organisation et fonctionnement de l'entreprise

Organisation et fonctionnement des sociétés. La limitation de responsabilité ( EURL clause limitative) La RSE L'apport en industrie L'activitéon en justice des PM pour la défense d'un intérêt collectif E-mail : [email protected] Dans ce domaine, on peut se poser quelques questions : Sur le statut des dirigeants. Sur le pouvoir dans les sociétés. Sur la liberté contractuelle en droit des sociétés (on retient celle-ci). Pourquoi ce thème ? Un bon praticien est quelqu'un qui a de l'imagination, qui sait s'en servir et qui sait jusqu'où il peut s'en servir. Le mot « liberté contractuelle « nous amène à utiliser notre imagination. En droit des sociétés, en a-t-on vraiment ? Peut-on vraiment utiliser cette liberté ? Oui car il existe plusieurs formes de liberté : dans le choix des formules sociales, dans le choix des clauses insérées dans les statuts de la société. Ainsi, dans toute forme sociale, il y a une liberté contractuelle à saisir. Mais est-elle importante en droit des sociétés spécifiquement ? Il faut se demander quel est le droit des sociétés d'hier et celui d'aujourd'hui. Avant 1966, on était dans un droit souple laissant de la liberté au droit des statuts. Avec la loi de 1966, on a vu se multiplié des textes spéciaux et précis. Cela a mené à une grande rigidité. Finalement, le fait d'avoir un droit positif très dense, très dirigiste a conduit à ce qu'il y ait des théories institutionnelles, théories assimilées à un statut d'ordre public, théories de l'école de Rennes qui voit dans la société non pas un contrat mais une technique d'organisation (du patrimonialimoine, d'une entreprise, d'un partenariat etc.). Le fait de dire que la société est un contrat, c'est un recul. Mais dire l'inverse n'est pas mieux non plus. Aujourd'hui, l'histoire va dans un sens inverse. En 1999, la SAS montre qu'on veut créer une forme sociale nouvelle. De plus, il y a une réforme des valeurs mobilières en 2004, réforme qui rompt avec les méthodes anciennes. En 2004, on estime que tout cela n'est pas assez souple. Du coup, on crée une catégorie de titres de capital : ce sont les activitéons de préférence. Elles sont régies par différents articles qui sont assez vagues, rien n'est précisé. Ce qui compte dans cette logique c'est ce qu'on va en faire, donc retour de la liberté. VIANDIER dit qu'il va y avoir un souci : il va falloir faire un effort de rééducation des juristes. Idée que dès qu'on nous enlève le guide, on se retrouve tout seul et on n'y arrive plus. Ainsi, idée que la liberté ça s'apprend. Si on fait le bilan, de larges pans se sont ouverts à la liberté contractuelle : que ce soit celle de 2001 ou encore celle de 2012. Mais même à l'époque où régnait le texte de 1966, la liberté contractuelle n'aurait pas dû être perdue de vue sous prétexte qu'il y avait des textes dirigistes. La loi ne peut pas occuper tout l'espace, le droit ne se résume pas, ne se réduit pas à la loi. Si on regarde la SA, même là où on a l'illusion d'un droit complet auquel il suffisait de se reporter, en réalité, la loi elle-même n'était pas suffisante. Si aujourd'hui la liberté contractuelle semble un thème à la mode, le tort est de ne pas l'avoir mis hier. La liberté a sa place en droit des sociétés, c'est une certitude mais il reste à savoir comment. Comment ? On pourrait être tenté d'aller sonder les textes. Dans les textes. Il suffit de regarder par forme sociale, il y a différentes réglementations et on voit les différences et là où il est laissé de la liberté dans une forme sociale et là où il n'y en a pas dans une autre. Ex : dans la jurisprudence COINTREAU, rien n'avait été prévu dans la loi. Elle doit donc être complétée. En 1946, arrêt DE LAMOTTE, il y avait un principe hiérarchique des organes dans la SA. Cela est inscrit nulle part et encore une fois, c'est la jurisprudence qui le découvre. Certains textes fournissent des piliers qui sont autant de limites posées à la liberté contractuelle. Mais les textes ne