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Introduction Droit Civil

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Introduction Droit Civil. lundi 25 novembre 2013 18:39 13 mai 2013 droit au mariage pour tous avec un objectif égalitaire. Montre bien que le droit est très présent. Ces lois ont soulevé une levée de bouclier dans la société jusqu'à que soit rappelé que le dernier mot doit rester à la loi. On dit en effet que la France est une démocratie (gouvernement du peuple par le peuple) et on dit qu'elle est un Etat de droit. Dans un Etat de droit ce sont les autorités qui sont chargés du maintien de l'ordre tout en permettant au citoyen de participer mais aussi de contester. Pour éviter l'anarchie le droit français comporte un nombre infini de règles qui sont la traduction du droit. Le droit est composé de règles et on dit que le terme fédérateur de ces règles est le terme de droit. Le droit est une discipline enseignée et pratiquée, elle est aussi présentée comme un système, on dit souvent la justice ou le système judiciaire. On dit que le droit est une technique, les romains l'appelaient l'art de ce qui est juste et bon. Il n'y a pas de définition véritable du droit, on dit qu'il se dessine en creux au travers des règles qu'il qualifie. Le droit désigne un ensemble de règle de conduite destiné à régir la vie des hommes en société. Le droit est omniprésent dans la société et très vite la nécessité de règles est apparue et ces règles seront nécessairement juridiques. "Là où il y a la société, il y a le droit, là où il y a le droit, il y a la société". Pour maintenir l'ordre dans la société, un ordonnancement juridique est apparu, le droit va d'abord apparaître sur le droit objectif. Droit objectif : désigne l'ensemble de règles imposées par l'autorité publique. Ex: à quel âge est-on majeur en France ? Des droits subjectifs : pouvoirs ou prérogative accordée aux individus (vous êtes au niveau de l'usager ex: est-ce que je peux attaquer mon opérateur ?). En matière de droit subjectif, on résonne en termes de sujet de droit. C'est le droit objectif (ensemble de règles de droit) qui va délimiter les droits subjectifs considérés ou envisagés comme les prérogatives accordées aux particuliers. Droit positif : on désigne également le droit objectif et le droit subjectif par le terme de droit positif. Le droit positif désigne l'ensemble des règles de droit dans un pays donné (France) à un moment donné. La règle de droit signifie le propre de la rectitude (le propre de ce qui est droit). 1. Le principe de constitutionnalité C' est le résultat de l'installation de la Constitution au sommet de l'édifice juridique. C'est le fait que la Constitution est au fondement de tout ordre juridique, non seulement la Constitution s'impose à toute les autres normes mais en plus elle les ordonne dans l'ordre juridique. La Constitution est la source ces sources et elle établit la hiérarchie des normes 2. La Constitution (La source des sources) Dans une Constitution figure des règles relatives à la création des autres règles juridiques et en particulier des règles relatives à la création de loi. Or come la loi reste encore des règles les plus importantes. Selon cette vision des choses on va avoir des infos très importantes sur la fonction centrale de la Introduction Page 1 Selon cette vision des choses on va avoir des infos très importantes sur la fonction centrale de la Constitution. Fonction centrale de la Constitution. C'est un auteur célèbre qui a synthétisé cette fonction centrale de la Constitution. C'est l'autrichien Hans KELSEN qui en 1934 écrit un ouvrage dans lequel il synthétise le rôle de la Constitution en matière de l'organisation de l'ordre juridique. "La théorie pure du droit" Ici KELSEN il indique que la fonction organisationnelle de la Constitution se réalise en 2 étapes: 3. La Constitution détermine comment vont être crées les normes de l'ordre juridique de l'Etat considéré. Ex: Quels sont les organes qui vont pouvoir créer de droit et selon quelle procédure? Elle repartie les compétences de création de droit, les compétences normatives 4. La Constitution est la norme suprême à partir de laquelle s'organise l'ordonnancement hiérarchique des différentes catégories de normes juridiques. 5. On parle de système hiérarchisé de production de normes. Notre système est un système en cascade, la Constitution définit la procédure selon laquelle la norme inferieure (la loi) peut être produite avec plus ou moins de précision , la Constitution peut aussi indiquer le contenu que devra enfermer cette loi. Elle peut aussi indiquer le contenu que la règle inférieure ne pourras pas avoir. De cette maniéré la norme supérieure (la Constitution) conditionne l'existence de la norme inférieure. A son tour la norme inferieure ne pourras pas être valide que si la procédure et le contenu déterminé dans la norme supérieure ont été respecté. Et le processus se répète à chaque niveaux de notre hiérarchie. La loi est la norme supérieure par rapport au règlement. Donc le règlement pourra être valide; devrait respecter la loi. Et ses jeux de validation de la règle inferieure par respect de la règle inférieure va se produire jusqu'aux fondements de notre hiérarchie. La Constitution est la règle la plus générale et en descendant la hiérarchie on personnalise les règles. C'est pourquoi pour représenter le système d'organisation d'ordre juridique on utilise l'image de la pyramide des normes, car la pyramide représente le processus de soumission de haut vers le bas, avec au sommet la Constitution, puis les normes les moins nombreuses et en bas les actes individuels qui sont les plus nombreux. C'est ce que l'ont appelé aussi la hiérarchie des normes. 6. La hiérarchie des normes Citation de KELSEN: "L'ordre juridique n'est pas un système de normes juridiques placés au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d'un certain nombre d'étages ou de couches de normes successives." Introduction Page 2 1er partie : Le droit objectif lundi 25 novembre 2013 18:40 Le droit objectif en tant qu'ensemble de règles édictés par des autorités compétentes afin de régir au mieux les rapports entre particuliers et d'abord et avant tout un instrument de régulation des rapports humains mais en tant que norme régulatrice elle n'est pas la seule règle de conduite dans la société. 1er partie Le droit objectif Page 3 CHAPITRE 1ER : les fondements de la règle de droit comme instrument de la régulation lundi 25 novembre 2013 18:40 I. les fondements II. Spécialiser la règle de droit III. Comment elle est appliquée Les traits communs à tous les manifestations d'un droit et qu'elle s'exprime sous forme de règle et de conduite sociale. A ce titre la règle de droit doit présenter des caractères communs pour garantir son efficacité, caractère commun par rapport aux autres règles de conduite dans la société. C'est cela que l'on appelle le caractère normatif de la règle de droit. Mais il faudra dépasser cet évidence pour rechercher ce qui est le propre du juridique dans le droit. Chapitre 1 Page 4 Section 1 : Le caractère normative de la règle de droit lundi 25 novembre 2013 18:41 Parmi les critères que partage la règle de droit parmi d'autres règles, certains sont communs, d'autres sont plus contestées. Chapitre 1 Page 5 Paragraphe 1er : les critères communs à toutes règles lundi 25 novembre 2013 18:41 A. La généralité (du critère de l'espace) et l'abstraction de la règle de droit La règle de droit est général dans la mesure où elle s'impose à tous individus sans distinction se trouvant dans la situation visée par le texte. On dit également que la règle est impersonnel (ne s'adresse pas à quelqu'un en particulier) ce qui se traduit dans la forme par l'abstraction de la règle de droit (ex: qui fait l'enfant à l'obligation de le nourrir, nul n'est censé ignorer la loi). Force est de constater que tous les autres règles de comportements dans la société présentent ces mêmes caractères. C'est l'idée de généralité. Toutefois, il faut relativiser ces caractéristiques : la règle ne va s'appliquer qu'aux personnes se trouvant dans la catégorie visée mais il y a une tendance en droit contemporain à créer des droits catégoriels c'est-à-dire des règles qui dès le départ ne vise qu'une seule catégorie de personnes (ex : il y a une règle spécifique pour les nomades). B. La permanence de la règle de droit Pour les mêmes impératifs de sécurité, la règle de droit doit présenter une certaine permanence, on dit aussi une certaine durée. En effet, on ne peut connaitre la règle de droit si elle n'est amenée à être réformée sans arrêt. Le caractère obligatoire de la loi conforte ce caractère de durée de la règle de droit "nul n'est censé ignorer la loi". Cet impératif de permanence signifie que la règle à une durée de vie de sa naissance (au lendemain de sa publication) jusqu'à sa mort/ l'abrogation. Il convient toutefois de relativiser ce critère de permanence : o Le droit est amener à évoluer et il y aura des réformes. o Il existe aussi des règles de circonstances qui y sont prévues pour un temps indéterminé (plan Vigipirate actuellement) Chapitre 1 Page 6 Section 2 : Le caractère spécifique de la règle de droit lundi 25 novembre 2013 18:42 La règle de droit pour des raisons d'efficacité va être obligatoire et comporter d'autre part des sanctions. Il est dans la nature de toutes règles d'être obligatoire et de comporter des sanctions. Mais la règle de droit est la seule à recourir à la coercition étatique= vient de l'état, on l'appelle aussi la contrainte étatique. Cette coercition étatique s'exprime par deux caractères : o le caractère obligatoire d'une part o d'autre part le caractère sanctionnateur car le droit détient un arsenal sanctionnateur. Chapitre 1 Page 7 Paragraphe 1er : Le caractère obligatoire de la règle de droit lundi 25 novembre 2013 18:42 Une règle ne serait pas ressentie comme telle si elle n'était présentée comme obligatoire pour tous. La règle de droit n'échappe pas à cette obligation et le droit va traduire cette obligation par l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" : dès qu'une loi a été publié la loi devient obligatoire et nul ne peut se retrancher derrière son ignorance pour éluder/écarter ce texte. Non seulement elle est obligatoire mais en plus elle est la seule à connaître des degrés dans les obligations. La règle est en toute hypothèse obligatoire mais elle connaît des degrés dans l'obligation : on classe ainsi les règles de droit en trois catégories : o Les règles impératives o Les règles interprétatives o Les règles supplétives de volonté o Les règles impératives Les règles impératives sont des règles auxquels on ne peut dérogé (laisser de côté) par des conventions particulières parce qu'elle protège l'ordre public. Tout le monde doit s'incliner. o Les règles interprétatives Règles interprétatives : ce sont des règles qui viennent préciser le sens d'une loi obscure et auquel il va être possible de déroger. Exemple : un règlement SNCF qui datait de 1946. Dans cet exemple de règlement SNCF aboutissant à une situation absurde, une loi interprétative est venue modifier le sens de la loi d'origine. C. Les règles supplétives de volonté Ce sont des règles qui ne vont s'appliquer que si la personne n'a pas exprimé de volonté contraire express. Parmi ces règles il y a par exemple les régimes matrimoniaux. Ex: l'arbitrage est considéré comme une règle supplétive de volonté. L'arbitrage est considéré comme une mesure supplétive ça veut dire que l'arbitrage sera spontanément proposé si le particulier n'a pas fait opposition de manière express. Toutes les règles de droit ont force obligatoire mais cette force est amené à varier selon le but poursuivit c'est-à-dire que certaines règles sont vitales pour le maintien de l'ordre dans la société, ce sont les règles impératives, d'autres présente simplement des commodités c'est le cas des règles interprétatives ou supplétives de volonté. Cette hiérarchie n'affaiblit pas la règle mais elle en limite la contrainte/coercition. Chapitre 1 Page 8 Paragraphe 2 : la sanction étatique de la règle de droit lundi 25 novembre 2013 18:42 Il ne faut pas confondre le droit civil et le droit pénal. Le droit civil est conçu pour protéger les personnes et à un but indemnitaire . Au contraire le droit pénal désigne la réaction de l'Etat contre l'acte de délinquance et contre le délinquant c'est -à-dire que le droit pénal est là pour punir. Ainsi en droit pénal, la sanction sera toujours appliquée alors qu'en droit civil dire qu'une règle de droit est sanctionnée ne signifie pas qu'elle le sera nécessairement ou qu'elle menacera de l'être. La sanction en droit doit être entendue de façon large "largo sensu ". La sanction de l'autorité publique signifie que tous individus sont en droit d'exiger l'exécution d'une règle si besoin en ayant recours à la justice. La règle de droit est la seule règle assortie de sanction destinée à en assurer l'observation et si nécessaire à en punir la méconnaissance. Il existe en droit français un éventail de sanctions dont la diversité va être tributaire/ dépendre à la fois de la nature de la sanction (pénal, civil, administrative) mais aussi de la gravité des mesures encourues. On regroupe par tradition les sanctions autour de trois objectifs sachant qu'il peut y avoir regroupement de certains de ces objectifs. o l'exécution de la règle o La réparation o La punition A. La sanction exécution Cette sanction est dit inhérente au caractère obligatoire de la règle de droit. Mais cette exécution va parfois recourir à une coercition plus sensible. o Des sanctions exécutions à titre préventives On trouve tout d'abord le système des oppositions. On trouve également ce qu'on appelle des saisies simplement conservatoire On appelle saisie conservatoire le fait par précaution de geler un bien meuble (animaux) qui servira de garantie, ont dit au cas où le débiteur ne respecterait pas son obligation o Exécution qui est une véritable sanction Il s'agit ici de la saisie de la saisie exécution. Cette saisie sert à remplacer ce que l'on appelle la contrainte par le corps. Autrefois quand il y avait des dettes d'argent, on plaçait en prison le débiteur (celui qui doit de l'argent). On a recours à un autre procédé qui est l'astreinte monétaire : cette sanction consiste à demander des dommages et intérêts supplémentaires par jours de retard dans l'exécution 3. Recours à la force publique "manu militari" (ex : il peut y avoir une expulsion dans une salle de spectacle) B. La sanction réparation (passage capital !) Il y a que deux types de sanction réparation parce qu'il n'existe que deux sources d'obligations : l'acte juridique je m'oblige parce que je l'ai voulu - et d'autre part le fait juridique -je m'oblige parce que j'y suis obligé- est dénoué de volonté dans les conséquences. La sanction habituelle amène la responsabilité délictuelle lors d'un dommage causé à autrui et la sanction consistera en des dommages et intérêts Article 382 du droit civil Le demandeur à l'action devra prouver les éléments suivants: Faute - lien de causalité- préjudice et dommage (entre faute et préjudice il faut une causalité). C. La sanction punition Elle relève essentiellement du droit pénal. En effet les peines civiles sont exceptionnelles. Exemple : en matière civile le recèle successorale (garder une chose qu'on ne devrait pas) est considéré comme une peine. Il permet en effet à héritier d'exiger la restitution d'un bien dont un autre héritier c'est injustement emparé. -Au pénal les peines correspondent à une échelle des peines (de la contravention jusqu'au crime en passant par les délits) Les échelles de peines : o Les contraventions : elles sont passibles d'amendes mais aussi des peines administratives (ex: perte de points sur le permis de conduire ou suppression du permis). Chapitre 1 Page 9 les délits) Les échelles de peines : o Les contraventions : elles sont passibles d'amendes mais aussi des peines administratives (ex: perte de points sur le permis de conduire ou suppression du permis). o Au-dessus : le délit: les délits vont être sanctionné de la même manière avec des amendes. Il peut y avoir des peines de prison. o Au-dessus c'est la catégorie des crimes : dans les peines d'emprisonnement, c'est la réclusion criminelle à temps avec peine de sureté incompressible. Cette analyse des sanctions doit être actualisée par le constat au niveau communautaire (Europe) qu'au niveau du droit français, constat de la multiplication des règles moins contraignantes/coercitive et plus incitative ou recommandataire. Ces règles incitative sont appelées le droit vert, ou la soft Law. Chapitre 1 Page 10 Conclusion sur les caractères de la règle de droit: lundi 25 novembre 2013 18:44 Conclusion sur les caractères de la règle de droit : la règle de droit se définit par ses caractères : elle désigne toutes dispositions écrites ou orales générale, permanente élaboré par l'autorité compétente, obligatoire, sanctionnée, mais pas systématiquement, susceptible d'être appliquée par un juge chargé de trancher un litige. Chapitre 1 Page 11 Section 3 : Les sources d'inspiration du droit lundi 25 novembre 2013 18:44 La règle de droit instaure une règle du jeu entre les hommes vivant en société. A ce titre, elle va côtoyer des principes tels que la justice, l'équité, mais aussi d'autres règles dans la société. Chapitre 1 Page 12 Paragraphe 1 : droit, justice, équité lundi 25 novembre 2013 18:44 A. Droit et justice -L'identification est tentante entre le droit et la justice dans la mesure où le droit à pour précisément comme fonction de réaliser la justice. Il faut cependant dépasser cette évidence : bien des règles souvent techniques n'ont rien à avoir en droit avec la justice dont on peut dire que la première appréhension est la distinction du bien et du mal (ex: les règle du code de la route, ou encore la prescription). -On peut tout de même considérer que la justice guide le droit dans les hypothèses où elle tend à éviter les conflits entre les personnes. Si l'on considère la justice comme ce à quoi chacun peut légitimement prétendre, on peut affirmer que la règle de droit est positivement juste mais si i s'agit de la justice au sens idéal du terme, c'est-à-dire la justice conforme à l'équité ou à la raison, dans ce cas la règle de droit n'est pas toujours juste. Le droit est représenté par la déesse Thémis tenant le faisceau de la balance mais cet équilibre est à géométrie variable selon les périodes et selon les pays. On parle donc de justice sociale ou médiane, c'est-à-dire une justice concevable pour la majorité. Aristote à proposer 2 définitions de la justice : la justice est tout d'abord commutative c'est-à-dire strictement égalitaire, on donne à chacun le même chose. Aristote propose de corriger cette définition par la notion de justice distributive qui consiste à donner à chacun selon ces mérites, selon la place de chacun dans la société. B. Le droit et l'équité Le législateur édicte des règles de droit alors que l'équité est du ressort du juge. On en parle au niveau de la règle de droit car au sens commun du terme, l'équité est proche de la justice. La loi est dure mais c'est la loi -dura lex ced lex-. Pour autant il est dans la vocation, dans le rôle du juge de tempérer l'application de la loi. La première manifestation de l'équité est a assurée au curé d'Ars qui est venu plaider l'innocence pour une femme qui à l'état de nécessité avait volé du pain. L'équité : Ce pouvoir qu'a le juge de modérer ou d'écarter la règle de droit trouve un fondement dans le code civil à l'article 11-135 du Code Civil qui dit que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donne à l'obligation. Les plaideurs peuvent même demander au juge d'user de son pouvoir d'aimables compositions. 