Le droit peut-il être naturel ?

« On retrouve un point de vue comparable dans des conceptions plus récentes : lorsque Georges Bataille considèreque la nature est synonyme d'un déchaînement de violence, c'est pour lui opposer la façon dont le mondeproprement humain, dont fait partie le droit, s'efforce de nier cette violence première en élaborant des règlesculturelles. [II - Portée polémique] [A.

L'indépendance « naturelle »]Il n'en reste pas moins que Hobbes a souligné l'existence, dans l'homme, d'un « droit naturel », qui consiste en « laliberté que chacun a d'user de sa propre puissance, comme il le veut lui-même pour la préservation de sa proprenature, autrement dit de sa propre vie », et que Rousseauaffirme lui-même la réalité, dans l'homme présocial, d'une indépendance naturelle, qui correspond tout simplement audroit de ne se préoccuper que de sa personne et de ses besoins.

Ce « droit naturel » a toutefois ceci de singulierqu'il concerne un homme isolé, sans relations sociales, alors que le droit s'applique, par définition, dans une société. [B.

Le passage à la liberté civile]C'est pourquoi l'indépendance devra être remplacée par ce que Rousseau nomme « liberté civile », lors de l'entréedans la société.

Et la différence entre les deux notions n'est pas mince : si l'indépendance implique un « droit illimitéà tout ce qui tente [l'individu] et qu'il peut atteindre », n'ayant pour limites que les forces de cet individu, la libertédans la société se trouve limitée par la « volonté générale », mais garantit une propriété fondée sur la loi, quiremplace une possession ne dépendant que de la force ou du « droit du premier occupant ».Ce passage de la nature au juridique désigne en fait une transformation radicale de l'être humain, et un abandonultérieur de toute référence à la nature.

Mais on peut aussi observer, à propos de la première indépendance, commele fait Eric Weil, que son affirmation est à la fois « indubitable et vide », puisqu'elle se ramène à une sorte detautologie : j'ai le droit de faire tout ce que je ne suis pas empêché de faire...

(ne serait-ce que par monimpuissance physique). [C.

Immanence du droit]A quoi bon proclamer ce droit naturel s'il est inconsistant et si, de surcroît, il doit disparaître dès qu'il y a société(c'est-à-dire instauration d'un droit positif) ?L'usage de l'expression, aux XVIIe et xviiie siècles, est justifié d'un point de vue polémique : pour retirer au droit latranscendance que lui conféraient les théories affirmant son origine divine (c'est bien cette origine qu'affirmeAntigone).

Un droit émanant de Dieu est invariable, il est imposé à l'humanité et instaure un ordre politique quidevient lui-même « sacré ».

La « nature » à laquelle il est fait allusion n'est donc pas celle qu'a créée Dieu, elledésigne celle que l'on suppose présente en tout homme (même si, pour ce faire, on a souvent tendance, comme lesignale Rousseau, à accorder à ce dernier des qualités, la raison par exemple, qu'il n'a pu acquérir queprogressivement).

Sans doute devrait-elle être elle aussi invariable ou universelle, et c'est pourquoi le « droit naturel» est le plus souvent conçu comme l'arrière-fond des droits positifs, dont on est bien obligé de constater lavariabilité.

Le « droit naturel » désigne alors ce qui est commun à tous les hommes eux-mêmes naturels – unehumanité en quelque sorte initiale et devenue introuvable –, et il a l'avantage de désigner ce que devraientrespecter, ou retrouver par des voies inédites, les droits positifs.

CITATIONS: « Le Droit de nature, que les auteurs appellent généralement jus naturale, est la liberté qu'a chacun d'usercomme il le veut de son pouvoir propre, pour la préservation de sa propre nature.

» Hobbes, Léviathan, 1651. « Les poissons sont déterminés, de par leur nature, à nager et les plus gros à manger les petits; en conséquence,les poissons sont maîtres de l'eau et les plus gros mangent les petits, en vertu d'un droit naturel souverain.

»Spinoza, Traité théologico-politique, 1670. « Le droit naturel de la Nature entière et conséquemment de chaque individu s'étend jusqu'où va sa puissance.

»Spinoza, Traité politique, 1677. « La loi, en général, est la raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre; et les loispolitiques et civiles de chaque nation ne doivent être que les cas particuliers où s'applique cette raison humaine.

»Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748. « Hors de la société civile, chacun jouit d'une liberté très entière, mais qui est infructueuse, parce que, commeelle donne le privilège de faire tout ce que bon nous semble, aussi laisse-t-elle aux autres la puissance de nous fairesouffrir tout ce qu'il leur plaît.

» Hobbes, Du citoyen, 1642.. »