Arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 13 mars 2007 (droit)

« I. La nullité du mariage entre deux personnes du même sexe en droit français Il s’agira de voir ici que bien que la condition d’altérité sexuelle entre les époux n’est pas expressément écrite dans le Code civil (A) le mariage homosexuelle, en droit français, n’en reste pas moins interdit (B). A. La nécessité d’une différence de sexe, un principe sous-entendue Le mariage en France est nécessairement l'union d'un homme et d'une femme.

Cette différence des sexes est l'un des quatre piliers du mariage en ce qu'il permet d'instaurer un cadre favorable à l'accueil d'un enfant. Cette condition de sexe n’est pourtant pas prévue expressément par un article du code civil puisque à l'époque de la création du code civil, en 1804, il semblait évident que le mariage devait être contracté par deux personnes de sexes opposés. Bien que cette condition ne soit explicite, elle ressort implicitement de l'article 144 du Code civil, lequel dispose que « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus ».

Il est également possible de la déduire de l'alinéa 6 de l'article 75 du même Code présentant les termes « se prendre pour mari et femme ». En l’espèce, le couple que forment MM.

X et Y se base sur le caractère tacite de cette condition de sexe pour attaquer la décision de la Cour d’appel de bordeaux.

Le couple affirme qu’en admettant que la différence de sexe constitue une condition du mariage, alors que cette condition est « étrangère » aux articles 75 et 144 du Code civil, la Cour d’appel a violé les textes susvisés. B. Le mariage homosexuel, une interdiction Le mariage homosexuel n’est pas autorisé en France.

Il est même considéré comme interdit. Le débat quant à sa légalisation, assez polémique, existe cependant. À défaut de mariage, il existe depuis le mois de décembre 1999 une alternative, le Pacte civil de solidarité (PACS).

Le PACS ne permet cependant pas l’adoption au couple pacsé.

Il ne permet pas non plus de façon automatique un droit de séjour pour le conjoint étranger. En l’espèce, malgré l’opposition du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux, le maire de la commune de Bègles a procédé à un mariage homosexuel et l’a transmis à l’état civil. La cour, au vu de l’article 423 du nouveau code de procédure civile affirme que la célébration d’un mariage au mépris de l’opposition du ministère public constitue une atteinte à l’ordre public et ouvre à celui-ci une action en contestation à sa validité. La question de l’union homosexuelle, qui a longtemps divisé l'opinion, a fait son chemin dans les esprits. Le 16 novembre 2010, la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur le sujet.

Dans sa décision rendue le 28 janvier 2011, le Conseil constitutionnel considère que les articles 75 et 144 du Code civil, qui expriment une conception exclusivement hétérosexuelle du mariage, ne sont pas inconstitutionnels, au regard de la Constitution française. Selon cette décision, la question du mariage homosexuel appartient au domaine politique et ne relève pas du juridique : le conseil n'a pas à décider de la justesse du mariage homosexuel à la place du législateur.. »