2 dangers vont guetter le recours à l'équité : o l'arbitraire car il peut y avoir des conceptions différentes de l'équité. o l'insécurité. Mais la cour de cassation veille à ce que toutes les décisions de l'équité soient revêtues d'une règle juridique. Chapitre 1 Page 13 Paragraphe 2: le droit et les autres règles de conduite dans la société lundi 25 novembre 2013 18:45 Droit et la religion Droit et morale Droit et les autres comportements dans la société. A. Règle de droit et règle religieuse Il existe des Etats théocratique dans lesquelles la règle religieuse coïncide avec la règle de droit, d'autres pays ce sont laïcisés c'est le cas de la France avec le Code civil de 1804. Il va exister à la fois des convergences mais aussi des divergences entre la règle de droit et la règle religieuse. Tout d'abord c'est la règle religieuse qui a précédé la règle juridique en France, il est donc logique de retrouver dans le droit Français des commandements du droit Canon c'est-à-dire celui de l'église catholique. Pendant longtemps, le divorce a disparu du code civil pour des raisons religieuses, on parle en effet d'indissolubilité du lien. Mais des divergences existent: la prescription qui conduit à absoudre des infractions pénales après un certain délai (sauf pour les crimes contre l'humanité) existe en droit mais en aucun cas dans la religion. De même les lois sur l'IVG dépénalisent l'avortement ce qui est inconcevable en matière de religion même si le droit en tant que fait social est pris en compte par ces mêmes religions. Le droit embrasse l'intégralité des rapports sociaux, ce qui n'est pas le cas de la religion au sens générique du terme. La laïcité implique la neutralité et à ce titre il ne s'agit pas de discriminer les religions, mais de tolérer le phénomène religieux en distinguant le fort interne (la croyance) du fort externe c'est-à-dire la pratique religieuse. Cette distinction est là pour protéger les croyances mais également les pratiques dans la mesure où elle ne nt pas atteinte dans la mesure (pour illustrer : loi du 15 mars 2004 : rappel de l'interdiction de signes ou tenues manifestant une appartenance religieuse ou quelconque dans les collèges ou lycées publics. Autre loi : la loi du 10 octobre interdit le port de la burqa dans l'espace public. La laïcité est considérée comme une valeur de la démocratie européenne. Par contre la cour européenne des droits de l'homme modère cette valeur dans l'application des sanctions. B. Règles de droit ET règles morales La distinction entre ces deux règles n'est pas facile à distinguer. La morale peut relever soit de la conscience individuelle soit de la conscience collective, dans ce cas on parle d'usage et coutume. Le droit a consacré des principes moraux : la notion de faute, la conformité aux bonnes moeurs, la bonne foi, mais la morale va plus loin que le droit en mettant en avant dans la distinction du bien et du mal la charité. Le droit ne connaît pas directement la charité. -Le droit rejoint toutefois et parfois la morale en instaurant une protection pour les plus faibles ex: le consommateur est le plus protégé. A l'inverse, le droit va aller plus loin que la morale au sens social du terme en tirant la morale en avant. C'est le cas de la reconnaissance du PACS homosexuel et c'est le cas de l'actuel mariage pour tous. On dit en conclusion que le droit est vivifié par la morale mais il va tenir compte de la morale social et médiane qu'il va consacrer par des sanctions. C. Les règles de droit et les autres règles de comportements inter-sociétaux -Il s'agit des règles du savoir-vivre, courtoisie et des usages. La plus grande latitude est laissée à chacun de se comporter comme il le souhaite. Toutefois il est préférable de se comporter conformément aux règles destinées à une meilleure intégration, c'est le cas du pourboire, des employeurs employant des handicapés. -Il existe également des règles d'habillement, c'est ce qu'on appelle le" dress code". Dans le cas d'habillement, il est possible d'interdire une certaine tenue si elle est incompatible avec une fonction donnée. - Les règles sportives peuvent y être ajoutées. Le droit interviendra quand la conduite adoptée dépasse ce qui est tolérable au niveau du jeu. Chapitre 1 Page 14 Paragraphe 3 : le fondement de la règle de droit lundi 25 novembre 2013 18:46 Il convient ici de justifier le caractère coercitif de la règle de droit qui est spécifique au droit. Il s'agit ici de la philosophie du droit que du droit intéressant directement le juriste. Cette question a été abordé par deux théories qui chronologiquement sont les doctrines du droit naturel qui ont ensuite été critiquées par les doctrines positivismes. A. Les doctrines ou écoles du droit naturel Le postulat qui caractérise les tenants du droit naturel que l'on appelle aussi "jus naturalistes", est qu'au-dessus du droit objectif il existe un droit immuable et universel que l'on appelle le droit naturel et dont le droit doit s'inspirer comme un principe supérieur de justice. Selon Calvin, la désobéissance aux lois injustes deviendrai un devoir en se référant au droit naturel. On distingue deux grandes tendances dans les théories de droit naturel : 1. Le droit naturel religieux Les auteurs comme Platon, Aristote, les stoïciens, Cicéron, ont soutenu l'idée que le droit doit être conforme à l'ordre naturel qui gouverne les êtres et les choses. Ainsi par le droit érigé au rang d'un art ce qui est juste peut être perçu par l'observation directe de la nature. Pour les religions polythéistes se dégage un ordre naturel que l'on appelle le "réel observable". Par la suite, avec les religions monothéiste, Saint Thomas d'Aquin a combiné la philosophie grecque et la pensée chrétienne pour donner une perspective chrétienne au droit. Il va distinguer 3 types de loi : o La loi ordinaire qui est la loi ordinaire en bas o La loi naturelle au-dessus : elle est universel et intemporelle i.e. qui est la même dans tous les pays et dans tous temps o La loi divine révélée aux hommes par dieu. Selon lui, si une loi humaine est simplement contraire au droit objectif, la soumission est préférable, mais si la loi humaine est contraire à la loi divine il faut se rebeller car plutôt une injustice qu'un désordre. Le tout est de savoir ce qui est juste. Saint Thomas a donc repris la distinction d'Aristote concernant la justice. Il commence d'abord à distinguer la justice comme un sens commutative i.e. strictement mathématique, on doit donner la même chose à chacun. Il corrige cette définition par une deuxième : la justice est pour lui aussi distributive i.e. qu'il faut donner à chacun en fonction de son mérite/place dans la société. 2. Le droit naturel laïque Il se développe à partir du 17e en Hollande Hugo de GROOT (GROSSUS en latin). Selon lui, le droit naturel ne se découvre pas par l'observation des êtres et des choses mais par la raison humaine i.e. que les droit naturel est plus qu'un contenu de règles à suivre, plus qu'une méthode de recherche de ce qui est juste. ROUSSEAU préfigure déjà dans son Contrat social. Les théories libérales contemporaines ont toute été influencés par les tenant du droit naturel en particulier aux Etats-Unis par Johns RAWLS qui a fondé la social-démocratie. La social-démocratie est un composite entre la liberté individuelle et la justice sociale. -Des critiques ce sont élevés à l'encontre des écoles naturaliste c'est le cas de Voltaire, Kant parce qu'ils ont vu le danger. B. Les doctrines positivismes Le droit positif se justifie globalement pour ses écoles par lui-même parce qu'il émane soit de l'Etat, c'est le positivisme étatique, soit parce qu'il émane des Etats de moeurs, c'est le positivisme sociologique. Chapitre 1 Page 15 1. Le positivisme étatique Pour les positivismes, le droit n'a pas d'autre justification que d'être engendré par l'Etat. La Loi même injuste doit être respectée parce qu'elle est loi "dura lex ced lex". Montaigne disait que la loi se maintien non pas parce qu'elle est juste, mais parce qu'elle est loi. Hobbs, Machiavel aussi. C'est surtout chez le philosophe allemand Hegel que le positivisme est aussi fort, il a écrit que tout ce qui est juridique est étatique, tout ce qui est étatique est juridique. Dans le même ordre d'idée IHERING a parlé de lutte pour le droit, il dit en effet que le droit est un combat entre intérêt opposé par la société que seul l'Etat peut arbitrer. C'est surtout KELSON qui représente la version la plus moderne du positivisme étatique. Il a établi une hiérarchie de normes dans laquelle il y a lieu à chaque échelon de respecter la conduite édictée par la norme supérieure. L'Etat représentera la norme ultime qu'on appelle la norme d'origine par la constitution, c'est donc la compétence de l'Etat qui va justifier la coercition. 2. Le positivisme sociologie Il repose sur les faits de société. 2 auteurs ce sont signalés dans cette doctrine : DURKHEIN et DUGUIT. DURKHEIN estime que le fait social est capital dans la création de la règle de droit. En effet dans la société, existerait une sorte de conscience collective sociale qui justifierait le droit et le droit serait donc un révélateur de la solidarité sociale. DUDUIT évoque une masse de consciences individuelles qui serait à l'origine de la règle de droit. Il préconise donc un jugement de valeur qui doit être porté sur la règle de droit. 3. Le marxisme Pour Karl Marx le droit est le produit de la lutte des classes. Il est présenté comme une super structure destiné à asservir le prolétariat. Le droit est donc le produit d'une société donnée à un moment donné de l'histoire. Il sera donc amené à disparaitre avec l'avènement du socialisme. Chapitre 1 Page 16 Conclusion: lundi 25 novembre 2013 18:46 Conclusion : en réalité, on assiste à une conciliation des deux théories naturalistes et positivisme. Tout d'abord le droit est l'expression d'une volonté politique. Mais ce projet politique est et doit être poursuivi par la majorité du corps social, c'est ce que l'on appelle le critère d'utilité du droit. Cette volonté reste conditionnée par le respect des valeurs fondamentales de l'être humain. Le droit n'est pas qu'un conflit, il est aussi la référence à un idéal, il faut donc porter un jugement de valeur sur toutes règles et donc sur toutes contraintes. Si la contrainte n'est pas juste, la dénonciation de la règle est toujours possible comme illégitime. Il est donc nécessaire de se référer au deux théories à la fois pour justifier le caractère coercitif de la règle de droit. Chapitre 1 Page 17 Chapitre 2 : La spécialisation des règles de droit lundi 25 novembre 2013 18:46 On dit que dans toutes les sociétés civilisées, la règle de droit doit respecter certains principes fondamentaux et faire partie d'un ordonnancement juridique devant régir tous les rapports des individus dans la société, la règle de droit va connaître une distinction traditionnelle, on l'appelle "summa divisio" qui va opposer le droit public au droit privé. Chapitre 2 Page 18 S.1: la distinction droit public droit privé lundi 25 novembre 2013 18:47 1. Les critères proposés On a proposé de les distinguer autour de 2 critères : critère d'objet et finalité : o Critère d'objet : Le droit public désigne les règles organisant l'Etat et les collectivités publiques ainsi que les relations entre celles-ci (collectivité publique) et celle-là (l'Etat); Par contre le droit privé prend en considération les particuliers et réglemente les rapports économiques ou non qui s'établissent entre eux. o Critère de finalité : le droit public recherche la satisfaction de l'intérêt général. Au contraire, le droit privé satisfait les intérêts privés ou particulier 2. La remise en cause des critères dans le sens de la collaboration entre les deux droits La distinction est lourde d'enjeux: tout d'abord les juridictions sont distinctes, les litiges de droit public relèvent des juridictions administratives. Au contraire les juridictions de droit privé sont appelées "judiciaires" i.e. pénales et civiles. Il existe des voies d'exécution en droit français privé qui sont inconcevables en droit public (contre l'Etat). Le droit privé concerne les règles s'appliquant au rapport entre particuliers et assurant prioritairement la sauvegarde d'intérêts individuels. Au contraire, le droit public va désigner l'ensemble des règles organisant l'Etat et les collectivités publiques ainsi que leur relation mutuelle, l'Etat restant l'expression de la puissance publique. Chapitre 2 Page 19 S.2: Les subdivisions du droit lundi 25 novembre 2013 18:47 Chapitre 2 Page 20 P1:Les subdivisions du droit public lundi 25 novembre 2013 18:48 On dénombre 3 matières essentielles en droit public : A. Le droit constitutionnel Il s'agit d'une matière de droit public qui a pour objet l'organisation politique et institutionnel de l'Etat mais également son fonctionnement i.e. c'est une matière qui traite de tout l'organisation de l'Etat. Ses questions vont relever en France des lois constitutionnelles qui s'attachent à la Constitution. B. Le droit administratif C'est une matière qui régit l'Administration ainsi que tous les services publics aussi bien en ce qui concerne l'organisation que leurs moyens d'action. Il existe des branches qui se rattachaient autrefois au droit administratif et qui à l'heure actuelle sont devenues des disciplines autonomes : o Droit fiscal : s'intéresse au finance de l'Etat. On l'appelait autrefois Finance publique o Les libertés fondamentales: o Le droit international public : cette matière traite des rapports entre Etats et régit toutes les règles concernant les diverses organisations internationales. Ex: l'ONU en elle-même une organisation sur le plan judiciaire qui s'appelle la Cour international de justice. Il existe le droit communautaire c'est plutôt le droit économique de l'Union Européenne qui a également une Cour la CJCE (Cour de Justice de Communauté Européenne) Il existe également un droit Européen avec un Parlement Européen mais aussi la Cour de Justice des droits de l'homme (CJDH) Chapitre 2 Page 21 P.2: Les subdivisions du droit privée lundi 25 novembre 2013 18:48 A. La branche internationale du droit privée : le DIP appelé aussi Droit International Privée C'est une discipline qui organise les relations entre particulier de nationalité différente et qui détermine la juridiction compétente en cas de litige. Ce droit s'intéresse également aux questions de nationalité, à la condition des étrangers en France (conditions d'entrée, de visa, de séjour,..). Il existe également un droit communautaire et un droit Européen en droit privé. B. La branche interne du droit privée 1. Le droit civil C'est le plus ancien. On l'appelle également le droit commun car il s'applique à défaut de toutes dispositions particulières. C'est une discipline qui détermine la situation des sujets de droit ainsi que leurs obligations. Les sujets de droits désignent les personnes physiques et morales. La situation des personnes concerne leur état (l'âge, le sexe, la nationalité, la capacité et la protection des personnes). Les obligations sont des liens de droit entre les personnes par laquelle l'une ce qu'on appelle les créancier ou sujet actif de droit peut exiger d'une autre appelé le débiteur ou sujet passif de devoir une prestation. Il existe 2 types d'obligations o Les obligations patrimoniales : évaluables en argent. o Les obligations extra patrimoniales i.e. qui ne sont pas directement évaluables en argent. Ex: le droit à la vie privée. 