sont pas suffisants. En effet, certains principes sont difficiles à définir et la jurisprudence met un certain temps avant de les définir et donc de poser une bombe à la liberté contractuelle. Ce sont des repères relativement flous. Ex : l'arrêt de LAMOTTE sur le principe de hiérarchie des organes. Il est induit de différents textes spécifiques et donc on se retrouve avec un raisonnement par induction. La doctrine considère que principe de libre transmission dans les sociétés de capitaux à l'intérieur de la famille. Ils regardent les dispositions des sociétés et observent qu'à chaque fois que le législateurislateur encadre les clauses d'agrément, ils posent un butoir, quelque chose que ces clauses ne peuvent pas concerner : les transmissions à l'intérieur de la famille. Michel GERMAIN dit que de ces textes spéciaux, on doit déduire un principe de libre transmibilité des droits sociaux au sein d'une même famille. Même cette méthode qui permet de dégager des textes, celle-ci ne marche pas super bien. On est face à des insuffisances des textes. 2 exemples : Exclusion d'un associé. Une clause d'exclusion est-elle licite ou pas ? Cela dépend s'il existe un principe de licéité ou d'illicéité des clauses d'exclusion. La doctrine est partagée. Certains déduisaient un principe d'illicéité, ils disaient que seulement quelques textes précisaient qu'une exclusion était possible. D'autres disaient en regardant les textes que les clauses d'exclusion sont permises. Quelle est la lecture des textes qu'il faut privilégislateurier. Le fait d'attendre tous des textes c'est être dépendant d'eux. Principe d'égalité entre associés. Ce principe n'est inscrit nulle part. Il n'entre pas dans le droit commun des sociétés. Mais des textes spéciaux évoquent cette égalité : le commissaire aux comptes peut faire un rapport pour dénoncer une inégalité, une procédure des avantages particuliers quand les statuts attribuent des avantages à certains associés, la réduction du capital social et il y a la jurisprudence. De ces différents cas, peut-on déduire un principe d'égalité ? Des auteurs disaient oui et d'autres tles que Paul Didier disaient non. CJCE, 2009 : un principe d'égalité d'activitéonnaires n'existait pas car il est impraticable. En droit français, on n'a pas la solution même si de vieux arrêts disent que le principe d'égalité ne s'applique pas entre associés. La réduction du capital social et le respect de l'égalité. Des livres évoquent explicitement qu'une inégalité est possible. Souvent, l'inégalité est indifférente à chaque fois que les associés y ont consentis. Pour qu'il y ait un principe transcendant, il faudrait que le législateurislateur ait poursuivi la même idée au fil de tous ses textes. Toutefois, ce n'est pas le cas. Dans la question de l'exclusion, il est vain de chercher une réponse dans les textes car quand on regarde le contexte historique, à chaque fois qu'ils ont été votés c'était pour un besoin particulier. Finalement, on en déduit à aller au-delà des textes. Au-delà des textes. Il faut des repères surs qui ne dépendent de textes imparfaits. Il faut savoir ce qu'est une société ou ce qu'elle n'est pas. Il faut se référer à l'essence d'une société. Quand on peut établir la nature même d'une institution, des limites s'imposent. Ex : quand on sait ce qu'est une vente et qu'il y a un prix dérisoire, clause de nullité et il n'y a plus de vente. L'objectif est donc d'aller chercher la nature de la société. Ce que n'est pas la société. Cela permet de faire le ménage de certaines idées reçues. La société n'est pas un contrat car c'est un quasi contrat, une institution, un acte unilatéral. Il faut donc balayer : Société et quasi contrat. Certains auteurs disent que la société crée de fait est un quasi contrat (Paul DIDIER). Cet auteur regarde les sociétés créent de fait entre époux et concubins, ils ont vécu ensemble et la société permet de revenir sur ces années de vie commune, avoir un sentiment d'équité. Le fait de revenir en arrière fait penser