La transparence en droit des affaires

LA TRANSPARENCE EN DROIT DES AFFAIRES Adolphe Brongniart disait en matière de sciences que « la transparence est ordinairement le caractère de la combinaison parfaite ; cependant l'opacité n'est pas toujours une preuve du contraire ». En droit des affaires, l'affirmation est tout aussi pertinente, puisque la transparence peut s'apparenter à la loyauté, la vérité, l'honnêteté, l'intégrité ou encore l'efficacité mais elle doit s'équilibrer avec d'autres principes tel que celui du « mur de la vie privée » (expression du député Royer-Collard) ou le secret de la vie des affaires. La notion de transparence vient du latin trans qui signifie au-delà et de parere qui signifie apparaître, se montrer. Elle est, par définition, la qualité de ce qui laisse paraître la réalité tout entière, de ce qui exprime la vérité sans l'altérer. La transparence, qui a pu avoir une dimension politique en URSS avec la glasnost mise en place par Gorbatchev (transparence, publicité des débats?), a aujourd'hui considérablement investi la vie des affaires. Ainsi que l'écrivent Edith Blary-Clément et Jean-Christophe Duhamel « la transparence est dépositaire d'une charge éthique qu'il faut insuffler dans le capitalisme contemporain » (2001-2010 : 10 ans de transparence en droit des sociétés). Mais faut-il tout laisser transparaître, comme ce qu'a fait la société Wikileaks en 2010 en diffusant de nombreux documents diplomatiques américains au caractère confidentiel, évènement où la transparence a atteint son paroxysme ou plutôt rester discret, une des qualités que l'on peut attribuer aux tribunaux de commerce ? Discrétion mais aussi sécurité car aujourd'hui avec les nouvelles technologies, il faut apprendre l'art de se taire (lien fait par J. Million en 1996) afin d'éviter de fragiliser la vie des affaires. Il est nécessaire de trouver un véritable équilibre : tout connaître et tout révéler peut revenir à une société contrôlée par le « Big Brother », situation insoutenable que les Américains ont pu dénoncer. Aux Etats-Unis, après les scandales financiers tels ceux des sociétés Enron ou WorldCom, la loi Sarbanes-Oxley de 2002 a affirmé cette volonté d'avoir plus de transparence. Elle s'est traduite en France par la loi de Sécurité financière du 1er août 2003 qui codifie des recommandations en matière de gouvernance afin de protéger les investisseurs. Elle a trois objectifs : accroître la responsabilité des dirigeants, renforcer le contrôle interne ainsi qu'une réduction des sources des conflits d'intérêts. La LSF a pour but de produire une information financière de meilleure qualité et ainsi d'accéder aux demandes du marché pour plus de transparence : dans les SA par exemple, le président du Conseil d'Administration doit rendre compte des procédures de contrôle interne mises en place par la société dont l'évaluation sera prise en compte dans le rapport de gestion selon l'article L225-37 du code de commerce. La transparence est réclamée à tous les niveaux, français comme européen. En effet, l'existence au niveau européen d'un registre du commerce et des sociétés (European Business Report) permet à tous d'avoir les informations concernant la création de sociétés. Les secrets qui sont cachés sont sanctionnés par le droit en fonction de leur rapport à la transparence établi par le droit. L'équilibre entre transparence et opacité répond à un impératif d'intérêt général. Il faut pouvoir équilibrer les différents intérêts : le secret professionnel va toucher à la fois l'intérêt général et l'intérêt particulier. La loi Macron voulait l'...