2. Le droit commercial On appelle aussi le droit des affaires ou le droit économique. L'amorce de ce droit date du moyen âge avec des usages bancaires qui sont les usages de ce qu'on l'on connaît de nos jours (comme Oloron, Orthez). Ce droit a véritablement prit son essor depuis une quinzaine d'années. Le Code Civil (1804) ne suffisant plus, un code de commerce sera promulgué en 1816. Ce droit est appelé parfois économique car en raison des problèmes soulevés par les crédits, il traite également du surendettement des particuliers comme il traite du surendettement des entreprises en difficulté. Cette discipline régit les actes de commerce est également un droit professionnel régissant les rapports des commerçants entre eux. Cette discipline a elle aussi éclatée en d'autres matières autonomes de nos jours : il s'agit du droit rural qui est celui de régime de l'exploitation agricole. Il y a aussi le droit de la propriété industrielle (les brevets) et le droit de la propriété intellectuelle. On trouve aussi le droit de la consommation et d'autre part le droit de l'environnement. Dernière branche devenue autonome c'est le droit des transports. Chapitre 2 Page 22 P.3: l'existence des droits mixtes lundi 25 novembre 2013 18:48 Quand on entend par droit mixte, il s'agit d'une branche du droit qui réalise une combinaison de règle relevant à la fois du droit public et du droit privé avec un pôle de rattachement à dominante privé. A. Le droit pénal Il a toujours été rattaché au droit privé car il est le garant des prérogatives individuelles. Mais le droit pénal a également des connotations publicistes parce que c'est un droit qui est dominé par la puissance publique. -Le droit pénal est à la fois un droit de répression mais aussi d'amendement. o droit de répression car il définit les comportements constitutifs d'infraction mais également il fixe les sanctions qui seront appliquées. o Droit d'amendement qui prévoit la réinsertion et la rééducation du délinquant. Le droit pénal désigne l'ensemble des règles juridiques organisant la réaction de l'Etat vis-à-vis des infractions et des délinquants. B. Le droit social Regroupe 2 branches o Droit du travail : fixe les conditions du travail des salariés à la fois sur un plan individuel (contrat de travail) que sur le plan de l'entreprise (élections des délégués du personnel, le comité d'hygiène et de sécurité) mais aussi sur un plan collectif (droit de grèves, syndicats, conventions collectives) o Le droit de la sécurité social : c'est un droit qui régit la couverture sociale de certains risques et détermine le versement de toutes les prestations. C'est un droit à connotation publiciste car l'Etat est très intéressé aussi bien par le contrat de travail que par le financement de la sécurité sociale. C. Le droit judiciaire privé On appelle aussi le droit procédural. La procédure regroupe 3 branches du droit qui ont pour objet commun d'organiser la justice et son fonctionnement, on parle ainsi de procédure civile, de procédure pénale et procédure administrative. Ce droit va traiter de la compétence des juridictions et va également traiter du déroulement du procès. En matière de procédure civile et administrative, ce sont les partis qui ont la maîtrise de la procédure. Par contre, au pénal c'est le ministère public qui a seul la maîtrise des poursuites. Cette procédure est rattachée au droit privé dans la mesure où elle représente le souci pour chaque particulier de défendre ces intérêts privés. Mais c'est aussi une discipline avec une résonnance de droit public dans la mesure où il s'agit du service public de la justice. D. Droit communautaire et droit européen Ce droit intéresse le droit public parce que les droits de l'homme doivent être défendus face à l'Etat. Mais il est également du droit privé car il s'agit des droits de l'Homme. -Quand on parle des principes de précaution ou encore des principes de développement, il s'agit pour l'Etat de mettre en oeuvre des mesures en accord avec l'ordre public Européen. Chapitre 2 Page 23 S.3 : les sciences auxiliaires du droit lundi 25 novembre 2013 18:48 o o o o o o o o o Le droit entretient des rapports plus ou moins étroits avec les matières suivantes : la biologie La médecine au sens large du terme notamment la responsabilité médicale La sociologie La psychologie La géographie La linguistique La démographie Ethnologie l'anthropologie On distingue 4 matières de la règle de droit : o l'histoire du droit : c'est une discipline qui est indispensable à la compréhension du droit car le droit est un phénomène historique, il s'inscrit dans l'histoire. Autrefois le juriste était historien du droit. L'histoire constitue désormais un fond de données et d'expériences positives ou non. o Le droit comparé : l'accord n'est toujours pas fait à l'heure actuelle et sur la nature de cette discipline : est-elle une science autonome ou une technique de comparaison ? Ce droit consiste à comparer les règles et les institutions des pays différents, ce droit ne se limitant pas au droit écrit et pouvant s'appliquer à la jurisprudence et aux coutumes. Il remplit deux fonctions : d'abord une fonction documentaire i.e. une meilleure connaissance du droit français. Mais il assure aussi une fonction normative. Il permet en effet d'améliorer le droit national par une sort d'effet réflexe et en suivant une imitation raisonnable de prendre connaissance des lois jurisprudence établit par ailleurs. Il existe 3 grands systèmes juridique au monde : le système romano-germanique (le nôtre) ; les pays du Common Law i.e. des pays qui mettent en avant la jurisprudence et le système communiste o l'informatique juridique : de même qu'en droit comparé va se poser la question de sa nature. On se demande si c'est une véritable matière ou d'un langage juridique. Son rôle est double : à la fois documentaire par la mise en ordre systématique et mémoriser des données. L'informatique remplie une fonction scientifique : c'est elle qui va permettre de déterminer les dysfonctionnements ou au contraire les conséquences logiques qui composent une décision juridique. o l'économie politique : la conception marxiste exceptée car elle nie le phénomène juridique, une prise en considération du droit par l'économie est indispensable. Il existe déjà une analyse économique du droit : c'est le coût de la réalisation du droit. Une approche purement économique du droit n'est pas satisfaisante en elle-même aussi a-t-on fait de l'économie politique une branche autonome du droit. Éco politique : il s'agit d'une branche étudiante tant en droit public et en droit privé, tous les phénomènes concernant la production, la circulation, la distribution, la répartition, et enfin la consommation des richesses et des biens. Chapitre 2 Page 24 Chapitre 3 : les sources historiques du droit lundi 25 novembre 2013 18:49 Comment on prit actuellement les sources du droit ? Par tradition on examine les sources du droit à partir de la promulgation du code civil en 1804 par Napoléon 1er. Malgré la codification, le droit français a subi de profondes modifications. On va donc distinguer l'évolution antérieure au code civil, la période du code civil proprement dit, et ensuite la période postérieure du code civil. Chapitre 3 Page 25 S.1: L'évolution antérieure du code civil lundi 25 novembre 2013 18:49 On distingue deux époques : -la période de l'ancien droit : va de l'ancien régime à la Révolution - la période du droit intermédiaire : va de la Révolution au code civil de 1804 Chapitre 3 Page 26 P.1: l'ancien droit lundi 25 novembre 2013 18:49 1. Les sources A l'origine les règles de droit civil sont toutes issues de la coutume mais dès le 12eme siècle, la France est divisé en 2 grandes zones et langues. Au nord d'une ligne allant de Genèse à l'embouchure de la Charentes était des pays de coutumes et de langue diol. Au sud de cette ligne, se trouvait des pays de droit romain essentiellement écrites et de langue d'oc. En 1453 Charles 7 ordonne la rédaction officielle des coutumes par les religieux. Il y avait également comme source de droit canonique, i.e. celui de l'Eglise catholique On trouve ensuite les ordonnances royales : chaque royaume avait son droit écrit. Il y avait également la doctrine, i.e. tous les travaux des auteurs en droit Jurisprudence c'est la science du droit, c'est l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux en France. Il s'agissait de la jurisprudence des Parlements. Il s'agit de la jurisprudence des Parlements qui pouvaient prendre des arrêts de règlements i.e. qu'ils étaient à la fois juge et législateur. 2. L'esprit de l'ancien droit Il est la traduction d'un pouvoir absolu et va se traduire par 3 principes : o Une hiérarchie poussée à l'extrême dans la famille et dans la société (le mari qui domine) et dans la société où il y a des classes o Une prédominance de la fortune immobilière (il faut posséder un immeuble pour être puissant donc les plus riches) o Liberté des conventions en matière d'obligation, c'est uniquement l'acte juridique : contracte qui veut. Cette liberté cache en réalité ce que l'on appelle la loi du plus fort Chapitre 3 Page 27 P.2 : Le droit intermédiaire (entre l'ancien droit et le code civil) lundi 25 novembre 2013 18:50 La révolution française va réaliser l'unité politique de la France. Elle supprime les anciens privilèges et proclame l'égalité de tous devant la loi. Dès le 5 octobre 1790, l'assemblée constituante décide de donner un code au royaume et c'est le consul CAMBACERES qui est chargé d'élaborer un nouveau projet qui sera rejeté comme trop conservateur. Il en fait un second jugé trop philosophique. La révolution va mettre en avant une égalité des personnes et de la famille i.e. un sécularisation du mariage et de l'Etat civil. Le divorce est admis et il y a cessation de la puissance paternelle à 21 ans avec un contrôle de cette puissance paternelle. Il y avait aussi disparition des privilèges d'aînesse et de masculinité. Affirmation de la propriété individuelle. Enfin suppression des corporations Chapitre 3 Page 28 Section 2 : Le code civil lundi 25 novembre 2013 18:50 Depuis la révolution, le droit français est prioritairement législatif. Il est le produit de la loi ayant fait en France l'objet d'une codification. Chapitre 3 Page 29 P.1 : L'élaboration du code civil lundi 25 novembre 2013 18:50 Il est l'oeuvre de Napoléon Bonaparte. Il a déclaré "ce qui vivra éternellement c'est mon code civil. Le consulat représente sur le plan politique une période de stabilité. Pour N. l'adoption d'un code s'impose. Il demande le 13 août 1800 à une commission de 4 juristes de préparer un avant-projet du code assurant à la fois un compromis politique et technique entre l'ancien droit et la révolution. Compromis technique : il choisit 4 juriste, dont 2 de pays de droit écrit (du sud) il s'agissait de Portalis (sud-est) et de Maleville (du sud-ouest), et 2 juristes des pays de coutumes Tronchet et De PREAMENIEU. Il réalise également un compromis entre les idées de l'ancien droit et de la Révolution. Le 1 er consul va triompher de tous ces adversaires réunis dans une institution qu'on appelait le Tribunat et fit voter le projet en 36 lois successives et c'est une loi du 21 mars 1804 qui promulgue les 36 lois votées en un "code civil des français abrogeant les dispositions de l'ancien droit. Suivront le code de procédure civil en 1806, code de commerce 1807, code pénal 1810, code d'instruction pénal 1812 Chapitre 3 Page 30 P.2: Les caractéristiques du code civil lundi 25 novembre 2013 18:51 3 idées dominent o Le code est une oeuvre très technique, c'est une oeuvre du praticien du droit. o c'est une oeuvre laïque o OEuvre individualiste proclamant l'égalité et la liberté dans le contrat. Chapitre 3 Page 31 P.3 : L'évolution contemporaine du droit civil lundi 25 novembre 2013 18:51 3 périodes dans cette évolution o Une période de stabilité qu'on va appeler le triomphe du code civil qui s'étend de 1804 à 1880. o Crise de 1880 à 1945 o Le renouveau du droit civil A. 1er période : la stabilité du code civil (1804-1880) Le code survit à tous les changements dans la société, les réformes sont extrêmement rares. 2 ordres d'explications : o le code va être stable tout d'abord sur le fond. En effet les idées de l'époque coïncident avec la mentalité dominante i.e. un libéralisme économique mais aussi un certain conservatisme social. o Dans la forme, le style du code est très précis et prête peu à contestation d'où son succès à l'étranger. Egalement dans l'application du code civil, seul la méthode de l'exégèse était admise qui se traduit par l'adage "la loi rien que la loi dans l'esprit et dans la lettre" i.e. qu'on sait fidèlement le texte et qu'on ne se permet pas de critiquer. B. La crise du code civil (1880-1945) Dû à 3 explications : o Aux lacunes du code civil o Multiplication des réformes législatives o Changements des méthodes d'interprétations 1. Les lacunes -La France qui était extrêmement rural s'industrialise or 2 articles du code évoquent le contrat de travail -La propriété immobilière est privilégiée alors que les valeurs mobilières ont autant de valeur. -La suprématie du pater familias n'a pas résisté à l'évolution de moeurs. 2. La multiplication des réformes législatives -Un droit du travail va progressivement être élaboré en 1884 et proclamer la liberté d'association professionnelle (lois chapelet) - 1936 avènements des congés payés (1 semaine) -Sur le plan familial, la puissance paternel commence à être encadrer -1938-1942 : restauration de la capacité de la femme mariée. 3. l'analyse exégétique est critiquée Elle a été critiquée par un auteur se nommant Gény et qui dit que dans l'exégèse, la recherche de l'intention du législateur est purement divinatoire. Il soutient donc l'école de la libre recherche scientifique qui permet à tout interprète du droit de s'appuyer, outre sur la lettre et l'esprit du texte, sur l'équité, l'histoire ou la sociologie. C. Le renouveau du droit civil depuis 1945 Un décret de 1945 a créé des commissions de révision du code civil, mais jusqu'à ce jour c'est un échec. Grâce en particulier au doyen Carbonnier des plants entier du droit ont été réformés. On parle pour le droit et le code de révolution tranquille qui s'appuie sur les idées suivantes : on a accordé au juge un pouvoir modérateur de plus en plus grand. Il y a également une multiplication de Chapitre 3 Page 32 accordé au juge un pouvoir modérateur de plus en plus grand. Il y a également une multiplication de modèles qui sont proposés. Enfin de plus en plus, le droit cherche à se désengager au profil d'autres règles de comportements dans la société. -Le vrai projet du code réside dans sa pérennité, dans la consécration des droits et des libertés fondamentaux de l'homme. Chapitre 3 Page 33 Chapitre 4 : Les sources actuelles contemporaines du droit lundi 25 novembre 2013 18:51 Depuis la Révolution, le droit français connaît essentiellement comme source la loi. Il ne s'agit pas pour autant que la loi soit une source exclusive du droit. On trouve aussi comme source exclusive du droit la coutume, mais également la doctrine. Enfin il faudra s'interroger sur la valeur de la jurisprudence comme source du droit. Chapitre 4 Page 34 Section 1 : La loi lundi 25 novembre 2013 18:52 La loi au sens formel (article 34 de la Constitution) émane du parlement. Elle désigne toute disposition émanant de l'autorité publique et présentant un caractère général, impersonnel, et obligatoire. Chapitre 4 Page 35 P.1 : L'existence de la loi lundi 25 novembre 2013 18:52 2 questions : -élaboration de la loi - sa disparition A. L'élaboration ou naissance de la loi Plusieurs opérations vont être nécessaire pour arriver à rendre la loi obligatoire par : 1. Le vote Au sens de l'article 34 de la Condition, la loi qui est l'oeuvre du Parlement, dit être votée par l'Assemblée Nationale et le Sénat en terme identique, qu'il s'agisse d'un texte d'origine gouvernementale (1er ministre) = projet de loi, ou qu'il s'agisse d'un texte d'origine parlementaire = préposition de loi Va s'instaurer une navette entre les deux assemblées. S'il y a désaccord au terme de la navette, l'article 45 de la Constitution prévoit que le dernier mot revient à l'Assemblée nationale à la demande du gouvernement. 2. La promulgation de la loi Elle est effectuée par le chef de l'Etat qui prend un décret dans les 15 jours du vote. Il peut toutefois demander au Parlement une nouvelle lecture de la loi. 3. La mise en vigueur de la loi Elle se fait par la publication au Journal Officiel et dès lors "nul n'est censé ignorer la loi" la loi est obligatoire. Depuis l'ordonnance du 20 février 2004, l'entrée en vigueur de toutes lois à défaut de toute disposition contraire est fixée au lendemain de sa publication. Le législateur à tous les droits de différer ou d'avancer l'application de la loi. L'adage : maxime d'ordre qui signifie que nul ne peut prétendre/alléguer pour échapper à la loi qu'il n'en connaissait pas l'existence. Mais cet adage est une fiction juridique, ce que l'on appelle une présomption qui est susceptible de preuves contraire. Il sera donc possible de soulever l'exception de l'ignorance de la loi dans les 2 cas suivants : o Si une contravention est dressée dans un délai de 3 jours francs de la promulgation du texte, elle ne sera pas appliquée. o l'erreur de droit effectué de bonne foi sera également excusée. B. L'abrogation/abolition de la loi -Désigne la disparition de la loi ou du règlement. Elle peut être expresse lorsqu'elle est contenue dans un texte formel qui abroge la loi ancienne ou alors elle est tacite quand elle résulte de l'incompatibilité qui va exister entre une loi ancienne et une loi nouvelle. -La désuétude de la loi n'entraîne pas la disparition de la loi dans la Constitution. Chapitre 4 Page 36 P.2 : Le domaine d'application de la loi lundi 25 novembre 2013 18:53 Va s'appliquer dans l'espace et dans le temps A. L'application de la loi dans l'espace. La question peut paraitre étrange de s'interroger sur les frontières de la loi française. En effet, le code civil proclame l'unité de législation sur le territoire Français. On peut concevoir qu'un conflit peut se faire jour exception faite de la hiérarchie en droit communautaire entre deux lois françaises ou alors entre une loi française et une loi étrangère. 1. Le conflit entre 2 règles françaises Ce conflit peut se révéler là où il l'a été fait échec au principe de l'unité législation i.e. en Alsace Moselle et aussi dans les pays et territoires d'outre-mer. En ce qui concerne l'Alsace Moselle i.e. les 3 départements Bas Rhin, Moselle, Haut Rhin, une partie de la législation antérieure du code civil demeure sous forme de coutumes, sorte de droit local. Ex: le système foncier au niveau de publicité est très élaboré au niveau des transferts des propriétés, au niveau des assurances, et par ailleurs, il y a un statut spécifique des associations et fondations. Il y avait aussi un droit spécifique de protection des incapables. Il y avait aussi un droit spécifique de protection des incapables majeurs à l'heure actuel c'est la législation française métropolitaine qui a pris le relais avec ce que l'on appelle la loi sur les majeurs protégés. Le clergé en Alsace Moselle et rémunéré par l'Etat français. En ce qui concerne les départements territoires des pays d'outre-mer, il y a lieu d'effectuer des distinctions: la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, la Réunion, et Mayotte (depuis 2011). La loi française métropolitaine s'y applique majoritairement, on dit aussi de plein droit, ou peut faire l'objet d'adaptation ceci au sens de l'article 76 de la Constitution qui invoque le principe d'assimilation législative. -Ces collectivités, (à l'exception de la Réunion) peuvent même être autorisées par une loi organique à fixer elle-même les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières. Au contraire, en vertu du principe de spécialité de la législation, les lois métropolitaines ne sont applicables dans les tom et la collectivité d'outre-mer suivantes : Polynésie française, les Terres Australes et Antarctique française, Wallis et Futuna, Saint Pierre et Miquelon qu'après décision, promulgation et publication spécifique, i.e. dans des conditions fixées par les lois organiques. -En ce que concerne la nouvelle Calédonie, une place spéciale doit lui être faite : elle bénéficie d'un statut particulier au sens de l'article 76 de la Constitution et d'une Constitution propre lui conférant une grande autonomie caractérisée par l'existence de lois du pays. 2. Il existe un autre ordre de conflit entre la loi française et la loi étrangère. C'est alors le DIP (Droit International Privé) dès lors qu'il existe un élément d'extranéité (étranger) au niveau d'une affaire. -L'extranéité peut résulter soit de la nationalité étrangère d'une des deux parties, soit du lieu de situation d'un bien. Le code civil réglemente dans l'article 3 les règles de conflits de lois dans l'espace. Selon l'article 3, les lois de police et de sureté obligent tous ceux qui habitent le territoire (l'alinéa 1 de l'article 3). -Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française (alinéa 2) -Les lois concernant l'Etat et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étrangers . a. Les règles de conflits retenant le principe de territorialité de la loi -La loi française s'appliquera quel que soit la nationalité des personnes concernées dans les 2 hypothèses suivantes : selon l'alinéa 2er de l'article 3, la loi française pénale va s'appliquer à toutes Chapitre 4 Page 37 hypothèses suivantes : selon l'alinéa 2er de l'article 3, la loi française pénale va s'appliquer à toutes les infractions commises sur le territoire français : droit de police (ex: code de la route). Exception faite des cas où la preuve est rapportée que le comportement incriminé par la loi