à un quasi contrat. Mais les époux n'auraient jamais eu la conscience de s'associécier. Mais non ! C'est rétrospectif et toute société qu'on liquide c'est rétrospectif. Donc l'argument de Didier n'est pas bon. Société et statut. Le contrat est une source d'obligation. Il faudrait donc que le statut soit une source d'obligations. Or la loi est générale et abstraite et ne peut pas donner lieu à une source d'obligations. Société et institution. La théorie de l'institution est née sous la plume d'Hauriou. A l'origine, Hauriou c'est début du 20e siècle. C'est un publiciste à une époque où il a connu Durkheim. Sa première réflexion est de dire quelle est la nature de l'Etat. Le problème est que pour l'Etat, la question de la genèse de l'Etat n'a aucun intérêt. Le premier constat est que la théorie a été développée par HAURIOU, il a eu des disciples et certains ont continué son oeuvre et jamais on est arrivé à une définition de l'institution. Ils ne justifient une solution qu'à postériori. C'est une théorie très opportuniste. Le second constat est que ça s'est rapproché de la théorie du statut. Société et acte unilatéral. Selon certains, le fait même qu'il y ait des sociétés unipersonnelles c'est qu'il ne peut pas y avoir de contrat. Cependant, la loi a toujours dit que les sociétés pluripersonnelles étaient des contrats. Elle devient unipersonnelle après sa constitution reposant sur un contrat. Une société unipersonnelle sans personnalité morale ça n'existe pas. Société et acte unilatéral collectif. On compare ça aussi à un acte complexe (synonyme). Cela vient de doctrines allemandes et italiennes. Le contrat c'est plusieurs volontés qui ont des intérêts opposés. Mais la société comme une décision d'assemblée générale, ce sont des actes collectifs car il existe plusieurs volontés mais qui ont des intérêts convergents. On s'intéresse à la formation des deux situations. Souci : c'est une chose d'avoir des intérêts différents exprimés, c'en est une autre d'avoir des intérêts divergents ou convergents. La nature de la société c'est donc bien un contrat. C'est juste un contrat particulier auquel on n'est pas habitué. Ce qu'est la société. un contrat alliance * Paul Didier= 2 catégorie de contrat : -contrat échange=> ceux sont ceux qui réalisent un échangé économique réciproque ( bail, prêt, location...) - contrat organisation= donne naissance à des organisations, ventilation par organes qui ont chacun leur fonction. Il souligne aussi que Aristote dans la justice particulière ( le droit) il distingue deux types de justice : justice Corrective= justice des échanges, si une valeur quitte mon patrimonialimoine il faut qu'elle revienne, c'est une prestation d'équilibre entre prestation A et B Justice distributive= dans une associéciation on a une justice distributive qui joue, qui met en oeuvre des égalités professionnles, c'est une égalité proportionnelle il faut distribuer à chacun en fonction de ce qu'il mérite. Organisation ça fait oublier la mise en commun. Là on voit que le terme organisation c'est un terme qu'il faut abandonner. Organisation c'est pas un terme juridique. Le terme peut désigner plusieurs choses mais en même temps il ne peut pas désigner certaines choses. Mais on garde en tête qu'il y a une mise en commun. Alain SERIOT : il a opposé les contrats échanges aux contrats alliances. Ce qui compte dans l'échange c'est les prestations ( biens et services). Les hommes s'effacent derrière les prestations. Là ce qui compte c'est les individus. Il parle d'Aristote, justice distributive et corrective. Mais comme il parle que c'est les biens qui compte, et qu'il entend l'alliance comme le fait que c'est les individus qui priment alors il y a un pb. Le don c'est une alliance en raison du lien qui existe entre les personnes de cet acte à titre gratuit. François Chénedé= distinction entre Contrat échange et contrat partage. Même idée il y a une mise en commun, c'est un partage. Il dit que le contrat de partage ( code civil) n'est pas un contrat