spécifique des actes mixtes: il est spécifique pour trois raisons:

-par ses règles de preuves

-par l'option pour les juridictions: quand il y a un litige dans un acte mixte, le civil qui va attaquer le commerçant dispose d'une option: possibilité d'attaquer soit devant tribunal commerce, soit devant grande instance. Si c'est le commerçant qui attaque, il n'a pas d'option; que devant le TGI.

-dans un acte mixte, il n'est pas possible pour le commerçant de prévoir une close compromissoire; c'est un clause de recours à l'arbitrage au lieu de saisir un juge.

 

 

§2: l'affaiblissement du particularisme des actes de commerce: il se réduit pour deux raisons majeures:

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  • à force d'être dispersé, le régime de l'acte de commerce finit par perdre en authenticité, en intensité.

  • Le législateur développe de plus en plus de normes communes aux actes civils et aux actes de commerce. Exemples: -taux d'intérêt général: c'est le même en commercial ou civil

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                  -l'imputation des paiements: cette règle joue aujourd'hui pour les obligations civiles comme commerciales.

                  -les formes de la mise en demeure sont aujourd'hui les mêmes en civil et commercial.

                  -aujourd'hui les règles de prescriptions sont les mêmes.(loi du 17 juin 2008)

 

 

 

 

 

CHAPITRE 2: LA NOTION DE COMMERCANT

 

Section 1: la définition du commerçant: si on suit le code de commerce, le commerçant est celui qui effectue des actes de commerce à titre de profession habituelle et le juge ajoute en toute indépendance. L'idée générale ici est que globalement, les tribunaux ont analysé cette définition dans un sens relativement progressiste, id est dans le sens de la réalité économique.

 

§1: l'exercice d'actes de commerce: Pour savoir à coup sur si une personne est commerçante, il faut qu'elle exerce des actes de commerce.(jurisprudence). Un problème se pose: l'accomplissement d'acte de commerce ne permet pas toujours d'identifier la qualité d'une personne.

Une personne n'est pas commerçante dès lors qu'elle n'exerce que des actes civils. Là encore, un problème se pose: l'acte de commerce par accessoire. Cette première partie de la définition est largement insuffisante pour définir le commerçant.

 

§2: la condition d'indépendance: le commerçant est aussi celui qui exerce en toute indépendance est de façon personnelle.

Les salariés ne peuvent prétendre à l'activité de commerçant, car il sont subordonnés juridiquement, n'ont aucune indépendance économique.

Le gérant d'une société commerciale, a priori n'est pas un commerçant. Ils ne sont que de mandataires, ils n'ont aucune indépendance car agissent au nom et pour le compte d'une entreprise.

Ne peut être jugé comme commerçant celui qui ne prend aucun risque sur son patrimoine.

Le commerçant est bien celui qui agit en son nom et pour son compte, mais pas seulement. On peut également être qualifié de commerçant quand on agit en son nom mais pour le compte d'une tierce personne; exemple: un commissionnaire.

On peut encore prétendre à la qualité de commerçant en étant indépendant juridiquement, même si on ne l'est pas économiquement.

Pour être commerçant, il faut agir en son nom est pour son compte, qui n'est subordonné ni économiquement, ni juridiquement.

Dans toutes ces hypothèses, le critère fondamental est celui du pouvoir de s'engager juridiquement sur son patrimoine personnel.

 

 

§3: l'exigence de profession habituelle: celui signifie que l'accomplissement d'actes de commerce isolés ou épisodiques ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant. Pour qu'il y ait habitude, il faut une répétition des actes, et plus précisément une certaine stabilité, durée. Les tribunaux utilisent un critère pour qualifier l'habitude; elle est caractérisée quand la profession rapporte un profit.

 

Le droit français a dégagé un principe. Quand on a un doute sur la qualité d'une personne, le réflexe à avoir est de regarder le Registre du Commerce et des Sociétés Car le droit français fait présumer la qualité de commerçant aux personnes qui sont immatriculées au RCS. Même si une personne physique ou morale n'est pas immatriculée au RCS, elle peut quand même être qualifiée e commerçant de fait.