française est en réalité une coutume dans un autre pays (ex: l'excision) -2eme hypothèse : les immeubles. Il s'agit de l'alinéa 2 de l'art.3. Bien que les textes ne visent que les immeubles, la jurisprudence y ajouté les meubles mais pas quand il s'agit d'un problème de succession. Il s'agit de toutes les règles françaises concernant le statut réel (relatif aux biens), mais aussi tout ce qui concerne le droit de propriété a contrario si ces immeubles et meubles sont situés à l'étranger, ils seront passibles de la loi étrangère. S'il s'agit d'un fait juridique, i.e. la question de responsabilité, c'est le lieu de l'accident qui régira la loi applicable. S'il s'agit d'un acte juridique, les règles de fond du mariage ainsi que les conséquences suivront la loi dites de l'autonomie. -Par contre, les conditions de forme suivront la loi du lieu. b. Les règles de conflits retenant la personnalité de la loi Règle de conflit : c'est la manière qui a été admis de régler les conflits (se renseigner sur lexique) Il s'agit de l'alinéa 3 de l'article 3. Tout ce qui concerne le statut des personnes (état civil, mariage, filiation), le droit français s'applique au seuil français même s'il préside à l'étranger. D'abord parce que le statut personnel est intimement attaché à la personne et d'autre part, il existe un ordre public français, plus pratiquement protecteur de la personne. A. Application de la loi dans le temps Le champ d'application de la loi dans le temps fait l'objet du titre préliminaire du Code civil aux articles 1 à 6 du Code Civil. Cette théorie générale du droit s'applique à toutes les branches du droit. Cette théorie a dû être complétée par la doctrine mais aussi par la jurisprudence en raison de conflit de loi qu'il a fallu résoudre 1) La position des problèmes de conflit de loi dans le temps. a. Les diverses modalités d'application de la loi dans le temps La loi qui est abstraite par nature doit être appliquée à des situations concrètes d'où les problèmes qui vont se poser dans le temps. La loi est par essence complexe, elle ne peut être appliquée tel qu'elle et il conviendra d'envisager un temps d'adaptation. (temps accordé aux professionnels pour s'accorder la loi) Parmi les modes d'abrogation de la loi celle qui va poser problèmes est l'abrogation tacite (consistant alors en l'introduction, dans un nouveau texte, de dispositions incompatibles avec la disposition antérieure.). C'est-à-dire que dans le silence du législateur, l'abrogation va résulter de l'incompatibilité entre 2 textes, la plupart du temps cette incompatibilité est rarement totale. Il va en résulter, malgré l'existence d'un droit transitoire (temporaire) qui prévois l'entrée en vigueur et l'abrogation des lois une possibilité de succession dans le temps de 2 textes de teneur différentes sur un même point. La multiplication des lois va donc imposer, de tracer les domaines entre les 2 textes successives. S'offre donc au législateur les 3 possibilités suivantes. ? Il peut tout d'abord décider que la loi nouvelle ne va régir que l'avenir et que le passé restera sous l'empire de la loi ancienne: effets immédiats de la loi nouvelle. ? Il peut décider que la loi nouvelle s'appliquera non seulement pour l'avenir mais pourras aussi s'attaquer au passé, c'est ce que l'on appelle la rétroactivité de la loi nouvelle. ? Il peut enfin décider que la loi nouvelle ne s'appliquera pas et que c'est la loi ancienne qui continuera à s'appliquer; c'est ce que l'on appelle la survie de la loi ancienne. Cette question est essentielle en effet si on veut privilégier l'impératif (obligation) de sécurité il faut restreindre au maximum la loi nouvelle. ????? Au contraire la nouvelle étant réputée meilleure afin d'assurer une uniformité de législation, il conviendrais que le législateur favorise l'application de la loi nouvelle dans un soucis de meilleure justice. a. La réponse du Code Civil. La réponse du Code Civil est contenu à l'article 2: " La loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif" Le Code Civil a opté a première vue pour une position conservatrice. Chapitre 4 Page 38 Le Code Civil a opté a première vue pour une position conservatrice. Cette application ne va soulever aucune difficulté dans les 2 hypothèses suivantes. ? Lorsqu'une situation juridique nait après la publication de la loi nouvelle, dans ce cas c'est la loi nouvelle qui s'applique. ? Lorsqu'une situation juridique à épuisé tous ses effets avant la loi nouvelle, dans ce cas la loi nouvelle ne saurait s'appliquer sans rétroagir. Mais les difficultés vont se faire jour lorsqu'une situation juridique qui est nait avant la loi nouvelle continu à produire ses effets après la publication de cette loi nouvelle. Va alors apparaitre un conflit de loi dans le temps auquel le législateur tente parfois de trouver une solution par des dispositions de lois transitoires. En l'absence de règle de droit transitoire il convient de trouver des solutions que l'on appelle règles de conflit a. Les théories proposées pour résoudre les conflits. Une doctrine du 19eme siècle va interpréter la question de la non-rétroactivité. C'est une jurisprudence qui va s'intéresser à l'effet immédiat de la loi nouvelle. Cette doctrine du 19eme siècle va distinguer 2 notions. ? Les droits acquis, c'est-à-dire "les droits qui sont dotés et déjà entrés dans le patrimoine et que ne peut nous ôter (enlever) de celui que nous les tenons" ? On oppose aux $$droits acquis ce que l'on appelle de simples expectatives, c'est-à-dire de simples espérances. Selon cette théorie la loi nouvelle ne peut pas porter atteinte aux nouveaux acquis par contre elle le peut en rétroagissant en ce qui concerne les simples expectatives. Cette doctrine a soulevé beaucoup des critiques car on juge cette position beaucoup trop conservatrice et surtout elle a été conçue pour des situations contractuelles. Face aux critiques va apparaitre le système Roubier qui va s'intéresser à l'application de la loi nouvelle en mettant en avant l'effet immédiat de cette loi nouvelle. Il va proposer 2 ordres de distinction. ? Il va tout d'abord distinguer les situations légales qui sont régis par le législateur ? Les situations contractuelles basées sur la volonté des parties. Il propose de scinder une situation juridique en 3 temps. ? 2 périodes statiques que l'on appellera période de création ou d'extinction de la situation. ? Une troisième situation qui s'appelle la situation en cour et qui est une période plus dynamique. Sur la base de ces 2 doctrines va âtre opéré un partage entre 2 principes. ??? ? Principe de non-rétroactivité ??? ? Principe d'effet immédiat de l'ordre ??? 1. Les principes de solution. a. Le principes de non-rétroactivité. Ce principe va induire 2 applications: ? La loi nouvelle ne peut s'appliquer qu'aux conditions d'établissement ou d'extinction d'une situation juridique déjà créé ou éteinte. ? D'autre part la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause les effets définitivement réalisés d'une situation qui a pris naissance avant son entrée en vigueur. Par exemple: une loi nouvelle ne pourrais pas remettre en cause des travaux déjà réalisés sous l'empire de la loi ancienne Ces 2 principes d'application se retrouvent en matière pénale ou ils deviennent des principes constitutionnelles Selon l'article 112.1 " sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date où ils ont été commis" "peuvent seuls être prononcés les peines légalement applicables à cette même date". Il s'agit de la non rétroactivité de la loi pénale plus dure a. Le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle. Pour Paul ROUBIER ce principe se déduit logiquement de l'article 2 et du principe proclamé de non rétroactivité. Il va commander 2 applications: ? La loi nouvelle va s'appliquer aux conditions de création d'une situation qui est née au lendemain de sa publication. ? D'autre part la loi nouvelle va s'appliquer aux effets futurs de situation juridique pourtant constitués avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Il s'agit dans l'article 2 de la non rétroactivité et de l'effet immédiat et il s'agit du principe en matière Chapitre 4 Page 39 Il s'agit dans l'article 2 de la non rétroactivité et de l'effet immédiat et il s'agit du principe en matière légale, c'est-à-dire les situations qui trouvent leur origine dans la loi. Ce principe ainsi interprété présente l'avantage d'un régime légale unique. 1. Les exceptions aux solutions de principe. a. La rétroactivité de la loi nouvelle. 1. En matière civile la non rétroactivité n'est qu'un principe légale qui ne s'impose donc pas aux législateurs. Aussi le législateur pourras édicter des lois expressément rétroactives ce qui a été le cas de la loi de 1985 étendue aux attentats en 1987. 1. Les lois interprétatives qui ne comportent aucune disposition nouvelle et qui ont pour but de préciser le sens d'une loi intérieure obscure. Il est donc logique que cette loi interprétative rétroagisse jusqu'à la date d'entrée en vigueur du texte interprété. Le risque est toutefois élevé e ce qui concerne en particulier le législateur fiscal, d'affirmer le caractère interprétatif d'un texte pour en réalité créer une législation nouvelle MAIS la Cours de Cassation veille. 2. En ce qui concerne les lois pénales plus douces, le principe constitutionnelle exige la rétroactivité, on l'appelle la rétroactivité IN MITIUS, c'est-à-dire la rétroactivité du juste milieu. Le risque est grand que dans une loi comportant à la fois des dispositions pénales plus dures et dispositions pénales plus douces ce qui conduit à l'impunité. Mais là encore la Cour de Cassation va veiller, et c'est la chambre criminelle qui va poser les 2 conditions suivantes ? Elle exige qu'il n'y ai encore eu aucune décision rendue sur le fond. ? Il faut que l'affaire soit toujours en cours. a. L'exception à l'effet immédiat. En ce qui concerne les situation contractuelles il s'agit-là d'une exception à l'effet immédiat. Il y auras survie de la loi ancienne, c'est-à-dire que les effets du contrat demeurent régis par la loi sur l'empire de laquelle le contrat a été passé. En effet le contrat est basé sur la volonté des parties, c'est-à-dire que l'on doit respecter les prévisions légitimes du parti. a. Il existe une exception de l'exception en matière contractuelle ce qui veut dire le retour au principe de l'effet immédiat. Si une loi nouvelle est d'ordre publique en matière contractuelle il n'y auras pas survie de la loi ancienne, il y auras retour à l'effet immédiat Chapitre 4 Page 40 Section 2: La jurisprudence lundi 25 novembre 2013 18:54 La jurisprudence doit être appréhendé sous deux aspects: o Un angle organique; c'est-à-dire l'organisation juridictionnelle proprement dite o Un angle plus fonctionnel, ce que l'on appellera le pouvoir juridictionnel Chapitre 4 Page 41 Sous-section 1: L'organisation juridictionnelle lundi 25 novembre 2013 18:54 Cette organisation repose à la fois sur des juridictions mais également sur des personnes c'est -à-dire le personnel juridictionnel. Il faut également compter sur des juridictions internationales, mais seules les juridictions nationales nous intéressent L'organisation juridictionnelle repose sur 2 ordres de juridiction o L'ordre administratif d'une part o L'ordre judiciaire de l'autre L'ordre administratif est séparé de l'ordre judiciaire depuis la proclamation du principe de séparation de pouvoirs. Il reviendra au tribunal de conflit en cas de litige de trancher les questions de compétence qui peuvent se poser entre les 2 ordres, que les conflits soient positifs ou négatifs Sur le plan administratif il existe au 1er degrés 36 tribunaux administratifs et au 2nd degrés 8 Cours Administratives d'Appel et au sommet se trouve le Conseil d'Etat, qui contrairement à la Cour de Cassation peut statuer parfois en 1er en dernier ressort. (on va directement en cassation il n'y a pas la cours d'appel qui intervient) On peut tracer pour l'organisation judiciaire une ligne de partage entre les juridictions civiles qui tranchent un conflit entre personnes privées et d'autre part les juridictions pénales qui tranchent un conflit entre l'individu et la société. On constatera que cette distinction n'est pas essentielle puisque les juridictions sont les mêmes au civil et au pénal. On raisonnera plutôt en degré de juridiction. Il existe de mode alternatifs de règlement de conflits, on les appelle les marc. Seul la justice d'Etat est légitime: "nul ne peut se faire justice a sois même" Toutefois sur certaines conditions sont loin d'être animés par un esprit vindicatif une justice privée est envisageable. Sa sera le cas de l'arbitrage qui est possible dans certaines matières uniquement. On trouve également la conciliation (temps de se mettre d'accord; se réconcilier) qui est obligatoire en matière de droit de travail, elle est également devenue obligatoire en matière de divorce. On trouve également la médiation qui s'exerce à l'aide d'un médiateur dans les maisons de justice et du droit. Il y a enfin la transaction qui est un contrat par lequel les parties décident de mettre fin à un litige (conflit) qui est né ou à naître en faisant des concessions réciproques. En matière pénale le plaidé coupable peut avoir des sanctions plus douces. La compétence désigne l'aptitude pour un tribunal de connaitre, instruire et de juger une affaire. Cette compétence va entrainer des juridictions différentes, des actions différentes, des régimes différents. On distingue 2 types de compétences: o Une compétence matérielle que l'on appelle "RATIONAE MATERAIE" cette compétence va répondre aux 2 questions suivantes: Quel est l'ordre de juridiction concerné? Et d'autre part la question de la nature de la juridiction. o Il existe une autre compétence qu'appelé la "RATIONAE LOCI" pour savoir qu'elle est la juridiction qui seras territorialement compétente. Selon l'article 42 du Code procédure civile, la juridiction territorialement compétente est sauf disposition contraire celle du lieux où demeure le défendeur. Mais il existe des exceptions en matière immobilière, c'est le lieu de situation de l'immeuble et en matière successorale c'est celui du lieux d'ouverture de la succession. Chapitre 4 Page 42 P.1 : Les juridictions de l'ordre judiciaire lundi 25 novembre 2013 18:55 La compétence territoriale peut faire l'objet d'un choix des partis par le biais de clauses d'attribution de compétence. En matière pénale, si il s'agit de la correctionnelle, le tribunal territorialement compétant est soit celui du lieu de résidence du prévenu soit son lieu d'arrestation, soit son lieu de détention. En matière criminelle la juridiction compétente est la Cour d'appel devant laquelle l'accusé est renvoyé. En matière de terrorisme il existe une compétence concurrente des juridictions parisiennes. En matière de criminalité organisé il existe des juridictions interrégionales spécialisées. L'organisation juridictionnelle va reposer à la fois sur des juridictions mais aussi sur un personnel judiciaire. On distingue traditionnellement dans les juridictions judiciaires, les juridictions civiles d'une part et les juridictions pénales de l'autre. Quand une affaire relève à la fois du civil et du pénal on dit que le criminel tient le civil en état i.e. qu'il faut d'abord se préoccuper des juridictions pénales et ensuite seulement il sera statué au civil. La distinction civile-pénale est secondaire sous l'angle de l'organisation juridictionnelle, il s'agit en effet des mêmes juridictions au civil et au pénal. On a donc plutôt raisonné en degré de juridiction. Il existe donc 2 degrés de juridiction, la Cour de cassation se situant au sommet de la hiérarchie judiciaire Cour de cassation 2e degré : Cour d'Appel 1er degré: juges de proximité TI/TGI, juge d'exceptions. A. Les juridictions du 1er degré Au 1er degré, on dit aussi 1er instance il y a ce que l'on appelle les juridictions de droit commun, qui sont représentés par un seul groupe de tribunal, le tribunal de grande instance. Tous les ordres de juridiction au premier degré sont des juridictions d'exceptions. Toutes ont une compétence bien spécifique. Parmi les trois juridictions civiles (TGI, TI, juge de proximité), l'une est de droit commun (TGI) et les autres d'exceptions. Depuis une loi du 26 janvier 2005, les 3 juridictions civiles ont chacune une compétence spécifique mais ont aussi une compétence générale qui constitue un bloc unitaire, qu'elles se partagent. Les 3 matières sont des actions civiles, personnelles, ou mobilières relatives aux personnes physiques ou morales. La seule critique de répartition est fondée sur le montant de la demande. Il existe ainsi deux taux : un petit taux de compétence entre la juridiction de proximité et le TI et ce taux est de 4000EUR et un autre taux que l'on appelle le grand taux entre le TI et le TGI et qui lui est de 10 000EUR. Seules les demandes supérieures à 10 000 milles EUR seront portées devant les TGI Chapitre 4 Page 43 Le TI quant à lui va connaître des demandes comprises entre 4000.1 EUR et 10 000EUR Et enfin, la juridiction de proximité va traiter des demandes d'un montant inférieur à 4000 euros. Il existe un dernier taux qui permet d'apprécier la possibilité pour un demandeur de faire appel. Le taux pour faire appel est de 4000EUR ce qui fait que le TGI statuera toujours en premier ressort, puisqu'il est compétent au-delà de 10 000EUR, i.e. au-delà du taux pour faire appel. B. Les juridictions de droit commun Les juridictions de droit vocation ont vocation à connaître de toutes les affaires sauf celles qui leur sont retirées par texte spécifique. On leur oppose des juridictions d'exception plus spécialisé car elles ne connaissent que des affaires qui leurs sont attribuées par texte spécial. a. Au civil Au civil il s'agit du TGI. Quand il n'y a pas de tribunaux de commerce, c'est le TGI qui sera compétent. Il possède 2 types de compétence matérielle : o Une compétence exclusive (ne la partage ni avec le TI ni avec l'autre), quel que soit le montant de la dose dans les matières suivantes : tout ce qui concerne l'Etat des personnes, la famille, la nationalité, les successions, les accidents de la circulation, également tout ce qui concerne la propriété immobilière et la possession, les brevets, propriété intellectuelle, tout ce qui concerne la fiscalité indirecte. Cette juridiction est compétente dans les matières citées, le montant de la demande est indifférent puisque c'est une compétence exclusive, mais le petit taux qui va conditionner l'accès à l'appel. Ainsi si la demande est inférieure à 4000 euros, le TGI statu en 1er et dernier ressort, et l'appel n'est pas possible i.e. la voie de recours que constitue l'appel. Par contre le pourvoi en cassation est toujours possible. Au contraire, si le montant de la demande est supérieur à 4000 euros, l'appel est possible ainsi que le degré de cassation. o 2eme compétence, générale et résiduelle puisqu'il est compétent en matière générale, au-delà de 10 000 euros, il sera toujours possible de faire appel. a. Au pénal