partage. Il dit que ça qualifie mieux la distribution. Mlle Suzanne Lequette= elle dit il y a 3 catégories -les contrats de permutations=> le prof n'est pas sûr que ça soit le meilleur. -les contrats concentrations - les contrats de coopérations La classification est binaire : Les échanges : le terme est adapté L'alliance c'est le meilleure des termes... : on l'entend objectivement comme une mise en commun. C'est pas un mot connoté en droit. Les gens l'entende plus dans un sens objectif que subjectif. Contrairement à concentration, dire les concentré c'est pas terrible en revanche dire les alliés c'est plus compréhensible. Le prof a choisi de parle de contrat-alliance. La société est un contrat-alliance. Comme ils créent une mise en commun ils créent une communauté et comme ils créent une communauté ils créent une justice distributive. Cependant ce n'est pas n'importe quel contrat alliance. comment on l'identifie ? il faut des critères : une partie opère une mise en commun de bien et/ou services. ( différent d'échange) Mais quand on met en commun on s'engage à affecter un bien à une même activité. Mettre en commun c'est de mon bien les autres vont en profiter mais les autres aussi vont en profiter. Les prestations sont en commun mais parce que l'activité est en commun. L'activité c'est ce à quoi chacun s'engage à participer mais c'est aussi ce pourquoi chacun s'engage 2 critères : -Objet commun : activité à laquelle vont être affectées toutes les prestations à une même activité . C'est parce que ces prestations sont affectés à une même activitévé qu'on peut considérer qu'elles sont mises en commun. L'objet commun c'est l'activité qu'on se propose à mettre en commun, activité commune à laquelle on affecte toutes les prestations ( biens, services), chaque contractant s'engage à participer il faut le distinguer de l'objet du contrat=> c'est l'opération juridique à laquelle se sont engager les parties. Ex : une vente, une location. Cette activité commune est présente dans tous les objets d'obligation elle se confond dans aucun d'entre eux. Ex : une société ils sont 10 un est exclu il y a un objet d'obligation qui saute, mais on en rajoute un , les objets de l'obligation varient mais l'objet social ne varie pas. L'objet commun ne se confond donc pas avec l'objet de l'obligation. Dans les contrats-commun il y a une mise en commun, c'est une condition de validité propre à ces contrats-là. L'objet doit être licite déterminé et possible. le partage je renonce à mes parts indivis l'autre aussi. c'est un échange de renonciation c'est tout. contrat d'échange n'est pas un contrat alliance. Pour le partage comme pour la transactivitéon mais chacune des prestations elles ne concourent pas à la réalisation d'une mise en commun. l'apport c'est l'engagement d'un associé et il s'engage pas seulement à payer une somme d'argent. -intérêt commun= l'intérêt c'est la cause. Si on a des problèmesur la cause c'est quand ? les clauses limitatives de responsabilité. Dans les échanges c'est simple Ex : le contrat synallagmatique. Est-ce que dans le contrat de société c'est la même chose ? l'avantage escorté c'est que la prestation des autres ? non. En réalité la cause c'est la cause de l'obligation des associés, c'est l'activité commune. Il faut que l'activité commune soit le pourquoi de ce pourquoi les associés s'engagent. Dans le mandat d'intérêt commun il y a un intérêt commun mais il n'a pas le même ampleur. Ce mandat c'est un mandat dans lequel on a le mandataire qui a un intérêt à l'exercice même de sa mission. La cause c'est le salaire et sa propre prestation. Le mandataire a un avantage direct à l'exécution de sa dette. L'obligation du mandataire est un intérêt commun qu'elle profit tant au créancier ( mandant) qu'àu mandataire. Contrat d'édition= on a l'auteur qui cède ses droit à l'éditeur et l'éditeur s'engage à diffuser à éditer. On ne peut pas dire que c'est affecter à une même activité. Tous les associés sont tenus à des obligations d'int&eac...