Les arrêts LaGrand et Avena remettent-ils en question la théorie traditionnelle de la protection diplomatique ?

Mais en réalité on constate donc que la Cour n’a pas entendu s’appuyer sur le mécanisme de la protection diplomatique pour faire droit à la requête mexicaine, ce qu’elle aurait pourtant pu faire en faisant droit à l’argument mexicain relatif à l’inefficacité des recours judiciaires américains (la carence procédurale). Ce refus est d’ailleurs confirmé par le fait que la CDI, par l’intermédiaire de John Gudard son rapporteur général en matière de protection diplomatique, en 2004, mentionne l’affaire Avena dans son commentaire sous l’article 17 du projet, relatif aux « actions ou procédures autres que la protection diplomatique «. L’arrêt Avena ouvre donc une troisième voie, intermédiaire, (une « nouvelle théorie « selon le juge Tomka) entre la réclamation de l’Etat et la protection diplomatique. La décision prise dans l’affaire Avena tend à reconnaître un nouveau mécanisme appelé, du fait de la spécificité de l’art. 36, à dépasser la distinction traditionnelle entre préjudice direct et préjudice indirect. Du fait de l’interdépendance des droits énoncés dans l’art.36 de la Convention de Vienne, posée dès l’arrêt LaGrand et exploitée par le Mexique dans l’affaire Avena, la Cour contourne donc le mécanisme de la protection diplomatique. En cela on peut parler d’une remise en question, ou tout du moins d’un début de remise en question de la théorie traditionnelle de la protection diplomatique : ni droit de l’Etat ni droit de l’individu (sinon elle n’aurait rien de discrétionnaire) la CIJ avec ses deux arrêts a placé le droit international en la matière au milieu du gué. (Il convient de mentionner le fait que l’affaire Avena trouve des résonnances actuelles : en juillet 2008, la CIJ a répondu à une demande d’interprétation de l’arrêt de la part du Mexique).