Au pénal, la loi réparti l'information en 3 classes selon la gravité des peines encourues. L'originalité de la matière pénale va être que contrairement au droit civil, ce n'est pas la même juridiction qui va juger et instruire. Il n'appartient pas aux juridictions de jugements de rassembler les preuves est d'apprécier la suffisance des charges. Il existe donc à côté des juridictions de jugements, des juridictions d'instructions. Concernant la juridiction de jugement, le TGI se nomme alors tribunal correctionnel, et il est compétent sur l'échelle de peine en matière de délit. Il intervient en matière collégiale (3 juges) mais peut parfois intervenir un juge unique. Il existe également, des juridictions d'instruction au niveau du TGI. On trouve en particulier le juge Chapitre 4 Page 44 Il existe également, des juridictions d'instruction au niveau du TGI. On trouve en particulier le juge d'instruction. Sa saisine est obligatoire en matière de crime. -On trouve le juge des libertés et de la détention 1. Les juridictions d'exceptions Les juridictions d'exception ne correspondent qu'à 2 préoccupations. En ce qui concerne le TI, il s'agit d'une recherche de proximité avec le justiciable. Pour les autres juridictions, il s'agit d'un souci de compétence technique a. Les tribunaux d'instance ? : les TI au civil à une compétence juridictionnelle mais aussi une compétence non juridictionnelle. -Il a une compétence juridictionnelle qui peut être soit générale soit spéciale/exclusive : o Compétence générale : pour toutes les actions personnelles ou mobilières dont le montant n'excède pas 10 000 EUR. Donc il statuera toujours en 1er ressort en compétence ressort puisqu'il est possible de faire appel au-delà de 4000 EUR. o Compétence exclusive : dans ce cas le montant de la demande est indifférent, seul importera le petit taux de 4000 EUR pour savoir si il y a une possibilité d'appel i.e. qu'en dessous de 4000 EUR il statuera en dernier ressort, et au-delà de 4000 il statuera en charge d'appel. C'est lui qui intervient en matière d'expulsion d'occupants sans droits ni titres, compétences aussi exclusives pour des baux d'immeubles ni ruraux ni commerciaux, des actions en bornage, le contentieux électorale, le contentieux douanier et il est également juge des référés, également juge des tutelles. Enfin il connait des injonctions de payer ou de faire. -Il a également des compétences non juridictionnelles. C'est le TI qui délivre des certificats de propriétés et des accès de notoriétés. C'est le greffe de ce tribunal qui enregistre les PACS (Pacte civil de solidarité). C'est lui qui reçoit les prestations de serment de certaines professions ? : au pénal, le TI est appelé tribunal de police : il intervient en matière de contravention et l existe un partage des compétences entre le TI et le Tribunal de proximité en la matière. Ce sont les juridictions de proximité qui connaissent les 4 premières classes de contraventions i.e. les moins graves, le juge de proximité siégeant alors seul ou avec un représentant du ministère public. Le tribunal de police est compétent pour les contraventions de 5eme classe et parfois pour certaines des 4 premières. Il statue à juge unique et dans ce cas c'est le procureur de la République qui représente le ministère publique. Le juge de proximité est compétent pour les affaires personnelles ou mobilières inférieures à 4000 euros. C'est lui qui assure l'homologation de tous les accords provenant de la conciliation des partis. Enfin c'est lui qui sert de dépôt de garantie pour les baux d'habitation. b. Les tribunaux de commerce Il s'agit de juridiction non professionnelle. Il s'agit de commerçant élus par leur père au scrutin indirect et font l'objet d'un mandat gratuit de 4 ans renouvelables. Les tribunaux connaissent des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes mais également pour tous les engagements entre commerçant à l'égard des établissements de crédit et les rapports entre ces personnes. Il est également compétent en matière de société commerciale, compétent en dessous de 4000 EUR sans possibilité d'appel et au-delà de 4000 à charge d'appel. Il est également compétent pour toutes les procédures collectives i.e. les redressements et liquidations judiciaires, concernant les commerçants et les artisans et il a une compétence non juridictionnelle concernant la tenue des registres de commerce et des sociétés. Chapitre 4 Page 45 c. En matière du droit du travail, le Conseil des Prud'hommes Sa compétence est limitée au litige individuel du travail né d'un contrat de travail ou d'apprentissage. Par contre les conflits collectifs lui échappent, il s'agit des questions de grèves ou de lockout. Il a 2 missions : o Il a une conciliation obligatoire. Dans ce cas il y a un conseillé employeur et un conseillé salarié. C'est une organisation échevinale i.e. qu'un magistrat honoraire va présider qu'il soit civil ou administratif. o Il y a enfin le stade du jugement ou il y a un conseillé employeur et un conseillé employé. Il existe 5 sections à l'intérieur des prud'hommes :Encadrement / Industrie / Commerce / Agriculture / Activités diverses Le conseil statue en 1er et dernier ressort pour tous les litiges inférieurs ou égaux à 4000 EUR et au-delà à charge d'appel. d. Les tribunaux partiaires des baux ruraux Il y en a 1 près des chaque TI que les juges du TI préside assiste par deux assesseurs représentant des bailleurs et deux assesseurs représentant les preneurs à bail. Il est compétent pour tout litige entre un propriétaire d'immeuble rural et sont fermier ou métayer (lui ne loue pas une ferme pour exploiter mais son travail). Au-delà de 4000EUR il statue à charge d'appel et en dessous de 4000 EUR en 1er et dernier ressort. e. les juridictions de sécurité sociale Chaque tribunal connaît des affaires d'ordre administratives entre les caisses de sécurité social et les usagers de qui sont assurés sociaux et règle toutes contestations portant sur l'affiliation, l'assujettissement, le calcul et le recouvrement des cotisations et des prestations. Il existe des commissions de recours et en cas d'échec le tribunal intervient. On distingue le contentieux général du contentieux médical : o En matière de contentieux général, si les affaires sont inférieures à 4000EUR ce contentieux est confié au TASS (Tribunaux des Affaires de Sécurité sociales). Ces tribunaux sont présidés par le président TGI. Si les affaires sont supérieures à 4000EUR, c'est la chambre sociale de la cour d'appel qui est compétente. Ce tribunal est composé d'un représentant des salariés, un représentant des employeurs, et d'un représentant de travailleurs indépendants o Le contentieux médicale ou technique est confié à des commissions régionales siégeant auprès de la DRASS et un recours national est possible. 1. les Juridictions spécialisées de l'ordre judiciaire Leur compétence, est limitativement circonscrite par la loi en matière pénale à certains délinquants et à certaines infractions. Il s'agit de juridictions politiques et pénales des mineures et enfin des juridictions militaires. f. Les juridictions spécialisées de nature politique Il y en a 2 : o La Haute Cour de Justice qui va sanctionner les manquements du chef de l'Etat à ses devoirs, manquements manifestement incompatibles avec son mandat. o Cour de Justice de la République : compétente pour les crimes et délits dont ce sont rendues coupables les membres du gouvernement dans leur exercice de leur fonction. g. Juridiction propre à la délinquance des mineurs Chapitre 4 Page 46 Le traitement de la délinquance juvénile est d'avantage orienté vers l'éducation et la réinsertion que la punition. Ainsi l'instruction est simplifiée et il y a que des juridictions de jugement. On trouve tout d'abord les juge pour enfants qui n'a pas de fonction punitive, il peut prendre des mesures de protection ou de rééducation. C'est lui qui préside le tribunal pour enfant. On trouve ensuite le tribunal pour enfants qui compétent pour les contraventions les plus graves (les 5eme classes) et également compétent pour les délits et les crimes des mineurs de moins de 16 ans. Enfin il y a la Cour d'appel de mineurs en formation d'assise qui traite des crimes perpétués par les mineurs entre 16 et 18 ans mais aussi des délits correctionnels en cas de récidives passibles de 3 ans de prisons. h. Les juridictions pénales de natures militaires Schématiquement les militaires en tant de paix ont disparu. Toutefois pour l'ensemble des infractions de nature à porter atteinte à la défense nationale ont été aménagé des juridictions pénales de droit commun, tribunaux correctionnels et cour d'assise, composé de magistrat civil spécialisés en affaire militaire, intervenant en particulier pour les crimes commis par les militaires (atteinte à la sécurité de l'Etat). Subsiste toujours des tribunaux aux armées avec magistrat civil auprès des armées en dehors du territoire national. -En tant de guerre, siège pour urgence, 2 juridictions pourraient réapparaitre : les tribunaux territoriaux des forces armées sur le territoire français mais aussi en dehors (les juges sont militaires), mais également des tribunaux prévôtaux i.e. de la gendarmerie hors du territoire français pour les infractions de police. A. Les cours d'appel Ce sont les juridictions de droit commun du 2eme degré et elles jugent une deuxième fois en droit et en fait. Le délai pour faire appel est d'un mois. On appelle les magistrats les conseillers. Une cour d'appel peut couvrir plusieurs départements à la fois (35 dans toute la France). Il existe plusieurs chambres spécialisées concernant les Cours d'appel. 1. Au civil Les cours d'appel constituent un 2eme degré de juridictions pour toutes les décisions rendues au 1e degré en 1er ressort, ce qui signifie que les affaires sont supérieures en 4000 EUR 2. En matière pénale a. Il existe tout d'abord la chambre d'instruction C'est la chambre qui va s'occuper des appels formés contre les ordonnances formées contre les ordonnances rendues au 1er degré par les juges d'instruction. b. La Chambre des appels correctionnels Compétente pour les affaires formées contre les jugements du tribunal de police (matière de contravention) mais également contre les jugements des tribunaux correctionnels (matière de délit) c. en matière de crime c'est la cour d'assise qui va intervenir Depuis une loi de 2001, il est possible de faire appel dans les 10 jours. A. La cour de cassation Elle est juge du droit et non des faits et ne constitue pas un 3eme degré de juridiction. 1. Organisation et compétence de la Cour de cassation Chapitre 4 Page 47 1. Organisation et compétence de la Cour de cassation Formée de 6 chambres : 5 chambres civiles et 1 chambre criminelle. En réalité, les 3 premières sont purement civiles, la 4eme est la chambre commerciale et financière, le 5e droit du travail, 6eme criminelle. Le délai du pourvoi en cassation est de 2 mois et les cas d'ouverture en cassation sont : l'irrégularité / Incompétence ou excès de pouvoir / le défaut de motivation / Défaut de réponses aux conclusions / cas de violation de la loi pénale. Elle est juge du droit et non des faits et ne constitue pas un 3eme degré de juridiction. La cour de cassation comporte plusieurs titres de formations: o Des formation ordinaires composés d'au moins 5 magistrats ayant voix délibérative (magistrat en poste en non pas référendaires) o Il existe une formation plus restreinte de la Cour pour intervenir en cas d'encombrement de la Cour de Cassation, elle n'est composé que des 3 magistrats, elle peut filtrer les POURVOIS mais aussi pour juger des affaires les plus simples o Il est possible également de saisir pour avis la Cour de Cassation ce qui permet de diminuer encore sensiblement le nombre de POURVOIS o Il existe 2 formation supérieures de la Cour de Cassation qui ne pourront être saisies que par le Président de la Cour de la Cassation. o La chambre mixte: Elle assure le contrôle au sein même de la Cour de Cassation, elle est composé de magistrats appartenant à 3 chambres de la Cour. Cette chambre qui résout donc les conflits internes à la Cour peut faire l'objet de 2 types de saisies: o Tout d'abord une saisine facultative quant pour une même question on aboutit à des solutions différentes entre chambres o La chambre mixte peut également faire l'objet d'une saisine obligatoire en cas de partage égal des voie dans une Chambre. o L'assemble plénière de la Cours de Cassation est l'autre formation chargé du contrôle externe de la cour. Elle a remplacé l'ancienne formation qui s'appelait chambre réunie. Cette chambre réunie est composé de 25 membres. Cette assemblée plénière connait également 2 types de saisines: o Une saisine facultative qui intervient quand une question de principe se pose entrainant des divergences entres les juridictions du fond entre elles (1er et 2eme degrés), ou divergences entre les juridiction du fond et la Cour de Cassation. Cette saisine peut intervenir de le premier POURVOI en Cassation. o La deuxième saisine de l'assemblée plénière est obligatoire lorsqu'une partie se POURVOIE en Cassation pour la deuxième fois et sur la base du même moyen 2. Mécanisme du POURVOI en Cassation L'objet du pouvoir est de faire censurer la non-conformité aux règles de droit de toute décision de justice, ainsi la Cour de Cassation va pouvoir rendre 2 types d'arrêt. La Cour de Cassation peut rendre types d'arrêt. o D'abord un arrêt de rejet: elle REJETTE POURVOI c'est-à-dire qu'elle est d'accord avec la juridiction du fond qui confirme. o Deuxième possibilité elle CASSE la décision en droit. Elle renvoie l'affaire (en droit et faits) devant une juridiction de même nature et de même degrés que celle dont la décision a été cassé ou alors la même juridiction différemment composé. La juridiction de renvoi à donc 2 possibilités 1. Soit elle s'incline et la procédure est terminé 2. Soit elle s'obstine et un deuxième POURVOI est possible o Il y 3 possibilités pour un 2eme POURVOI. Chapitre 4 Page 48 1. Le rejet; il y a revirement de la jurisprudence. 2. La Cour de Cassation peut décider de CASSER sans renvoie; elle peut le faire quand tout a été réglé quant aux faits, et que la question qui se pose est une question de droit. Elle ne peut jamais le faire en matière d'action publique, c'est-à-dire en matière pénale. 3. La Cassation avec renvoi, elle renvoie l'affaire devant une juridiction de fond de même nature et de même degrés que celle dont la décision a été casse ou la même autrement constitué. Chapitre 4 Page 49 Paragraphe 2: Le personnel judicaire. lundi 25 novembre 2013 18:57 Il est composé de magistrats ainsi que d'auxiliaires de justice de l'autre. A. Les magistrats Il sont nommés par l'Etat mais ils voient leur indépendance particulièrement garantie par rapport aux autres fonctionnaires, ils sont interdits de cumuls tant professionnel que politique. Il y également un concours interne et il y a également un recrutement latéral pour compenser la faiblesse des effectifs. On distingue toute fois 2 catégories de magistrats selon leur fonction et leur statut On distingue ainsi les magistrats du siège ou magistratures assises ou encore juges sont ceux qui statuent en droit. Ils sont totalement indépendant et ils sont inamovibles. Au contraire les magistrats du parquet, la magistrature débout ou encore ministère publique veille au respect des lois et défend l'intérêt de la société. Ce sont eux qui sont maîtres et qui en matière civile peuvent intervenir partie jointe. Ces magistrats sont hiérarchiquement soumis au garde de sceaux, au ministre de la justice, ils ne sont pas inamovibles. Il y a un adage qui traduit cette différence de statut "la plume est serve (esclave) et la parole est libre" (les magistrats du parquet) A. Auxiliaires de justice Il y a deux types d'auxiliaires de justice: o Les auxiliaires du juge d'une part: On trouve d'abord les greffiers, ce sont des fonctionnaires et ils assistent le juge dans tous les actes de procédure. Puis on trouve les experts. Les enquêteurs sociaux. En matière pénale on trouve la police judiciaire, la gendarmerie. Le personnel pénitencier. Les administrateurs judiciaires. Les mandataires liquidateurs. o Les auxiliaires des plaideurs de l'autre: On distingue ici deux catégories. o Les officiers ministériels titulaires d'une charge. Les avocats auprès du Conseil d'Etat et de la Cour de Cassation Les huissiers ce sont eux qui sont garants de la procédure et qui assurent l'exécution forcé des actes. o L'autre catégorie d'auxiliaire c'est l'avocat: Il assiste, il défend, il représente son client, sa présence n'est toutefois pas obligatoire devant les juridictions d'exception. Il a aussi un devoir de conseil car il est la reprise du conseil juridique. Pour les magistrats il existe un conseil supérieur de la magistrature présidé dans les textes par le Président de la République mais qui devrait être présidé par le Président de la Cours de Cassation pour les magistrats du siège et par le procureur général de la Cour de Cassation pour les magistrats du parquet. Chapitre 4 Page 50 Sous-section 2: le pouvoir juridictionnel. lundi 25 novembre 2013 18:58 La jurisprudence désigne au sens large du terme désigne l'ensemble des décisions rendues par toutes les juridictions. Mais au sens stricte du terme , la jurisprudence va désigner la manière habituelle mais non obligatoire de rendre une décision sur un point de droit donné. Cette deuxième définition va souligner la question du pouvoir du juge, en clair la jurisprudence estelle une source du droit ou de moins de droit. Cette question prend tout son sens au regard de 2 articles 4 et 5 du Code Civil. Chapitre 4 Page 51 Paragraphe 1: Le rôle du juge lundi 25 novembre 2013 18:58 L'article 4 fait obligation au juge de statuer sous peine de déni de justice. Le juge va pleinement exercer ce rôle. L'article 5 du Code civil lui fait obligation de ne statuer que pour des cas déterminés d'où les limites à son rôle. Le rôle du juge selon l'article 4 "le juge qui refusera de statuer sous prétexte de silence, d'obscurité ou d'insuffisance de la loi pourras être poursuivie comme coupable de délit de justice" Le juge ce trouve donc dans l'obligation de statuer chaque fois qu'il est saisi d'un litige de sa compétence. Les jugement selon le droit seront donc les seules d'être susceptibles d'être pris en compte dans la formation de la jurisprudence. Les jugements en équité pourront être pris en compte à condition qu'ils soient revêtus d'une forme juridique. On désigne par décision selon le droit tout acte de volonté par lequel un magistrat dit le droit, c'est ce que l'on appelle un acte juridictionnel. A. Le rôle du juge dans l'application du droit Avant d'appliquer le droit le juge doit découvrir à propos d'un litige parmi toutes les règles de droit existantes celles dont les dispositions abstraites vont recouvrir les circonstances concrètes d'un cas. Ensuite il y a lieux pour le juge d'appliquer le droit positif selon l'article 5 du Code de procédure Civil: " le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables" Si la règle est claire il est évident que le juge se contentera de l'appliquer et le jour a priori aucun rôle créateur . Par contre si ce n'est pas le cas, son rôle va évaluer. B. Le rôle d'interprétation du juge Son rôle va commencer dans 2 hypothèses: o Quand il s'agit d'adapter un texte à un cas concret non prévu (ex: loi de 1955 n'attribuant des aliments qu'aux seuls enfants adultérins est-elle applicable aux enfants naturels sains) o Le juge va devoir interpréter quand il s'agit de donner à partir d'un texte imprécis ou incomplet une interprétation claire ou plus étendue (ex: la définition de la notion de garde dans l'article 384 de l'alinéa 1er ou encore la protection de la vie privé post-Nortel (mort) il s'agit de l'affaire Jacques Brel. C. Le rôle du juge dans le complément de la loi Il arrive que les juges soient confrontés aux creux de la loi, dans ce cas il va devoir créer du droit. Le juge va pouvoir compléter le droit soit en utilisant des notions cadres existantes (l'intérêt supérieur de l'enfant, la référence à l'ordre publique et les bonnes moeurs, la notion de bon père de famille) en adaptant la réglé au-delà des cas particulier aux moeurs (ex: c'est la jurisprudence qui à condamner la gestation pour autrui dans certaines circonstances) Soit encore le juge peut recourir à l'équité et exercer son pouvoir modérateur, il arrive que la jurisprudence sois contraire à la loi par le biais de la reprise de la coutume par les juges (ex: en matière de preuve contrairement au droit français et aux textes européens en matière viticole la preuve est libre indépendamment de la somme en jeu. La jurisprudence est une autorité incontestable elle en connait pas moins des limites qui posent toujours la question de son statut du source du droit Chapitre 4 Page 52 Paragraphe 2: Les limites au pouvoir juridictionnel lundi 25 novembre 2013 18:58 Les limites tiennent à 3 facteurs: o Tout d'abord il y a les textes o Ensuite les limites liés à la formation de la jurisprudence o Enfin les limites techniques de cette source du droit A. Première limité: le principe de la séparation des pouvoirs. On l'appelle le principe d'autorité relative de la chose jugé L'article 4 oblige au juge de statuer mais l'article 5 précise qu'il ne peut se prononcer que sur des cas individuellement . En effet sur la base du principe de séparation des pouvoirs; exécutif, législatif et judiciaire, l'article 5 édicte "il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises". On veut ainsi éviter les arrêt des règlements rendus par le Parlement sur l'ancien régime, désormais une décision de justice est une solution qui ne vaut que pour un cas unique. Cette volonté du législateur est renforcé dans le principe d'autorité relative de la chose jugé selon lequel un jugement n'a de force juridique qu'entre les personnes ayant été parti à un procès par ailleurs une seul décision en droit ne peut être constitutive de la jurisprudence B. La formation de la jurisprudence La jurisprudence peut se former suppose que les jugements ou arrêts rendus selon les règles de droit présentent deux qualités: o L'une procédé de l'idée de répétition ou imitation o L'autre procédé de l'idée de hiérarchie 1. La répétition consiste dans la reprise des motifs déterminants d'une décision: Chaque fois qu'un juge éprouvera une quel conque difficulté pour statuer il recherchera les précédents judiciaires c'est-à-dire l'interprétation déjà donné sur un point de droit par d'autres juridictions. C'est juste un réflexe d'imitation et non pas une obligation contrairement au droit anglais 2. Tous les précédant n'ont pas la même valeur il existe en effet des degrés qui tiennent à la date c'est ainsi que la dernière jurisprudence feras plus autorité. Egalement la jurisprudence est conditionnée par le double degrés de juridiction ainsi que par les 2 voies de recourt qui sont l'Appel et la Cours de Cassation. Ainsi en règle générale l'opinion des juridictions supérieures tendra à prédominer et assurer l'unité de la jurisprudence soit par la menace de la voie de recours soit par leur exercice effectif. 2 formations de la Cour de Cassation qui sont la chambre mixte et l'assemblée plénière vont garantir l'unité de la jurisprudence par le contrôle interne et externe qu'elles exercent. C. Les limites inhérentes à la jurisprudence elle-même Tout d'abord la jurisprudence est changeante par nature. Il y a des revirement de jurisprudence qui sont autant d'avantages que d'inconvénients pour cette source qui convient impérativement de connaître. On doit donc dire que la jurisprudence est beaucoup moins sure que la loi. A la différence de la loi la jurisprudence ne peut en aucun cas produire des données chiffrés. Ex: Il y a ce que l'on appelé une action en rescision lésion, le vendeur d'immeuble peut invoquer une lésion de plus de 7/12eme du prix. La jurisprudence est extrêmement lente dans sa formation et c'est en partie parce qu'elle est dépendante de la voie de recours. o La jurisprudence prêche par la qualité rédactionnelle de certains arrêts sont incompréhensibles. Chapitre 4 Page 53 Sous-section 3: Les méthodes d'interprétation du droit lundi 25 novembre 2013 18:59 On dit que faire du droit c'est raisonner. La pratique du droit est en effet présenté comme une activité logique prenant la forme d'un raisonnement syllogistique mais aussi ayant recours à des arguments juridiques. 1. Le syllogisme juridique Avant toute décision juridique le juge va rechercher en premier lieu à appliquer la loi à la lettre. Pour cela il devra se livrer à une recherche aussi bien législative que doctrinale, s'est à dire rechercher quelle a été l'intention du législateur. C'est ce que l'on appelle aussi l'esprit du texte. Le juge va ensuite se livrer à un raisonnement juridique que l'on appelle le syllogisme juridique. Le syllogisme est composé de 2 propositions formulées en logique. o La 1ere proposition qui est générale et impersonnelle est appelée Majeure ou encore Règle de Droit. Exemple: Tout les hommes sont mortels o La 2nd proposition est appelée particulière ou d'espèce, on l'appelle la mineure ou encore Retour aux Faits Exemple: Socrate est un homme Le rapport logique de l'une des propositions à l'autre c'est-à-dire de la Majeure à la Mineure permet de dégager une troisième proposition que l'on appelle Conclusion ou Solution. Exemple: Si tous les hommes sont mortels et Socrate est un homme alors Socrate est mortel. Le syllogisme peut être déductif ou inductif. Il est déductif quand on parle de la Majeure pour défendre vers la Mineure. Il est au contraire inductif quand on parle des Faits pour remonter vers la Règle de Droit. Le syllogisme serait en lui-même très réducteur si on lui présentait d'autres raisonnements ou arguments qui viennent au secours de l'interprète du droit. 2. Le recours aux arguments juridiques On distingue trois raisonnements en particulier. Les autres venant en appuie de ces 3 raisonnements principaux. o Le 1er raisonnement s'appelle le raisonnement par analogie que l'on appelle le raisonnement A PARI ça veut dire qu'une même situation juridique doit logiquement comporter les mêmes sanctions. Cela consiste à appliquer une règle existante à un cas analogue aux cas prévus. Il s'agit de ce raisonnement qui a été appliqué aux enfants naturels adultérins quand il a fallu étendre la loi de 1955 qu'il n'était prévu que pour les seuls enfants naturels (simple). C'est le raisonnement qui est le plus utilisé en droit civil qui est par contre interdit en droit pénale o On trouve ensuite le raisonnement à plus forte raison, qu'on appelle également le raisonnement A FORTIORI. Dans ce raisonnement si dans une situation déterminée les motifs d'appliquer une règle se trouvent légitimement renforcés les juge n'hésitera pas à appliquer la règle. Exemple: dans un petit village pyrénéen un maire avait pris un arrêté interdisant aux animaux de divaguer. Or un jours un ours à provoquer la chute d'une personne âgée. o 3émé raisonnement il s'agit du raisonnement par le contraire qu'on appelle aussi A CONTRARIO, c'est le raisonnement le plus utilisé en droit pénale et le raisonnement le plus restrictif, en matière pénale seul le raisonnement A CONTRARIO est appliqué, dans ce raisonnement la règle est appliqué ou non selon ce qui est spécifier dans le texte On pourras ajouter à ces 3 raisonnement Le recours à l'équité. Le recours aux présentions. Le recours au raisonnement par l'absurde Le recours au maxime d'interprétation. Ceci étant revenant sur les 4 arguments juridiques. Chapitre 4 Page 54 Ceci étant revenant sur les 4 arguments juridiques. En matière d'interprétation d'un contrat l'initiative est laissée aux juges qui va d'abord essayer de rechercher la lettre du texte c'est-à-dire ce qui est écrit a défaut il va rechercher l'intention du législateur c'est ce que l'on appelle l'esprit à défaut l'intention commune des parties, à défaut il va présumer la volonté d'un seul, à défaut il va donner un sens au contrat en protégeant le plus faible ... Chapitre 4 Page 55 Section 3 La coutume lundi 25 novembre 2013 18:59 Sous l'ancien régime la coutume était une véritable source du droit sous la protection de l'école historique Allemand. Sa place a été diminué face au véritable culte de la loi. Quoi qu'il en soit elle représente une source directe du Droit, instrument de pluralisme juridique, on ne peut pas se passer de la coutume parce qu'elle est une source égale de la loi et inmédiate Chapitre 4 Page 56 Paragraphe 1: Définitions et caractères de la coutume lundi 25 novembre 2013 18:59 A. La définition La coutume est toujours un usage, mais tous les usages ne sont pas coutumes. On en déduit donc que la coutume est un usage mais qui comporte des caractéristiques spécifiques B. Les caractéristiques de la coutume Un usage peut devenir coutume avec la réunion de 2 éléments. o Un élément matériel d'une part o Un élément psychologique de l'autre 1. L'élément matériel de la coutume C'est élément matériel comporte 4 caractères o L'usage doit être ancien on dit aussi immémorial, on dit aussi qu'il doit avoir une certain pérennité o Il faut que l'usage soit constant, c'est-à-dire que l'usage est un contenu identique ou que les agissements soient semblables o Il faut que l'usage soit notoire , c'est-à-dire connu de ceux qui l'intéressent o Il faut que l'usage soit général, c'est-à-dire que tout ceux qui sont concernés s'y soumettent Ces 4 caractéristiques sont indispensables dans le seul élément matériel de la coutume. 2. L'élément psychologique de la coutume C'est ce que l'on appelle aussi l'OPINIO SUIS NECESSITATICE (le sentiment de sa nécessité) Il faut que les particuliers aient la conviction d'agir en vertu d'une règle qui s'impose à eux alors qu'elle n'est pas exprimé comme-t-elle. Chapitre 4 Page 57 Paragraphe 2: Le rôle contemporain de la coutume lundi 25 novembre 2013 19:00 Ce rôle peut prendre 2 aspects: Soit les usages restent dépendants de la loi Soit ils sont autonomes A. Les usages, règle de droit par délégation de la loi C'est ce que l'on va appeler la coutume seconde voix, en latin la coutume secundum legem. On disait autre fois que cette loi s'appliquait avec le consentement du souverain, on dit désormais que la coutume joue le rôle de deuxième loi sous le sceau d'un renvois de la loi, plus simplement par délégation du législateur. Cette délégation peut être directe ou indirecte. 1. Elle est directe en dehors de la volonté des partis. Cette délégation directe peut prendre deux formes expresses ou tacites: Elle est expresse quand le législateur renvois aux usages locaux, c'est le cas en construction, en matière de loi fiscale. Il existe également une délégation directe implicite, c'est-à-dire que le législateur prévoit des notions cadres par exemple l'article 6 référence à l'ordre publiques et aux bonnes moeurs ou alors référence au bon père de famille ou alors ce qu'on appelle l'intérêt supérieur de l'enfant et l'interprétation est alors laissée à la coutume dans la matière. 2. La délégation indirecte. La délégation indirecte est de 2 sortes: Soit elle prend la forme d'usage conventionnel qui joue le rôle supplétive de volonté. Egalement la livraison est sauf indication contraire La délégation implicite prend en 2nd lieu la forme de ce que l'on appelle les contrats types qui font partie de la réglementation de la réglementation professionnelle des usages. C'est le cas des actes notariés, des polices d'assurances et ce que l'on appelle les ventes codés ... B. Les usages règles de droit autonome. On va trouver ici 2 types de coutume: La coutume va s'appliquer à défaut d'un autre texte on va l'appeler la coutume PRAETER LEGEM Il existe une autre coutume contraire à la loi que l'on appelle coutume CONTRA LEGEM 1. La coutume PRAETER LEGEM PRAETER signifie au-delà de la loi c'est-à-dire par extension en l'absence de loi. Dans ce cas, en cas de lacune du droit légale cette coutume va suppléer la loi Exemple: l'usage du nom du marie par la femme marié est une coutume, les obligations de voisinage sont définies par la coutume, les actes de notoriété concernant la qualité d'héritier sont coutumiers 2. La coutume CONTRA LEGEM C'est-à-dire la coutume qui est contraire à la loi. Par principe une loi nouvelle peut abroger une coutume et la désuétude n'est pas admise pour abroger une loi, on doit donc constater par exception que certaines coutumes résistent à la loi qui sont considérés comme un réfute du nivellement technocratique car la coutume est considérée comme un enracinement terroir. Les traditions taurines et la défense de la chasse à la palombe. Il existe en France une loi interdisant la capitalisation des intérêts. La solidarité des principes ce qu'on appelle aussi l'anatocisme . La solidarité des principes en droit commerciale est normalement interdite par la loi, mais elle est pratiquée. La pratique des comptes courants est interdite ainsi que les dons manuelles. 3 rôles pour la coutume, soit elle est dépendante de la loi, soit elle suppléer la loi, soit elle joue un rôle contraire Chapitre 4 Page 58 Paragraphe 3: La preuve de la coutume et sa reconnaissance par la jurisprudence lundi 25 novembre 2013 19:00 A. La preuve de la coutume 2 questions vont se poser: o Qui doit prouver? o Comment prouver? 1. Qui doit prouver? C'est ce qu'on appelle la charge de la preuve. Tout va dépendre de la force de la coutume. Le juge n'est en effet censé connaitre tout de la coutume comme il n'est pas censé savoir tout de la loi étrangère. On estime que le juge doit connaitre au moins, A MINIMA, les règles coutumières reconnues par la jurisprudence, les maximes coutumières et les usages commerciaux. 2. Les modes de preuves Les usages sont des faits et la preuve pourras être effectué par tout moyen, il existe des recueils de coutume Il existe également des certificats professionnelles qu'on appelle des parères. La cours de cassation va contrôler si non application ou au contraire l'application de la coutume constitue une violation de la loi B. La reconnaissances de la coutume par la jurisprudence Cette reconnaissance se fait de 2 manières La jurisprudence dans son ensemble va ressembler des règles coutumières en favorisant leur constitution, c'est-à-dire en vérifiant qu'il 'agit bien d'une coutume. Toutefois il est hors de question de considérer dans ce cas la jurisprudence comme l'émanation moderne de la coutume. Par ailleurs la jurisprudence est venu consacrer des maximes coutumières, la coutume savante. Nul peut invoquer sa propre turpitude devant les tribunaux. En matière de meubles possessions vos titres Chapitre 4 Page 59 Section 4: La doctrine lundi 25 novembre 2013 19:01 Chapitre 4 Page 60 Paragraphe 1: Définition lundi 25 novembre 2013 19:01 La doctrine est considéré comme l'ensemble de toutes les opinions publiés par les théoriciens et praticiens du droit. Elle est à la fois l'analyse réalisé par des juristes sur un point de droit donné plus largement elle désigne l'ensemble des travaux relatifs au droit, soit enfin elle désigne l'ensemble des auteurs s'intéressant au droit. Chapitre 4 Page 61 Paragraphe 2: Le rôle de la doctrine lundi 25 novembre 2013 19:01 La doctrine exerce une influence incontestable quand son travail consiste à critiquer à susciter la réflexion et l'imagination. La doctrine va permettre d'influencer le législateur car elle permet de clarifier et de mettre en ordre le droit qui est de plus en plus éparpillé . Mais aussi elle permet de dégager des solutions innovantes. La doctrine connait des limites et a aussi été frappé par ce qu'on appelait la crise de toutes les sources ou encore le droit malade. Tout d'abord la doctrine est malade par l'enseignement des mases (en amphi) La doctrine est malade de l'informatique. En enfin ce qui limite la doctrine c'est l'inflation des travaux universitaires Chapitre 4 Page 62 Partie 2: Les droits subjectifs et leurs mises en oeuvre mercredi 27 novembre 2013 09:57 Les droits subjectifs désignent les prérogatives, intérêts ou pouvoirs que le droit objectif confère et sauvegarde au profit des sujets des droit. Ils se manifestent essentiellement dans la perspective de relation entre particuliers, que ce soit de individus ou des groupements. On y ajoute les relations de ces particuliers avec les biens. Ils font l'objet de la preuve ainsi que des classifications qui font partie des notions fondamentales du droit. La différence préalable à effectuer à leur propos est la distinction opposant l'acte juridique et le fait juridique. Un acte juridique est fondé sur la volonté, être générateur des faits de droit. Au contraire un fait juridique à supposait qu'il sois voulu à l'origine, ne l'est cependant pas dans ses effets. 