droit musulman

Sources du droit musulman Pr. Mohammed MOATASSIME Sources du droit musulman Chapitre I : Fiqh et droit musulman § 1- Équivalence entre Fiqh et Droit musulman ? La littérature du Fiqh est immense car c'est dans le Fiqh que se forment les esprits dans la culture traditionnelle musulmane. C'est d'abord le fiqh que l'on étudie dans l'enfance, puis dans la jeunesse dans la mesure où il constitue l'élément traditionnel mais fondamental de la pensée musulmane. Le fiqh déborde de beaucoup ce qui pourrait être appris dans le droit romain ou dans le droit occidental actuel (droit civil - pénal - constitutionnel). Il englobe un domaine tellement vaste qu'il est comparable au Talmud et à la littérature talmudique. Pourquoi cette comparaison ? Parce que tous les deux englobent tous les secteurs de la vie humaine et touchent à l'homme dans toutes ses manières de se comporter, notamment dans les domaines du droit et de la religion. Il constitue donc le corps de doctrines enseignant à l'homme la façon idéale de se comporter. §2- Peut-on définir le fiqh ? A l'origine, le Fiqh semble exprimer le savoir, l'intelligence et la compréhension. Il s'étendait à toutes les branches de la science et du savoir. Or dans son évolution, le Fiqh est devenu le terme technique qui sert à désigner la science et la jurisprudence (science du droit religieux et de l'islam (cf. à Goldziber -Schacht) Dans son sens le plus large, le mot fiqh recouvre tous les aspects de la vie religieuse, politique et privée. Il englobe : Les lois réglant les pratiques rituelles, culturelles et religieuses (Al'Ibadat comprenant les injonctions et les prohibitions). Le domaine entier du droit familial tel le droit successoral - le droit de propriété - les contrats et les obligations. Autrement dit toutes les dispositions concernant toutes les questions juridiques qui se présentent dans la vie sociale (Mu'amalat). Il s'applique enfin au droit constitutionnel et aux lois réglementant- l'administration de l'Etat et la conduite de la guerre. Tous les aspects de la vie publique, privée et des affaires doivent être réglée par des lois fondées sur la religion. Or c'est le Fiqh qui constitue la source de toutes ces lois. §3- Liens entre Ibadat et Mo'amalat (Les pratiques du culte et rapports entre les hommes) La relation entre ces 2 notions n'est pas aussi évidente qu'on pouvait le croire. Cependant elle existe car il y a bien interpénétration entre les 2 domaines. En effet, lorsqu'il s'agit des rapports entre les hommes (Muamalt) ce sont les préoccupations religieuses qui interviennent constamment. La religion reste toujours la base de ces rapports. Cela est tellement vrai que certains exégètes occidentaux sont allés jusqu'à dire que le droit n'existait pas et qu'il y avait seulement éthique religieuse (morale religieuse). En effet, le fiqh a un caractère nettement normatif qui tend à poser des règles de conduite extrêmement précises. La présentation n'est pas celle d'un code moderne, ni non plus d'un traité de morale. Il a surtout comme souci majeur, celui de juger l'acte humain (hokm) d'où la notion des 5 normes fondamentales ou Ahkam : L'obligatoire Le recommandé Le licite Le désapprouvé L'illicite Les tendances à différencier le fiqh du droit fût encouragée surtout par l'attitude du Fiqh devant certains actes humains qu'il se contente soit de recommander - soit de déconseiller sans faire intervenir la notion de sanction. Mais force est de constater qu'il y a un droit même si celui-ci reste imprégné d'une éthique religieuse et le caractère juridique du fiqh est mis en relief par l'existence de la sanction juridique .Or dès qu'il y a sanction, il y a droit, selon la conception occidentale du droit. §4- Application et évolution du fiqh A. application du Fiqh A aucun moment de son histoire, le fiqh n'a été appliqué par l'ensemble du monde musulman. Souvent il en fût même très loin car certaines zones de l'immense empire musulman lui étaient restées réfractaires notamment en matière de Muamalat. 1°) Exemple : Même en Arabie, les milieux bédouins ont toujours continué même de nos jours à observer leurs coutumes qui sont parfois réellement contraires au Droit musulman. 