Faut-il fonder l'Etat sur le droit ?

« considérée que comme la fixation d'un langage sur lequel étaient d'accord les hommes.

Par conséquent, seule lajustice est garante de l'ordre des hommes et du monde car « la vertu de justice est politique, car la justice introduitun ordre dans la communauté politique ».

Dans son Ethique à Nicomaque (Livre V) il insiste sur le fait que la vertu dejustice se place comme l'articulation centrale du politique et de l'Etat ; et alors, une communauté politique véritable,conforme à ce qu'elle est dans son essence accomplie est donc une communauté ordonnée sur le droit.

La cité doitse rapprocher sans cesse plus près de l'idée de justice qui est la seule définition de la « politéia », le moded'organisation de la cité et permet ainsi la distinction entre les sociétés et cités justes et injustes.Néanmoins, il est possible de reprocher à cette conception naturaliste de la cité, le manque de place spécifique àl'instance politique.

L'Etat, plus que d'être l'achèvement organique de la sociabilité innée à la nature humaine,s'impose comme étant un contrat entre les hommes.

Cette convention humaine se symbolise par l'acceptationmutuelle de tous les hommes à une loi, qu'ils établissent et respectent, et au représentant de cette loi.

Ce contrat,en plus d'être établit entre les individus formant une communauté ou une société, s'inscrit dans la relation entre lemonarque et ses sujets ou entre le peuple et ses représentants.

Alors, chacun se dote d'un panel de droits et d'unautre de devoirs, dont il se doit respectivement de jouir et de respecter.

(Théodore de Bèze).

Pour montrer lanécessité de ce contrat, Hobbes utilise l'hypothèse de l'état de nature et de la condition de l'homme à cet état.

Unpremier axiome de réflexion s'impose à Hobbes : l'égalité naturelle entre les hommes qui s'explique par le fait que lepouvoir pris par la force serait vite volé par celui qui détient la ruse ou l'alliance; en sus de, dans le cas contraire,celui d'une hiérarchie entre les hommes, on assisterait à la domination des uns par d'autres.

Parallèlement, l'hommeest un être de désir illimité, qui bien plus de n'être qu'un besoin vital représente la tendance à toujours plus affirmersa puissance que l'homme accède par le langage.

L'homme est aussi naturellement insociable, ressentant même un «grand déplaisir » à la vie en compagnie.

Alors, la sociabilité n'est possible que par le respect du pouvoir, et depréférence d'un pouvoir fort.

Dans le cas où se pouvoir ne serait pas respecté, l'état naturel de l'homme serait unétat de guerre de chacun contre tous, car chaque homme pouvant avoir la volonté de s'attaquer à moi, il estpréférable que je me protège et attaque le premier.

Une spirale de la guerre se met alors en place et conduirait àune fin de l'homme.

Pour éviter une telle dérive, la mise en place d'un pouvoir au dessus des hommes et de loisdirigeant ce pouvoir.

Se pose alors le problème de la contradiction qui peut découler de la relation du droit de natureet de la loi de nature.

Le premier s'incarne naturellement dans la liberté de l'homme, de son droit « d'user comme il leveut de son pouvoir propre, pour la préservation de sa propre vie », et le second par l'obligation qui n'est autrequ'une règle générale de la raison et qui « interdit aux gens de faire ce qui mène à la destruction de leur propre vieou leur enlève le moyen de la préserver ».

Ainsi, l'un conduit à la guerre de chacun contre tous, et l'autre à lavolonté de paix.

Il s'agit alors pour vivre ensemble de trouver un compromis qui plus que fonder sur le droit se fondersur le Droit et donc la justice, qui se caractérise par l'aliénation réciproques des droits après avoir nouer un pacte ;ainsi, chaque partie contractante doit abandonner son droit à un pouvoir souverain et se dégage alors une secondeloi : « Que l'on consente, quand les autres y consentent aussi, à se dessaisir, dans toute la mesure où on penseraque cela est nécessaire à la paix et à sa propre défense, du droit qu'on a sur toute chose ; et qu'on se contented'autant de liberté à l'égard des autres qu'on en concèderait à l'égard de soi-même ».