2éme partie Les droits subjectifs Page 63 Chapitre 1: La preuve des droits subjectifs mercredi 27 novembre 2013 09:57 La preuve désigne toute tentative pour faire reconnaitre un droit comme vrais la plupart du temps de façon contentieuse. Un adage dit "Pas de preuves, pas de droit" La question de la preuve soulève en réalité 3 interrogations: - Tout d'abord QUI doit prouver: C'est ce que l'on appelle la charge au fardeau de la preuve. - Ensuite QUOI doit-on prouver: C'est ce que l'on appellera l'objet de la preuve. - Finalement COMMENT prouver: C'est ce que l'on appelle les modes de preuves. Chapitree 1 Page 64 Section 1: Le régime de la preuve. mercredi 27 novembre 2013 10:03 Chapitree 1 Page 65 Paragraphe 1: L'objet de la preuve mercredi 27 novembre 2013 10:04 C'est objet de la preuve va intéresser à la fois les parties mais aussi le juge. A) Les rôle des parties Selon l'article 9 du Code de Procédure Civile il encombre à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention . On dit que les faits doivent être nécessaires et pertinents. "A l'impossible nul n'est tenu" Cela signifie qu'on doit se concentrer sur les faits qui vont permettre de trouver une solution Ces faits peuvent être positifs ou négatifs. En principe la loi n'a pas à être prouvé, exception faite du cas où il s'agit d'une loi étrangère ou d'une coutume. B) Le rôle du juge. Il existe en droit français deux systèmes concevables concernant le rôle du juge: Le système adopté en définitif étant mixte. Dans le premier système si le juge n'intervient pas on dit qu'il est arbitre ou encore qu'il est neutre. Il appartient alors aux parties de présenter elles-mêmes leur preuves il s'agit alors du système accusatoire. Si au contraire le juge intervient directement dans la recherche de la preuve on parle de système inquisitoire. Il s'agit dans ce cas du système inquisitoire du droit pénal avec un juge spécialisé, le juge d'instruction. En réalité dans la conception classique le procès civil est gouverné par le principe de neutralité du juge c'est-à-dire par le système accusatoire. L'article 12 du Code de procédure civile précise une fois le preuves apportés le juge tranchera le litige conformément aux règles de droit applicable. Toutefois le droit positif contemporain à donné des pouvoirs aux juges qui appartient au système inquisitoire. Le système français est donc devenu mixte. L'article 10 du Code de procédure civile il est permit au juge civile d'ordonner toutes les mesures d'instruction légalement admissibles sans pour autant suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve. L'article 11 précise les parties sont tenus d'apporter tout leur concours au mesures d'instruction sauf au juge a tirer toute les conséquences d'une abstention ou d'un refus. Si une partie détient un élément de preuve le juge peut à la requête de l'autre lui enjoindre de la produire (lui ordonner de la produire. Le juge pourra même ordonner des mesures que l'on appelle in futur Um, c'est-à-dire pour l'avenir par le biais des référées. Chapitree 1 Page 66 Paragraphe 2: La charge de la preuve. mercredi 27 novembre 2013 10:35 On l'appelle aussi le fardeau de la preuve. A) Le principe de la charge de la preuve. Il s'agit de l'article 13-115 du Code Civil. Selon l'alinéa 1er: "Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver" Par principe la preuve appartient au demandeur Et inversement selon l'alinéa 2 de l'article 13-115: "réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qu'à produit l'extension de l'obligation" Dans ce cas la preuve incombe donc au défendeur Cette solution se justifie par la théorie de l'apparence la preuve consiste en effet à établit une apparence. Il appartient bien donc après la preuve apporté par le demandeur à celui qui veut la détruire de démontrer dans un 2éme temps que cette apparence est fausse. C'est ce que l'on appelle le va et vient de la preuve ou encore le riss de la preuve. B) L'exception: le jeu des présomptions légales Selon l'article 49 du Code Civil, les présomption sont les conséquences que la loi "présomption légale" où un magistrat (on les appelles présomption de faits ou présomption de l'homme), que sois la loi sois le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu. On distingue 2 types de présomptions: o Les présomptions légales qui constituent des dispenses de preuves. o Des présomptions de faits appelles aussi de l'homme, sont des procèdes de preuves imparfaits. Le bénéficière d'une présomption légale est dispensé par la loi d'apporter une preuve qui normalement aurais eu de lui revenir, il doit toute fois démontrer que son cas entre bien dans le cadre de la précision légale. Il existe toutefois 2 types de présomption légale. o Les présomptions légales simples sont toujours susceptibles d'être combattues par la preuve du contraire, on dit qu'elles opèrent un renversement du fardeau de la preuve o Au contraire s'il s'agit d'une présomption légale irréfragables la preuve du contraire n'est pas admise - L'autorité relative de la chose jugé - La remise volontaire par le créancier d'un titre (acte) au débiteur est considéré come un abandon définit de la dette Chapitree 1 Page 67 Section 2: Les modes de preuves. mercredi 27 novembre 2013 11:19 C'est-à-dire COMMENT prouver. Le mode de preuve implique qu'il sois impliqué à la fois tous les procèdes de preuves mais également leur admissibilité Les différents procèdes de preuves ils se repartissent en 2 catégories, les écrits et ceux qui ne le sont pas (des preuves orales) A) Les preuves écrites que l'on appelle aussi littérales. Un préalable doit être effectué concernant de qu'on appelle la preuve numérique ou encore l'écrit électronique. En effet, l'extension du commerce électronique du à l'explosion d'internet à nécessité d'une adaptation du droit français aux nouvelles technologies. Jusqu'à la loi du 13 mars 2000 la preuve par écrit ou littérale était apportée par un document écrit avec signature manuscrite. Désormais la preuve par écrit peut être dématérialisée et la signature pas nécessairement manuscrite elle peut être électronique on dit encore numérique. La définition de l'écrit à donc été modifié et le problème essentiel va être celui de la certification des signatures électroniques puisque la loi du 13 mars 2000 assimile purement et simplement la force probante du document électronique à celle d'un écrit sur support papier. Désormais selon l'article 1316 du Code Civil la preuve littérale résume d'une suite de lettres, caractère, chiffre ou toute autre signe ou symbole doté d'une signification intelligible quelque sois le support ainsi que les modalités de transmission. En ce qu'il concerne la valeur de cette preuve numérique il faut qu'il puisse être dument identifié la personne dont elle émane et conserver dans des conditions de nature en à garder l'intégralité. C'est un décret du 30 mars 2001 qui précise à quelle condition la signature est sécurisé. La signature doit être rigoureusement propre au signataire. Elle doit être effectué selon des moyens que le signataire peut garder sous son contrôle exclusif et enfin il faut que cette signature garantisse avec l'acte auquel elle s'attache un lien tel que toute modification ultérieure de l'acte sois détectable. A ce prix la preuve numérique sera l'équivalent des deux séries d'écrits manuscrites reconnues qui sont les actes authentiques que les actes seing privé. 1. Les écrits authentiques. Selon l'article 1317 du code civil l'acte authentique est celui qui est reçu par des officiers publics (les officiers d'états civils , l'huissier, notaire, commissaire priseur) ayant le droit d'instrumenter dans le lieu ou l'acte à été rédigé et avec les formalités requises. Ces actes ont une valeur de preuve très importante, tout dépend des circonstances de l'erreur qui s'est produite. On dit que c'est acte authentique fait foi (= à valeur de preuve) jusqu'à inscription de faux si les mentions à l'acte ont pu personnellement être constatés par l'officier d'état civil. Si au contraire l'officier publique n'a pas pu vérifier les mentions à l'acte, l'acte authentique ne fera foi que jusqu'à preuve du contraire. 2. Les actes sous seing privés. On désigne ainsi tout les actes rédigés par écrit par les parties sous signature privé et en dehors de la présence d'un officier publique. On en distingue 2 catégories. o Tour d'abord les actes sous seing privés synallagmatiques ( ce sont des actes qui prévoient des obligations réciproques). Il faut qu'il y est autant d'exemplaires que de parties à l'acte. o S'il s'agit d'un acte unilatéral selon l'article 1326 du Code Civil il faut la signature ainsi que la mention de la somme en chiffres et lettres. S'il à une discordance entre le chiffre et les lettres c'est la mention en toute lettres qui l'emportent. Ces actes sous le seing privés on la même valeur que les actes authentiques s'ils remplissent les conditions déjà cités. Leur valeur probante est différente entre les parties et à l'égard des tiers. - Entre les parties, selon l'article 1323 du Code Civil: "celui auquel on oppose l'acte doit avouer ou désavouer sa signature. Le contenu fait foi jusqu'à la preuve du contraire qui doit être apporté par écrit. - A l'égard des tiers la date du sous seing privé ne leur est opposable que dans les 3 cas suivants. 1. Un acte sous seing privé aura date au décès d'une des deux parties. 2. L'enregistrement de l'acte sous seing privé que sur le notaire. 3. La date est certain quand il faut mention d'un acte sous seing privé dans un acte authentique 3. Les écrits exceptionnellement admis comme preuves On trouve tout d'abord les copies. Chapitree 1 Page 68 On trouve tout d'abord les copies. On distingue tout d'abord les copies ordinaires de l'article 1334 du code civil. Dans ce cas l'original peut toujours être exigé. Il existe une deuxième catégorie de copies à l'article 1348 alinéa 2 du code civil. Ce sont des copies qui font fois en cas de disparitions de l'original s'ils en constituent la reproduction fidèle et durable ayant entrainé une modification irréversible du support. Ce sont des copies assimilables à l'originale. On trouve aussi des actes recognitifs, c'est-à-dire les registres et papiers domestiques, toutes les écritures émises par un créancier, les journaux intimes, les souvenirs ... ce sont des preuves imparfaites. Quand au livres de commerce ils font preuve entre commerçants mais non contre des non commerçants. B) Les preuves non écrites 1. Le preuve testimoniale On trouve la preuve testimoniale. Comprend 2 procèdes: - Le témoignage qui résulte de la déposition effectué par les personnes qui viennent relater des faits ou évènements qu'elles ont personnellement constaté. - Il existe une autre sorte de preuves testimoniale c'est ce qu'ont appelle le bruit de la rumeur. Il n'est reconnu qu'à titre de sanction. 2. Les présomptions des faits ou de l'homme Elles sont abandonnés au lumières et à la prudence des magistrats. Elles ne seront retenues que si elles sont graves, précises et concordante. 3. L'aveu C'est la reconnaissance d'un fait qui est défavorable à quelqu'un. Sil est fait en justice c'est un aveu judiciaire et c'est une preuve parfaite, indivisible et irrévocable sauf erreur de faits. Il existe aussi un aveu extra judiciaire qui est fait en dehors du tribunal. 4. Serment. Il s'agit de l'affirmation solennelle et formelle d'un fait devant le tribunal. Il y en à de 2 sortes. o Le serment décisoire. - 1ére possibilité: Il met fin au litige grâce à un enjeu. Si un créancier n'a aucun moyen de prouver son droit il peut déférer le serment à celui qu'il estime être le débiteur lui demandant de jurer qu'il n'est pas débiteur. Si le prétendu débiteur signe il gagne. - Deuxième possibilité: Si le débiteur refuse de prêter serment, c'est constitutif d'un aveu alors il perd - Troisième possibilité: Le débiteur défera a son tour le serment. Ce dernier à deux possibilités, il prête serment il gagne, il refuse de prêter serment il perd o Serment déféré d'office on l'appelle aussi supplétif ou supplétoire, c'est le serment que déféré le juge à une partie pour attester de la véracité des preuves Chapitree 1 Page 69 Paragraphe 1: mercredi 4 décembre 2013 11:00 Paragraphe 1 Les différents procédes de preuves Ils se répartissent en 2 catégories : les écrits et ceux qui ne le sont pas. A) Les preuves écrites que l'on appelle aussi littérales Un préalable doit être effectué concernant ce que l'on appelle l'appel numérique ou encore l'écrit électronique. En effet l'extension du commerce électronique du à l'explosion d'internet a nécessité une adaptation du droit français aux nouvelles technologies. Jusqu'à la loi du 13 mars 2000 la preuve par écrit était apportée par un document écrit, support papier avec signature manuscrite. Désormais la preuve par écrit peut être dématérialisée et la signature pas nécessairement manuscrite, elle peut être éléctronique ou numérique. La définition de l'écrit se trouve donc modifié et le problème essentiel va être celui de la certification des signatures électroniques puisque la loi du 13 Mars 2000 assimile purement et simplement la force probante du document éléctronique à celle d'un écrit sur support papier. Désormais selon l'art.1316 du code civil la preuve littérale ou par écrit résulte d'une suite de lettres caractères ou chiffres ou tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intéligible quelque soit le support ainsi que les modalités de transmission. En ce qui concerne la valeur de cette preuve numérique, il faut que puisse être dument identifié la personne dont il émane et conserver dans des conditions de nature à en garder l'intégrité. C'est un décret du 30 Mars 2001 qui précise à quelle condition la signature est sécurisée. La signature doit être rigoureusement propre au signataire, elle doit etre effectuée selon des moyens que le signataire peut garder sous son contrôle exclusif. Et enfin il faut que cette signature garantisse avec l'acte auquel elle s'attache un lien tel que toute modification ultérieure soit détectable. A' ce prix la preuve numérique sera l'équivalent des deux séries d'écrits manuscrits reconnus que sont les actes authentiques et les actes sous signatures privées. 1) Les écrits ou actes authentiques Selon l'art.1317 du code civil, l'acte authentique est celui qui a été reçu par des officiers publiques ( les huissiers, les notaires, les officiers d'état civil, commissaires priseurs) ayant le droit d'instrumenter dans le lieu ou l'acte a été rédigé et avec les formalités requises. Ces actes authentiques ont une valeur de preuves très importantes, tout dépend effectivement des circonstances de l'erreur qui s'est produite. On dit que cet acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux si les mentions à l'acte ont pu personnellement être constatées par l'officier d'état civil. Si au contraire l'officier public n'a pas pu vérifié les mentions à l'acte l'acte authentique ne fera foi que jusqu'à preuve du contraire. 2) Les actes sous seing privés On désigne ainsi tous les actes rédigés par écrit par les partis sous signatures privées et hors présence d'un officier public. On en distingue 2 catégories : Tout d'abord les actes sous seing privés synallagmatiques, ce sont des actes qui prévoient des obligations donc réciproques. Il faut tout d'abord autant d'exemplaires que de partis à l'acte. S'il s'agit d'un acte unilatéral selon l'article 1326 du code civil, il faut la signature ainsi que la mention de la somme en chiffres et lettres et s'il y a une discordance entre les chiffres et les lettres c'est la mention en toute lettre qui l'emporte. Ces actes sous seing privés ont la même valeur qu'un acte authentique, s'ils remplissent les conditions déjà citées. Quelle est leur valeur probante ? Leur valeur probante est différente entre les partis et à l'égard des tiers. Entre les partis, selon l'art.1323 du code civil : celui auquel on oppose l'acte doit avouer ou désavouer sa signature. Le contenu entre les partis fait foi jusqu'à la preuve du contraire qui doit être apporté. A' l'égard des tiers, la date du sous seing privé ne sera opposable que dans les 3 cas suivants : Un acte sous seing privé aura date certaine, tout d'abord au décés d'une partie. L'enregistrement de l'acte chez le notaire. La date est certaine quant il fait mention de l'acte sous seing privé dans un acte authentique. 3) Les écrits exceptionnellement admis comme preuves On trouve tout d'abord les copies, on distingue les copies ordinaires de l'article 1334 dans ce cas l'original peut toujours être exigé. Il existe une autre catégorie de copie à l'art.1348 alinéa du code civil, ce sont des copies qui font foi en cas de disparition de l'original s'il elles en constituent la reproduction fidèle et durable ayant entraîné une modification irreversible du support. Chapitree 1 Page 70 reproduction fidèle et durable ayant entraîné une modification irreversible du support. On trouve aussi parmis les écrits ce qu'on appelle les actes récognctif c'est à dire les lettres nissifs registre et papier domistique, toutes les écritures emises par un créanciers, journaux intimes, tous les souvenirs. Ce sont des preuves imparfaites. Quand au livre de commerce ils font preuves entre commercants mais pas entre non commercants. B) L'épreuve non écrite Elles sont au nombre de quatre, tout d'abord on trouve : 1) la preuve testimionale La preuve testinomiale comprend deux procédés : le témoignage qui résulte de la déposition éffectuée par les personnes qui viennent relater des faits ou événements qu'elles ont personnellement constatés. Il existe une autre catégorie de preuve testimionale : le bruit de la rumeur, qu'on appelle la commune renomée qui n'est retenue qu'à titre de sanction. 2) les présemption de fait ou de l'homme Elles sont abandonnées dit l'art.1389 au lumière et à la prudence des magistrats. Elles ne seront retenues que si elles sont graves précise et concordantes. 3) L'aveu Reconnaissance d'un fait défavorable à son auteur. S'il est fait en justice, il s'appelle un aveu judiciaire et c'est une preuve parfaite (indivisible et irrévocable sauf erreur de fait). Il existe aussi un aveu extra judiciaire qu'est fait en dehors du tribunal, donc cette aveu la est imparfait. 4) Serment Il s'agit de l'affirmation solennelle et formelle d'un fait devant le tribunal. Il y en a de 2 sortes : -serment décisoire, il met fin à tout litige grâce à un enjeu. Si un créancier n'a aucun moyen de prouver son droit il peut défèrer le serment à celui qu'il estime être le débiteur lui demandant de jurer qu'il n'est pas débiteur. Si le prétendu débiteur signe, il gagne. -le prétendu débiteur refuse de prêter serment. C'est constitutif d'un aveu, il perd. -le débiteur défère à son tour le serment au prétendu créancier, ce dernier a 2 possibilité, il jure il prête serment il gagne, il refuse de prêter serment il perd. -serment déférer d'office, on l'appelle aussi supplétif ou supplétoire. C'est le serment que le juge défére à un parti pour attester à une des deux parti pour lui demender d'attester de la véracité des preuves. Chapitree 1 Page 71 Paragraphe 2: L'admissibilité des différents procédés de preuve mercredi 27 novembre 2013 12:51 2 systèmes sont concevables. Le système de preuve morale que l'on appelle liberté de la preuve ou encore preuve livre. C'est un système qui fait appel au preuves imparfaites qui ne lit pas le juge. Il s'agit là de la preuve du fait juridique Le système légal ou encore de preuve préconstitué, c'es la loi qui indique les procédés de preuves admissibles. Il s'agit là de la preuve de l'acte juridique. Les procédés utilisés sont des procédés de preuves parfaites. A) La preuve des actes juridiques; c'est le système légal de preuve. La preuve des actes juridiques comporte à la fois un principe et des exceptions. 