Pensez vous que la citation de Montesquieu qui affirme que « les juges sont la bouche de la loi » soit toujours applicable en droit aujourd'hui ?

« Il est alors question de l’interprétation extensive et provocatrice.La première correspond au fait de donner à la loi une interprétation conforme aux nécessités du moment et d’aller au-delà de l’être de la loi sinon de son esprit.Dans certains cas, cette interprétation peut aller jusqu’à contredire la loi elle-même, confortant l’idée d’une jurisprudence comme source de droit.De même, l’interprétation provocatrice recherche l’intervention du législateur afin de le pousser à corriger ses erreurs.L’arrêt de la Cour de cassation concernant l’affaire Perruche avait alerté l’opinion du législateur.

En effet, il était question d’une éventuelle réparation pour être néhandicapé, à l’origine du principe « du préjudice d’être né ».Cette affaire aura contribué par la suite à l’initiative de divers projets de loi, d’où une influence certaine du juge sur la loi.Au-delà, de l’idée du juge comme élément de formation indirecte du droit, ce dernier peut aussi être perçu comme un élément de création directe du droit. Là encore si en théorie le Code civil dans son article 5, distingue clairement le rôle du législateur de celui du juge en interdisant à ce dernier de rendre des arrêts derèglements, il s’avère cependant que ce dernier peut statuer de manière générale par le biais d’arrêts dits de principes.En effet, le juge qui habituellement statue sur des cas d’espèces peut de pars sa décision, donner une portée générale à son jugement : le juge va imposer un principede droit qui sera par la suite repris par les autres magistrats.Ce fut le cas de l’arrêt Desmares : un individu en voiture avait fauché un couple de piétons, posant ainsi la question de la réparation du préjudice. Par ailleurs, et c’est en cela qu’il ne fait aucun doute que le juge doit être vu comme une source du droit : il peut être à l’origine de principes généraux du droit.Ceux-ci sont des principes de portée générale émis par le juge, tant est si bien que leurs valeur normative ne peut être contestée, pour D.

de Béchillon elle serait :« l'expression la plus manifeste du pouvoir normatif du juge, ou plus précisément de son pouvoir de créer des normes générales » .Cependant, seul le juge administratif peut se prévaloir de cette capacité à « créer » du droit, le Conseil d’Etat s’étant reconnu à lui-même la possibilité de dégager desprincipes fondamentaux reconnu par les lois de la République à valeur constitutionnelle et ce, concurremment avec le Conseil constitutionnel (CE, Ass., 3 juillet1996). »