Commentaire de l'arrêt de la Première chambre civile du 11 février 1997 (droit)

« Cette analogie entre concubinage et société de fait peut paraître excessive dans la mesure où on impose un cadrejuridique précis à une situation qui, par essence, marque l'intention de s'y soustraire.

C'est pourquoi la Cour decassation est très exigente quant à la caractérisation des éléments constitutifs de la société de fait et appliqueavec parcimonie cette solution.

Ainsi, dans un arrêt du 18 juillet 1995, la première chambre civile casse l'arrêt de laCour d'appel de Bastia qui n'avait « relever aucun élément de nature à démontrer l'existence d'une volonté des'associer et de participer aux bénéfices et aux pertes d'une entreprise commune ». La Cour de cassation est réticente quant à cette utilisation du droit commun mais ne bénéficiant que de peud'alternatives, elle s'attache à une certaine régularité dans la détermination de l'existence d'une société créée defait. B) La caractérisation du contrat de société La question centrale de l'espèce était de savoir s'il y avait ou non société de fait entre les concubins.

Un arrêt de lapremière chambre civile du 15 octobre 1996 définit la société de fait comme « une société qui se caractérise avanttout par la volonté des intéressés de participer sur un pied d'égalité à l'exploitation commune avec l'intention departager les bénéfices et, en cas de déficit, à supporter les pertes.

».

Il s'agissait donc de rechercher et d'étayerles différents éléments de la relation pouvant caractériser un contrat de société.

La cour de cassation doitreprendre un à un les caractères de la société de fait pour voir si les conditions d'application sont remplies. Dans l'arrêt du 11 février 1997, la cour d'appel avait fait ce travail de qualification mais la demanderesse contestel'interprétation des éléments retenus.

Tout d'abord, elle reproche aux juges du fond ne pas avoir recherché en quoison concubin, en cas de déficit, contribuerait aux pertes.

Il s'agit ici de caractériser l'intention du concubin desupporter les éventuelles pertes.

La cour de cassation s'attache à démontrer cette intention en mettant en avant lefait que le concubin avait cautionné l'emprunt souscrit par la demanderesse.

Certes, les pertes étaient éventuelles,d'ailleurs il ne semble pas qu'il y ait eu intervention de la caution dans le remboursement de l'emprunt, mais cetteprise de risque suffit pour marquer la volonté de s'associer à « l'entreprise » de sa concubine.

Cependant, certainsauteurs considèrent qu'il ne s'agit pas réellement de pertes mais plutôt d'apports dans la mesure où cela a pourfinalité d'acquérir un immeuble, le logement de la famille. Ensuite, s'il y a participation aux pertes éventuelles, il faut également remarquer la participation aux bénéfices.

Enl'espèce, les juges du fond puis la cour de cassation relèvent la mise en commun des ressources pour laconstruction de l'immeuble destiné à assurer leur logement et celui des enfants.

Ces éléments sont trèscaractéristiques de la participation aux résultats et permettent de faire échec à l'argumentation de lademanderesse.

Celle-ci avançait que l'idée que la vie commune durant plus de vingt ans, la construction d'unimmeuble durant la vie commune et le fait que l'enfant issu du concubinage ait été élevé dans cet immeuble, nesuffisaient pas à caractériser l'existence d'une société de fait.

Cet argument faisait certainement référence à unejurisprudence antérieure qui refusait de se baser sur la présence physique et intellectuelle du concubin au côté desa compagne, sur la fidélité ou sur le fait qu'ils « avaient liés leur vie pour le meilleur et pour le pire » pourcaractériser l'existence d'une société de fait et notamment l'affectio societatis (arrêt du 18 juillet 1995 de lapremière chambre civile). Il s'agit ici de montrer, avec précision, quels éléments sont pris en compte pour qualifier la situation des concubinsde société de fait.

Dans un arrêt postérieur du 23 juin 2004, la chambre commerciale rappelle que « l'existence d'unesociété créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société,nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun etl'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter ».L'affectio societatis est donc l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun.

Aprèsavoir démontré l'existence d'apports et l'intention de participer aux bénéfices et aux éventuelles pertes, la cour decassation relève que le concubin était à l'origine de cette construction (le pavillon édifié sur le terrain servant delogement à la famille), et ce, au même titre que la demanderesse.

L'affectio societatis existait bien et la réunion deces éléments indique l'existence d'une société de fait. Le recours à la notion de société de fait montre la volonté de la jurisprudence d'encadrer le concubinage, situationde fait, malgré l'absence de statut légal.

La Cour de cassation dispose pour cela d'une grande marge de manoeuvrepuisqu'elle va utiliser à sa guise les différents outils du droit commun des obligations.

Cependant, ses décisionsauront des conséquences directes pour les concubins et la doctrine se montre très critique quant aux éventuellessituations iniques qui en découleraient. II)Un encadrement jurisprudentiel du concubinage L'intervention de la Cour de cassation dans les litiges opposant des concubins a permis l'émergence d'une solutionpatrimoniale (A).

La doctrine se montre très divisée quant à cette situation: elle relève l'absence de statut duconcubinage et critique cette initiative prétorienne hésitante (B). A) La portée de la qualification de société de fait Qualifier de société de fait le concubinage permet aux juges saisis de procéder à la liquidation de cette société.

Ondéfinit généralement la liquidation comme l'ensemble des opérations préliminaires au partage d'une indivision qu'elle. »