 

 

Section 2: les non commerçants:

 

Trois grandes catégories sont exclus de la commercialité: les agriculteurs, les artisans et les professions libérales.

 

§1: les agriculteurs: Par définition, l'agriculture est une activité purement civile, pour trois raisons historiques: depuis la révolution, la terre est un objet de stabilité politique, il ne peut pas faire l'objet d'activité commerciale. La terre est considérée comme immeuble, et ils sont toujours exclus de la commercialité. L'agriculteur participe à la circulation des richesses, mais il ne fait pas de spéculation, d'achat pour revente à proprement parler.

Mais aujourd'hui, les activités agricoles se rapprochent considérablement des activités commerciales. En effet, depuis 1988, l'agriculteur peut être mis en faillite, en redressement judiciaire. Depuis quelques années, notre agriculteur est tenu de s'enregistrer au registre de l'agriculteur, comme le commerçant au registre du commerce. Depuis la loi du 5 janvier 2006, le législateur reconnaît l'existence d'un fond agricole, comme il existe un fond de commerce. Aussi, le conjoint de l'agriculteur, depuis 2006, bénéficie des mêmes possibilités juridiques que le conjoint du commerçant.

Pendant des années, ces principes assez simples se sont heurtés à une difficulté: savoir si l'agriculteur restait civil lorsqu'il achetait des aliments à l'extérieur pour nourrir ses bêtes, de l'horticulteur qui achetait des pesticides pour nourrir ses plantes. Pendant très longtemps, la difficulté a été réglée par la théorie de l'accessoire.

Intervient la loi du 30 décembre 1988 sur l'agriculture. Cette loi confirme le caractère civil des activités agricoles et pose un principe: «la loi répute activité agricole toutes les activités qui correspondent à la maîtrise ou à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère animal ou végétal et qui constitue une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que toutes les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte de production ou qui ont pour support l'exploitation». Apriori elle règle toutes les difficultés qu'on a rencontré jusqu'à présent, sauf qu'en réalité, il y a trois difficultés qui subsiste et qui en pratique sont insurmontables car elles sont éthiques:

-combien de temps dure un cycle biologique animal ou végétal? On ne maîtrise pas la durée minimale du cycle.

-la transformation des produits reste une activité civile, sauf dans deux cas: quand on transforme des biens qui ne nous appartiennent pas(là on devient commerçant) et l'agriculteur devient commerçant quand la valeur de la transformation est supérieure au coût des produits.

En dépit de cette définition de 88, il este encore des difficultés. La loi, pour régler ce problème, prévoit que l'agriculteur peut être à la fois commerçant et civil.

 

§2: les artisans: cette catégorie(juridique) existe depuis le code de commerce. C'est un secteur qui représente 850000 à une million d'actifs. En dépit de cette importance économique, l'artisan est à peu près ignoré du code de commerce et du code civil. Il existe un embryon de réglementation de l'artisan. Le problème, c'est qu'elle est essentiellement fiscale et sociale. Autrement dit, on a ps vraiment de régime juridique de l'artisan, mais on va le taxer. Lorsqu'on se préoccupe de lui dégager un régime juridique, on se sert du modèle du commerçant. Problème: l'artisan est un civil.

Enfin, le régime social de l'artisan est calqué sur le régime des salariés.

Il existe un code de l'artisanat qui regroupe un certain nombre de dispositions relatives à l'artisanat. En dehors de ce code, il existe la loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) couplée du décret du 2 avril 1998. Ces deux textes n'apportent pas grand chose. Ils se contentent de permettre à l'artisan de donner son fond en garantie. Pour cela, ces textes permettent de donner au banquier un nantissement(forme de sûreté, gage).