Hobbes désigne alors l'Etatcomme un « corps artificiel » qui semble doué d'une vie propre et doit soumettre, sans restriction aucune, tous lesindividus.

L'Etat afin garantir la cohésion sociale, possède alors pour préalable un Droit, une justice, des fondationsacceptées par tous et pour tous.Mais, l'idée de contrat comporte une contradiction interne car en même temps qu'elle affirme la liberté naturelle del'homme, elle explique le mécanisme qui pousse nécessairement l'homme à renoncer à cette liberté.

La garantie de laliberté n'est-elle pas cependant ce qui confère à l'Etat sa finalité ? Le contrat est volontaire, mais il semble impliquerl'abdication de la volonté libre… et concevoir la servitude comme volontaire est très controversée.

Jean JacquesRousseau reprend alors l'hypothèse de travail de l'état de nature, en modifiant l'identité de cet état : il ne s'agit enaucun cas d'un état de guerre mais plutôt d'un état social, l'homme même si en privilégiant ses propres fins est unêtre égoïste, il n'en est pas moins doué de pitié.

Le contrat social que propose Rousseau est normatif, il cherchealors à résoudre une contradiction : « l'homme est né libre et partout il est dans les fers », alors, la prioritérousseauiste est de concevoir un Etat qui permette de penser l'homme comme libre.

Pour mettre en place un état, ildevient alors nécessaire de procéder par conventions qui n'établissent pas le droit par le fait mais il s'agit plutôtd'obéir aux « puissances légitimes » qui ne sont autres que celles par lesquelles un peuple se forme comme tel ; car,par opposition au réel qui peut ne pas l'être : « de facto », le droit s'impose dans cette théorie comme qui estlégitime : « de jure ».

La démocratie, autrement dit l'organisation autonome du peuple décidant de son propredestin, s'impose alors comme l'essence même de toute organisation politique de par sa légitimité et non sa créationsur des faits.

Pour arriver à cet état, il est indispensable que les différents contractants acceptent d'échanger leurliberté naturelle contre la liberté civile qui s'exprime dans la constitution d'un « corps, moral et collectif, composéd'autant de membres que l'assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun ».

Ainsi,Rousseau fait reposer l'action politique sur un principe d'universalisation qui est la condition fondamentale de lastabilité du contrat, le contrat rend présuppose un impératif catégorique qui fait entrer l'homme dans la sphère de lamoralité.

Il s'agit alors d'un amour pour la loi, car l'homme libre est celui qui obéit à des lois et non aux ordres et auxprescriptions d'un autre homme : « J'aurais voulu vivre et mourir libre, c'est-à-dire tellement soumis aux lois que nimoi ni personne n'en pût secouer l'honorable joug, ce joug salutaire et doux que les têtes les plus fières portentd'autant plus docilement qu'elles sont faites pour n'en porter aucune ».

Il s'agit alors impérativement de fonder l'Etatsur le droit afin de pouvoir accéder à notre liberté et donc à notre condition d'homme, car l'homme, n'est il pas «condamné à être libre » ? L'aboutissement sur l'Etat de droit est alors une simple marche directe, ce que montreKant dans sa Métaphysique des mœurs, « Doctrine du droit », qui définit l'état (civitas) comme « la réunion d'unemultiplicité d'hommes sous des lois juridiques », qui sont les bases à la constitution d'un état opposé à un étataliénant voire totalitaire car il permet de séparer les trois pouvoirs de l'Etat qui sont des « dignités » en tant qu'ellesdéfinissent « le rapport entre (…) celui qui commande (imperans) et celui qui obéit (subditus) ».

La séparation deces trois pouvoirs : le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire permet l'autonomie de l'Etat qui « se forme et se. »