2°) De nos jours, les berbères et les noirs en Afrique continuent à faire souvent appel en dehors du S.P., au droit coutumier ancestral pour régler certains de leurs litiges. Il en est de même pour certains musulmans d'Asie (Cf. Vincent Monteil « islam noir « « Islam indonésien «) Ce fut surtout dans les villes et grâce aux villes que le Droit musulman a réussi à s'établir et à se propager à la suite de la pénétration de l'islam. B. l'évolution du Fiqh fut conditionnée par une formation et une diffusion très lente du droit musulman Or celui-ci n'a pas suivi le même rythme que la religion elle-même. Certaines recherches historiques (Cf. Encyclopédie de l'islam, nouvelle édition, Tome 2 page 916 et suivantes, ont prouvé que la jurisprudence musulmane naquit seulement vers la fin du 1er siècle de l'hégire (début du 8ème siècle de J.C) Durant presque tout le premier siècle de l'Hégire, le droit musulman au sens technique du terme et par conséquent la jurisprudence islamique n'existait pas encore. Comme cela c'était passé du temps du prophète, le droit en tant que tel se trouvait en dehors du domaine religieux. Cela explique la survivance des droits coutumiers des pays conquis et la lente évolution du droit musulman dans les pays islamisés. Celui-ci non seulement fini par l'emporter mais il subit une importante évolution. Selon les pays musulmans dans lesquels toute une série de droits se sont constitués avec chacun une couleur locale. Ce fut à la fin du 1er siècle de l'hégire qu'apparurent les premiers spécialistes en matière de droit musulman tel le célèbre An Nasaï, mais il fallut attendre le 2° et le 3° siècles de l'Hégire pour voir enfin le droit musulman se constituer en science religieuse. 1°) le 2ème siècle inaugura l'épanouissement de plusieurs écoles juridiques à la Mecque et à Médine comme à Koufa et Basra. 2°) cependant, ces écoles juridiques devaient être combattues par les Ahl Alhadith (traditionnalistes) qui connaissaient un certain éclat depuis la mort du prophète. Ils reprochaient aux juristes d'introduire par leur activité basée sur la raison, l'élément humain dans la loi divine qui devait reposer seulement sur le coran et la sunna du prophète. De ces débats devaient sortir 3 nuances du fiqh dans les 3 centres suivants : Syrie - Iraq - Hijaz. Ce furent alors les précurseurs des écoles : A : le syrien al awzai mort en 157 de l'Hégire. B : le célèbre Malik Ibn' Anas mort en 179 et qui donna aux écoles de la Mecque et de Médine l'importance particulière par le fait de mise en lumière de 2 principes : - l'Ijmaâ : consensus des savants de Médine - le Ra'y : jugement personnel C : l'école irakienne dont le maitre fut Abou Hanifa d'origine iranienne et mort en 150. sa contribution fut capitale notamment dans le développement du Kyas ou raisonnement juridique par analogie basé sur une règle préexistante, puisée dans le coran ou dans la sunna. D : disciple de l'école de Médine, l'imam Chaféi mort en Egypte en 204 s'oppose violemment à l'école iraquienne en rejetant le Kiass en soutenant le retour à la sunna acceptant comme Malik, le recours à la notion d'Ijmaâ. E : plus tard, Ibn Hanbal mort en 241 de l'Hégire appuiera cette tendance mais sans la souplesse ni la richesse de l'Imam Chaféi. Le Hanbalisme considéré comme école étroite devait s'appuyer sur les seules traditions du prophète. Conclusion L'évolution du Fiqh au 2ème siècle de l'hégire permettait déjà la mise en place d'un droit musulman en tant que science religieuse. C'est de là que datent les 1ers ouvrages juridiques laissés par les 3 écoles du Hijaz - Syrie et de l'Iraq et qui permirent de retrouver en même temps, les méthodes de raisonnement employées par ces mêmes écoles. C'est ainsi que furent dégagés peu à peu au 2ème et 3ème siècles, les textes scripturaires qui devaient justifier l'existence d'autres sources de la science juridique tel Al Kiass, et l'Ijmaâ à coté des deux racines infaillibles c'est-à-dire le coran et la sunna. Le Fiqh en vint alors à désigner la science qui coordonnait et comprenant toutes les branches du savoir dérivant des 4 sources (Cf. revue des études islamiques tome 19 page 65 janvier 1964 article « pluralisme normatif et ambigüité dans le fiqh « de JP Charnay.) Chapitre II : Fiqh et origines du Fiqh La littérature du Fiqh s'accompagne généralement d'une autre science : celle des Uçuls AlFiqh Aussi les manuels de droit musulman se divisent ils généralement en deux sortes de traités : Les sources du droit musulman ou usul al fiqh Les branches du droit musulman Dans l'enseignement du fiqh, l'étude des sources est réservée aux dernières années car il s'agit du summum de la science juridique. Toute cette science est élaborée par des docteurs de loi is...