Ces textes offrent une deuxième possibilité; ils donnent une définition de ce qu'est le fond artisanal. C'est le fond qui comprend le nom de l'entreprise, l'enseigne, le droit au bail, le matériel et outillage et la clientèle. Cette définition est exactement la même que celle du fond de commerce. C'est à peu près les seules choses dont on dispose en deux siècle de pratique de l'artisanat.

 

 

La loi LME du 4 août 2008 est venue à son retoucher le statut d l'artisan, dans deux directions:

-aujourd'hui, le conjoint(mariage) d'un artisan bénéficie exactement des mêmes possibilités que le conjoint d'un commerçant. Aujourd'hui, ces dispositions sont étendues au PACS. Il y a ici un assouplissement du statut.

-le statut de l'auto entrepreneur: on va permettre à un artisan exerçant à titre principal ou complémentaire et qui ne dépassent pas un certain seuil fiscal d'exercer leur activité selon un régime micro fiscal, micro social et on leur permet de ne pas s'immatriculer au répertoire des métiers. Depuis le décret du 29 juin 2010, l'artisan, même auto entrepreneur, est tenu de s'inscrire au répertoire des métiers. Le régime perd ainsi tout son intérêt, l'attrait étant l'absence d'immatriculation(évite contrôles, permet de gagner du temps,...).

Un décret du 26 janvier 2009 règlemente pour la première fois l'implantation sur le territoire national d'artisans hors UE. De ce point de vue, ce texte renforce le contrôle. Pour exercer certaines activités artisanales sur le sol français, l'artisan étranger doit disposer d'une qualification professionnelle équivalente et doit nécessairement effectuer une déclaration préalable à la chambre des métiers qui va contrôler ses activités.

A l'issu de l'examen de ces textes, on ne sait pas ce qu'est un artisan. La loi Raffarin donne une liste des activités qu'il convient de considérer comme artisanales: l'alimentation, le bâtiment, la fabrication et les métiers de services. A peu près toutes ces activités sont mentionnées dans le L 110-1. Le point positif est qu'à la différence du commerçant, la loi Raffarin pose un triple critère de l'artisan: pour être artisan, une personne doit posséder une entreprise de petite taille, être indépendant et ne doit pas pratiquer n'importe quelle activité. Ce critère est flou, ne signifie rien. Il faut donc voir au niveau de la jurisprudence pour voir comment cela se passe.

La petite taille signifie que l'artisan ne doit pas spéculer sur le travail d'autrui. Cela signifie qu'il doit employer très peu de main d'oeuvre.(- de 10 employés pour les textes, pour le juge – de 5).

Concernant la pratique de de l'activité, elle doit rentrer dans la liste précédemment énoncée. Les juges substituent à ce critère un autre critère: l'absence de spéculation sur les stocks. Cela signifie qu'un artisan ne doit pas avoir de stock, il travaille à la commande. Donc, il retire de son travail manuel l'essentiel de ses ressources.

Enfin, il faut exercer son activité à titre indépendant, comme le commerçant. Il y a ici une grande similitude avec le statut de commerçant. Or l'artisan est considéré comme salarié, donc il n'est pas indépendant.

Comme pour le commerçant, le législateur a posé une présomption d'artisanat pour les artisans qui sont immatriculés au répertoire des métiers.

Le régime de l'artisan se rapproche considérablement du régime de commerçant: les deux bénéficient des baux commerciaux, de la location gérance, de la faillite commerciale, et parfois l'artisan dépend du tribunal de commerce.

 

§3: les professions libérales: ces professions sont depuis toujours civiles. Cette catégorie regroupe quatre grands corps: les juristes, les conseils et experts, les médecins, les établissements d'enseignement.

La encore, même si elles disposent d'un régime propre, l'idée ici est que ces professions se rapprochent considérablement des activités commerciales, et ce rapprochement peut se faire dans toute l'UE. Depuis 2005, ces professions bénéficient du régime de la faillite commerciale. Depuis 2000, les professions libérales ont le possibilité de céder leur clientèle, comme les commerçants.