1. Le principe. C'est l'article 341 du Code Civil, c'est ce qu'on appelle double exigence de l'écrit: "on ne peut prouver un acte juridique que par écrit s'il excède une somme ou une valeur fixé par décret de 1.5000 euros. On ajoute aux preuves écrites parfaites l'aveu judiciaire et le serment décisoire. D'autre part quelque soit le montant on ne peut prouver que par écrit contre un acte écrit 2. Les exceptions Il existe des limites naturelles à l'exigence d'un écrit et 3 véritables exceptions. Il s'agit donc d'hypothèses dans lesquelles il sera possible d'admettre toutes les preuves imparfaites et en particulier la preuve par témoin ou la preuve par présomption de faits. a) Les limites naturelles à l'exigence d'un écrit. - Les conventions dont l'intérêt est inférieur à 1500EUR ouvre l'accès à la preuve libre - En matière commerciale, administrative, pénale la preuve est libre - Le système probatoire français n'étaient pas d'ordre publique, les parties peuvent en tout moment se dispenser de l'exigence de la preuve par écrit ou littérale: pratique bancaire de la carte bleu, le code qu'on utilise pour nos achat à travers la carte bleu. - Les tiers ont toujours la possibilité de prouver une convention à laquelle ils ne sont pas partis par tout moyen. - En cas de dol au fraude, la fraude implique des éléments matériels ou psychologiques, la preuve est libre - En cas de forces majeures la preuve est libre. La force majeure est un élément imprévisible, irrésistible et extérieur à celui qui l'invoque. B) Les 3 exceptions à l'exigence d'un écrit Selon l'article 1347 du code civil quand il y a commencement de preuves par écrit: quand on dispose d'un sous seing privé incomplet, la preuve sera libre. Il y à un sous seing privé quand il y à un écrit ou assimilé (une déposition orale couché ensuite par écrit ou encore la transcription d'un bande magnétique sont assimilés à un écrit) qui émanent de celui contre lequel une demande est formé, et enfin il faut que cet écrit rend vraisemblable le fait allégué Il s'agit de l'article 1348 alinéa 1er du code civil qui prévois 2 hypothèses: - L'impossibilité matérielle de s'en procurer un écrit - L'impossibilité morale de s'en procurer un écrit. On estime quand il existe des relations familiales, amicales ou professionnelles il peut être impossible de se procurer un écrit sous peine de détruire la confiance qui doit exister entre les personnes - Selon l'article 1348 alinéa 2, s'il existe une copie fidèle et durable c'est-à-dire toute reproduction indélébile de l'originale entraînant une modification irréversible du support, la preuve est libre. B) La preuve des faits juridiques 1. Le principe Par principe la preuve est libre et pourra donc être effectué par tout moyen. Chapitree 1 Page 72 Par principe la preuve est libre et pourra donc être effectué par tout moyen. 2. Les exceptions En matière de naissance, de décès ou d'établissement de l'affiliation maternelle ces 3 situations de faits devront impérativement être établies par acte authentique. C) Les limites à l'admissibilité de la preuve Il existe 2 types de limites au procédés de preuves. 1. Les limites qui sont imposés par les risques de manipulation des preuves. C'est ainsi que la recevabilité des copies reste conditionnelle, également il en est de même pour la recevabilité très réservé concernant la preuve par signature électronique ou numérique. 2. Les limites imposés par les risques s'atteinte aux droits de la personne a) Cela concerne la sauvegarde de l'intégrité physique de la personne. Il s'agit tout d'abord du respect du corps humain, aussi bien en vie qu'après la mort; exemple: la limitation des mesures d'instruction dans les actions ayant but à établir un lien de filiation. b) La sauvegarde de la vie privé ou encore de l'image de la personne Chapitree 1 Page 73 Chapitre 2: La classification des droits subjectifs. mercredi 4 décembre 2013 10:37 Les droits subjectifs désignent toutes les prérogatives reconnues à une personne par le droit objectif pour la satisfaction d'un intérêt personnel. En réalité il n'existe en France aucune définition légale de ces droits il n'est n'ont pas moins une base positive et légale (article 554, le droit de propriété) ainsi qu'une assise populaire on dit qu'il y à en France une sorte d'instinct possessif. Tour droit subjectif a un titulaire que l'on appelle sujet de droit mais bien entendu sous l'égide du droit objectif, on dit que ce sont des droits juridiquement protèges ou encore présentent un intérêt légitime. Cette notion de droit subjectif ne va s'éclairer que par la considération concrète de son domaine faisant apparaître une distinction entre les droits patrimoniaux d'une part et extra patrimoniaux de l'autre. Chapitree 2 Page 74 Section 1: Les droits patrimoniaux mercredi 4 décembre 2013 11:03 Les droits sont appelles patrimoniaux quand ils procurent un avantage appréciable en argent ou ayant un intérêt particulier, on dit aussi qu'ils ont valeur argent. Ils vont faire l'objet d'une classification et d'une théorie. Chapitree 2 Page 75 Paragraphe 1: La classification des droits patrimoniaux. mercredi 4 décembre 2013 11:04 Certains vont conférer un pouvoir directe sur une chose on les appelle droits réels. d'autres au contraire vont conférer à leur titulaire le droit d'exiger d'une autre personne une certaine prestation, on va les appelle droit de créance ou encore personnel. Les droits personnels n'ont rien à avoir avec les droits de la personnalité. A) Les droits réels Leur titulaires peuvent retirer de cette chose toute ou parti de son utilité économique. Il convient donc de savoir de qu'elle chose il s'agit mais aussi de quel droit 1. Les distinction entre les choses. Les choses sont aussi appelés des biens et font l'objet de plusieurs classifications . a) La distinction des meubles et des immeubles. Selon l'article 516 tout les biens sont meubles ou immeubles. o Les immeubles ce sont les biens qu'on ne peut pas déplacer. (article 518 du code civil) Ex: Les bâtiments, les fonds de terre. o Par opposition les meubles peuvent être déplacés (article 528 du code civil) Mais cette distinction n'est pas absolue; ainsi certains meubles peuvent être considérés par la loi comme des immeubles par destination, c'est ce que l'on appelle le critère de finalité. Ex: Tout les instruments nécessaires à une exploitation suivent le sort du domaine. Il existe également des meubles par détermination de la loi. C'est ce que l'on appelle des fictions légales ou encore la catégorie des meubles par anticipation. C'est le cas des valeurs mobilières et c'est le cas de récoltes sur pied. Certains meubles ou immeubles sont des biens qui recevront cette qualification selon l'objet auquel ils s'appliquent. Cette distinction c'est déplacé au niveau des droits eux-mêmes qui seront mobiliers ou immobiliers selon l'objet auxquels ils s'attachent. b) On distique les biens corporels des biens incorporels. Les biens corporels sont tangibles (on peut les toucher), ils correspondent à des choses qui sont meubles ou immeubles par nature, on dit qu'on peut matériellement les toucher. Par opposition on appelle les choses incorporels ou biens incorporels les biens qu'on ne peut pas matériellement toucher, on dit que ce sont des droits considérés en eux-mêmes, dépourvus du support matériel. Par exemple les droits intellectuels, il convient de le distinguer en 2 éléments: Le monopole d'exploitation de l'auteur sur son oeuvre est un bien corporel. Par contre le droit morale de propriété littéraire ou artistique de l'auteur sur son oeuvre est considéré comme un bien incorporel. 2. La distinction des droits réels et des pouvoirs sur les choses. a) Les droits réels principaux. Il s'agit du droit de propriété plénier ou démembré. Le droit de propriété comporte 3 pouvoirs: - Tout d'abord l'USUS, le droit d'usage. - Le FRUCTUS, le droit de jouissance. - L'ABUSUS, pouvoir de disposition de cette chose. A ce droit plénier on oppose les droits réels démembres de propriété qui confèrent à leur propriétaire certaines utilités économiques seulement de la pleine propriété. Ex: L'USUFRUIT confère à son titulaire 2 des pouvoirs qui sont l'usage et la jouissance b) Les droits réels accessoires. Ils constituent la sureté d'une dette, ils sont donc les accessoires d'une créance dont ils assurent le paiement. Il s'agit donc d'une sorte de menace sur els biens d'autrui au cas où le débiteur ne paierait pas. S'il s'agit d'un meuble ce qu'on appellerais le gage ou encore le nantissement Ces 2 types de sureté vont conférer à leur titulaire 2 droits ou pouvoirs: - Le droit de suite, c'est-à-dire aller récupérer le bien entre quelques mains qu'il se trouve. - Le droit de préférence, le créancier jouira d'un droit de préférence, c'est-à-dire être payé en Chapitree 2 Page 76 - Le droit de préférence, le créancier jouira d'un droit de préférence, c'est-à-dire être payé en premier lors de la vente des biens du débiteur. B) Les droits de créance appelés encore droits personnels. Ces droits sont les droits pour une personne appelé le créancier ou encore sujet actif de droit d'exiger d'une autre personne appelé le débiteur ou encore sujet passif de droit d'exiger une certaine prestation qui consiste à donner faire ou ne pas faire. Chapitree 2 Page 77 Paragraphe 2: La théorie des droits patrimoniaux. mercredi 4 décembre 2013 11:41 Dans toute leur diversité, les droits patrimoniaux ont une valeur économique, ils forment le patrimoine et sont donc ce qu'on appelle le commerce juridique. A) Le patrimoine. 1. C'est une entité distincte de tous les éléments qui la composent. On parle aussi d'unité juridique ou encore d'universalité des droits, d'où les 3 postulats suivants. - Pas de patrimoine sans personne ( il y a nécessairement continuation de la personne du défunt par ses héritiers) - Toute personne à réciproquement un patrimoine (sinon la personnalité disparaît) - Une personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine. 2. Le patrimoine est aussi une universalité de droit On dit que tout les biens répondent des dettes qui sont le gage général des créanciers, on le traduit aussi, l'actif répond du passif. Il existe toute fois des tempéraments, certains biens patrimoniaux sont intransmissibles à cause de mort Par ailleurs certains droits patrimoniaux sont par exception insaisissables c'est le cas de tout les biens nécessaires à la vie et au travail du faillit. B) La notion de chose dans le commerce. Les biens patrimoniaux sont nécessairement dans le commerce. Au sens de l'article 1128 du code civil; les droits patrimoniaux sont saisissables entre vives, on peut en disposer comme ont veut, ils sont transmissibles, ils sont prescriptibles. Chapitree 2 Page 78 Section 2: Les droits extrapatrimoniaux. mercredi 4 décembre 2013 11:52 Il se définissent négativement par rapport aux précédents, on dit qu'ils ne sont pas du patrimoine, ils ne sont pas d'ordre matériel, il s'agit d'un autre ordre de valeur, on dit qu'ils appartiennent à des intérêts moraux, ainsi la personne sera concerné dans son mode de vie, ses sentiments, la vie intellectuelle ou physique. Chapitree 2 Page 79 Paragraphe 1: Les diverses hypothèses des droits extra patrimoniaux. mercredi 4 décembre 2013 12:09 A) Droits de la famille. Le communauté conjugale, les droits et devoirs entre couples mais aussi l'autorité parentale. B) Les droits de la personnalité. Il s'agit de tout les droits sur son corps, droit à la vie privée, également le droit morale de l'auteur sur son oeuvre. Ce sont donc des droits extra patrimoniaux. Mais il existe également un aspect patrimonial représenté par le monopole d'exploitation de l'auteur sur son oeuvre Chapitree 2 Page 80 Paragraphe 2: Les caractères généraux des droits extra patrimoniaux. mercredi 4 décembre 2013 12:14 Ils sont l'apanage des personnes physiques protégés par la loi, ne sont pas par principe dans le commerce juridique. Ils seront donc insaisissables , imprescriptibles et intransmissibles à cause de mort. Leur sanction reste délicate. On dit que ce sont des droits fonctions, individuels. Exemple: l'autorité parentale. Chapitree 2 Page 81 Chapitre 3: La mise en oeuvre contentieuse des droits subjectifs. mercredi 4 décembre 2013 12:18 La fonction primordial de l'intervention judiciaire est donc la forme contentieuse. Il ne faut pourtant pas négliger la mission croissante des juges à statuer gracieusement. Exemple: l'adoption, le changement de régime matrimonial. L'organisation du procès civil appelle 3 questions essentielles: - Qui peut agir et comment? C'est ce que l'on appelle les conditions de l'action en justice - Quelle est la situation des parties et quelles sont les procédures des actes qui ont été accomplies, entre la demande en justice et le jugement, c'est ce qu'on appelle le déroulement de l'instance. En effet il convient de distinguer, l'action en justice de la demande en justice, laquelle demande est donc l'acte de procédure qui lui sert de mode d'expression. - Les fonctions du juge et sa compétence. Chapitree 3 Page 82 Paragraphe 1: Les conditions de l'action en justice. mercredi 4 décembre 2013 12:24 Une action représente le droit pour l'auteur d'une prétention d'être entendu sur le fond d'une affaire afin que le juge le disse bien ou mal fondé en droit. Pour l'adversaire, l'action et le droit de discuter des biens fondés de cette prétention. C'est l'article 31 du code de procédure civile qui précise quels sont les conditions d'une action "l'action est ouverte à tous ceux qui y ont un intérêt légitime sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir au seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention" Deux conditions sont donc posés: - Il faut avoir un intérêt pour agir. - Et une qualité pour agir. 1. L'intérêt. Un adage dit dis "pas d'intérêt, pas d'action". L'intérêt désigne l'avantage que le plaideur espère de l'action. Ces intérêts doivent être légitimes, c'est-à-dire qu'il doit mériter une protection juridique. Il faut que d'autre part l'intérêt sois née et actuel, ce qui exclus la réparation du préjudice éventuel mais pas celles d'un préjudice future mais certain. 2. La qualité. Le droit opère parfois une sélection parmi les personnes ayant qualité pour agir. Parfois la loi reconnait cette qualité à des collectivités,. C'est le cas des syndicats et c'est le cas des associations de consommateurs. Chapitree 3 Page 83 Paragraphe 2: Si l'action prospère on aboutie à l'instance. mercredi 4 décembre 2013 12:36 Quesque c'est l'instance? Il s'agit d'une série d'actes allant de la demande jusqu'au jugement. Ce crée alors ce que l'on nomme un lien d'instance entre les parties. A) Les principes dirigeant l'instance 1. La question de la compétence matérielle et territoriale des juridictions 2. Autres principes régissant l'instance, ce que l'on appelle le principe du dispositif Tour d'abord, l'instance est un compromis entre les techniques accusatoires et inquisitoires, le système français étant en définitive mixte. Les partis en présentant leur prétention doivent déterminer l'objet de leur litige, on dit que le juge ne peut statuer ULTRA PETITA, il ne peut pas aller au delà des revendications des parties. Il existe en principe du contradictoire qui correspond à l'exigence de loyauté qui doit présider à l'ensemble d'un procès. C'est-à-dire que chaque partie doit pouvoir se faire entendre, doit pouvoir discuter en temps utile, en communicant le plus rapidement possible toutes les pièces et conclusions. B) Le déroulement de l'instance. Le procès est constitué d'une série d'actes ayant pour objet d'introduite, d'instruire et de juger la cause. Le juge ne peut y faire droit que si 3 conditions sont remplis: Tout d'abord la recevabilité. Qu'il aille une régularité dans la forme. Enfin le bien fondé sur le fond du droit. On trouve tout d'abord dans cet ordre la, introduction de l'instance au moyen de l'assignation par l'exploit du huissier. La saisine du tribunal est effectué par la remise d'une copie de l'assignation au secrétariat du grief. Il y a aussi ce que l'on appelle l'enrôlement, c'est-à-dire que le président du tribunal fixe la date à laquelle l'affaire sera appelé. Il y a ensuite échange de conclusion par l'intermédiaire des avocats. Il y a ce qu'on appelle l'état des causes si l'affaire est en état d'être jugée elle est renvoyer à l'audience sinon il y a instruction par le juge de la mise en état. Ensuite il y a l'audience collégiale en principe avec examen des moyens de défense sur le fond, examen des exceptions de procédure ou alors examen des fins de non recevoir. Il y a ensuite clôture des débats et enfin ce qu'on appelle le délibéré. C) Les voies de recours. Il y en a deux, l'appel et le pourvoi en cassation. L'appel est dévolutif puisqu'il sera statué en droit et en faits et suspensif pendant l'appel. Le pourvoi n'est dévolutif ni suspensif d'évolution. Chapitree 3 Page 84

« Selon cette vision des choses on va avoir des infos très importantes sur la fonction centrale de la Constitution. Fonction centrale de la Constitution. C'est un auteur célèbre qui a synthétisé cette fonction centrale de la Constitution. C'est l'autrichien Hans KELSEN qui en 1934 écrit un ouvrage dans lequel il synthétise le rôle de la Constitution en matière de l'organisation de l'ordre juridique. "La théorie pure du droit" Ici KELSEN il indique que la fonction organisationnelle de la Constitution se réalise en 2 étapes: La Constitution détermine comment vont être crées les normes de l'ordre juridique de l'Etat considéré. Ex: Quels sont les organes qui vont pouvoir créer de droit et selon quelle procédure? 3. Elle repartie les compétences de création de droit, les compétences normatives La Constitution est la norme suprême à partir de laquelle s'organise l'ordonnancement hiérarchique des différentes catégories de normes juridiques. 4. On parle de système hiérarchisé de production de normes. 5. Notre système est un système en cascade, la Constitution définit la procédure selon laquelle la norme inferieure (la loi) peut être produite avec plus ou moins de précision , la Constitution peut aussi indiquer le contenu que devra enfermer cette loi. Elle peut aussi indiquer le contenu que la règle inférieure ne pourras pas avoir. De cette maniéré la norme supérieure (la Constitution) conditionne l'existence de la norme inférieure. A son tour la norme inferieure ne pourras pas être valide que si la procédure et le contenu déterminé dans la norme supérieure ont été respecté. Et le processus se répète à chaque niveaux de notre hiérarchie. La loi est la norme supérieure par rapport au règlement. Donc le règlement pourra être valide; devrait respecter la loi. Et ses jeux de validation de la règle inferieure par respect de la règle inférieure va se produire jusqu'aux fondements de notre hiérarchie. La Constitution est la règle la plus générale et en descendant la hiérarchie on personnalise les règles. C'est pourquoi pour représenter le système d'organisation d'ordre juridique on utilise l'image de la pyramide des normes , car la pyramide représente le processus de soumission de haut vers le bas, avec au sommet la Constitution, puis les normes les moins nombreuses et en bas les actes individuels qui sont les plus nombreux. C'est ce que l'ont appelé aussi la hiérarchie des normes. La hiérarchie des normes 6. Citation de KELSEN : "L'ordre juridique n'est pas un système de normes juridiques placés au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d'un certain nombre d'étages ou de couches de normes successives." Introduction Page 2 »

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