Peut-on parler d'un droit naturel ?

« [Le droit est une chose sociale, une institution. C'est en tant que membre d'une collectivité constituéequ'un individu a des droits.

La croyance en l'existence d'un droit naturel est donc une pure illusion.] Le positivisme juridiqueL'idéalisme de droit naturel s'expose à des objections.

On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou undroit naturel.

On peut faire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous nedisposons pas des moyens de différencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'entémoigne la divergence des opinions à ce sujet.

Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorderentre deux, dans la représentation du juste et de l'injuste.Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droitpositif au nom d'une supra-norme idéale ou naturelle.

On accordera donc par principe la légitimité et la validitéjuridiques au droit positif, quel que soit son contenu.

On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifieinconditionnellement le droit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de soninstitution par une autorité compétente.Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frèrePolynice, au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux.

Aristoteestime qu'elle désobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous etéternelle (« Rhétorique », I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positiveau nom d'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait doncjamais permis de considérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replongerdans le règne de l'arbitraire individuel.Le légalisme ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que «tout ce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ».Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.

La principale objection à lui adresser est celle-ci : enassimilant légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à descomportements manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'unelégislation raciste, par exemple). Le droit est fondé sur la contrainteLe droit de nature est la liberté qu'a chacun d'user de son pouvoir propre» (Hobbes, Léviathan).

Dans cesconditions, l'état de nature est un état de guerre qui ne prend fin qu'avec l'état social (ou état de droit).

Soitparce qu'un homme parvient à soumettre les autres, soit parce que les hommes conviennent d'abandonnerleurs droits naturels à un pouvoir supérieur capable de les contraindre à vivre en paix. L'expérience dément l'hypothèse d'un droit naturelSi un droit naturel existait, on trouverait des lois constantes et universelles dans les différents droits positifsdes nations; or, il n'en est rien. "Sur quoi [le souverain] la fondera-t-il, l'économie du monde qu'ilveut gouverner ? Sera-ce sur le caprice de chaque particulier ?Quelle confusion ! Sera-ce sur la justice ? Il l'ignore.Certainement, s'il la connaissait, il n'aurait pas établi cettemaxime, la plus générale de toutes celles qui sont parmi leshommes, que chacun suive les moeurs de son pays ; l'éclat de lavéritable équité qui aurait assujetti tous les peuples, et leslégislateurs n'auraient pas pris pour modèle, au lieu de cettejustice constante, les fantaisies et les caprices des Perses etAllemands.

On la verrait plantée par tous les États du monde etdans tous les temps, au lieu qu'on ne voit rien de juste oud'injuste qui ne change de qualité en changeant de climat [...].Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité au-deçà desPyrénées, erreur au-delà.De cette confusion arrive que l'un dit que l'essence de la justiceest l'autorité du législateur, l'autre la commodité du souverain,l'autre la coutume présente ; et c'est le plus sûr : rien, suivant laseule raison, n'est juste de soi ; tout branle avec le temps.

Lacoutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elle estreçue ; c'est le fondement mystique de son autorité.

Qui la. »