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Suffit-il d'être dans son droit pour être juste ?

Publié le 29/01/2004

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On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifie inconditionnellement le droit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institution par une autorité compétente.Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frère Polynice, au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux. Aristote estime qu'elle désobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous et éternelle (« Rhétorique », I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nom d'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis de considérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replonger dans le règne de l'arbitraire individuel.Mais il faut distinguer le légalisme kelsenien, « tout ce qui n'est pas contraire au droit est licite » et le légalisme qui ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ».Le positivisme ne manque donc pas d'arguments. La principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilant légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportements manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législation raciste, par exemple). D) Des droits universels et immuables.Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il en résulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste). Le droit ne peut donc être assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

• Dépendre, c’est être lié (à quelqu'un ou à quelque chose) par une relation de subordination, de solidarité ou de causalité. Si l’œuvre de l’artiste dépend de son temps, quelle serait la relation qui exprimerait cette dépendance ? Une relation de causalité (les pensées « dans l’air du temps «, les nouvelles découvertes, les autres œuvres d’art, influençant l’œuvre de l’artiste) ou de subordination (l’artiste se plie au goût ou aux exigences morales de son époque : il s’agit alors de domination et non d’influence).  C’est là un premier problème : si dépendance il y a, quelle est sa nature, et donc sa valeur ? • Parler de l’œuvre de l’artiste, c’est placer l’œuvre avant l’artiste : ce n’est pas l’artiste lui-même qui dépend de son temps, mais bien l’œuvre. Est-ce que l’artiste n’est pas conscient de cette appartenance ? Que lui même n’appartient pas à son temps, même lorsque son œuvre y appartient ? L’œuvre de l’artiste est-elle un objet que l’on peut considérer indépendamment de son auteur ? • En tout cas, ce sujet invite à étudier la relation qui unit la création artistique, l’œuvre d’art et l’histoire : à montrer que l’on peut considérer la création comme un processus détaché d’un temps, an-historique ; et qu’au contraire, d’autres voient dans l’œuvre d’art une manifestation de son époque. Que penser alors de l’œuvre d’art ? Est-elle soumise au temps, à l’époque ?

 

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« Lire : Rousseau, Du contrat social. La loi est-elle faite au profit de l'intérêt de tous ou est-elle le masque derrière lequel se cache l'intérêt du plus fort ? Lire : Rousseau, Discours sur l'origine et le fondement de l'inégalité parmi les hommes. Le pouvoir de la loi est une garantie de la paix civile, mais à quel prix ? La paix justifie-t-elle le pouvoir du tyran ?Auquel cas la loi est atteinte à la liberté et son respect ne peut être juste. Lire : Hobbes, Léviathan. S'interroger sur l'origine de ces critiques.

Au nom de quoi jugeons-nous injustes ou imparfaites les lois ? Si l'on jugeque les lois mesurent mal ce qui est juste, ce ne peut être qu'au nom d'une justice non réalisée dans le droit, unidéal de justice et de liberté.

Cette aspiration à une justice qui ne soit plus simplement conformité à la loi positive,est le vecteur de perfectibilité du droit. Conclure : la justice comme idéal ne peut consister dans le simple respect du droit, et il ne suffit pas d'être dansson droit pour être juste. Poursuivre la réflexion pour déceler ce qui est à l'origine de la justice.

Pour cela, affirmer l'incapacité de la loi, mêmela meilleure, pour garantir la justice.

En effet la loi est un énoncé général qu'il faut encore adapter à toute situationpar définition particulière.

On sait qu'en certains cas l'application stricte de la loi va à l'encontre de ce qui est dû àchacun.

Il y a donc exigence, pour être juste, d'interpréter la loi, par un discernement qui indique ce qui convientau-delà de ce qui est prescrit.

Qu'est-ce qui inspire cette exigence de justesse dans l'application des lois ? Si cen'est la conscience morale, seule capable de déterminer ce qui est dû à chacun, en respect et en liberté.

La loi estla "lettre", il lui manque l' "esprit".

Le droit est la "lettre", la conscience de la justice est l' "esprit". Ce qui était en jeu: L'appel à la conscience morale pour déterminer ce qui est juste. SUPPLEMENT: LE DROIT COMME REEL.

LE DROIT COMME IDEAL. A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont uneexistence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent,l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'uneépoque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif.En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institutionà proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourraitappeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moinséloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.

Certainsestiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle.Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afinde déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement,institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente commeune supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher ledroit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.

Dans ce cas, il conviendrait deconsidérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de nereconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.

La loipositive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait uneadaptation de la loi idéale ou naturelle.Elle devrait alors être respectée.

En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supra-norme, seposerait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.

On appelle idéalisme juridique, ladoctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fondele droit positif dans le droit idéal ou naturel. C) Le positivisme juridique. L'idéalisme s'expose à des objections.

On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droit naturel.

On peut. »

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