Droit de la concurrence

Qu’est-ce que la concurrence pour un juriste ?

Est-ce la concurrence en droit, est-ce que c’est la concurrence et le droit, est-ce que c’est la concurrence par le droit, ou encore y-a-t-il un droit à la concurrence ?

 

La concurrence est avant tout un concept économique que le droit ne peut pas ignorer. Traditionnellement en science économique la définition classique est que la concurrence est un mécanisme qui permet sur un marché déterminé (on retient la qualification de marché pertinent) la formation des prix par le simple jeu de l’offre et de la demande émanent d’opérateurs économiques (par exemple des vendeurs) qui sont en principe isolés les uns des autres.

 

Cette définition classique ne fait que décrire un mécanisme sans insister sur un élément fondamental en économie et en droit qui est la perception de la concurrence par tous les acteurs du marché.

Cette perception est fondamentale car la concurrence c’est plutôt une confrontation, on parle même de guerre économique. Une confrontation a priori entre entreprise où chacune cherche à augmenter sa part de marché, et donc au détriment des autres.

 

Cette définition montre en quoi la concurrence est perçue comme une contrainte que ses acteurs vont essayer de restreindre voir d’annihiler.

Il n’y a pas un état spontané et naturel de concurrence. Elle ne se maintien pas non plus naturellement.

 

Dès lors une organisation de la concurrence se justifie car il n’y a pas d’état naturel et spontané de la concurrence. Ainsi, les pouvoirs publics sont intervenus afin de préserver, c'est-à-dire maintenir la concurrence sur le marché, en mettant en place une législation destinée à discipliner la confrontation entre entreprises.

Cette intervention des états a donné naissance à un ordre public économique. En France cela a commencé dans les années 1930 par le doyen RIPERT.

On restreint ainsi l’autonomie de la volonté. On va essayer de faire prévaloir le bon fonctionnement du marché sur un certain nombre de libertés contractuelles et de droit (y compris le droit de propriétés, théorie des infrastructures ou facilités essentielles).

 

L’objet de cette matière est de contrôler et réguler la concurrence car elle n’est considérée que comme un moyen pour atteindre des objectifs. La concurrence n’est qu’un moyen et non pas une fin.

Le fait que la concurrence soit un moyen a été affirmé dans les articles 2 et 3 du traité de Rome. La concurrence est un mode d’organisation qui doit être régulé. 

A tel point que certains auteurs ont pu parler d’ordre concurrentiel.

La confrontation entre acteurs sur un marché n’a pas toujours été contrôlée. La nécessité d’une intervention de l’état s’est fait sentir à partir du moment où il y a eu concentration du pouvoir économique. Cette concentration de pouvoir économique s’est traduite par l’apparition de pouvoir privé économique qui ont une influence déterminante sur leur marché, voir même sur des états. Cette intervention, ce droit de la concurrence est apparu aux états unis, avec une règle très connu qui est le « Sherman acte « de 1890 qui vise à l’époque une pratique anti concurrentiel qui est l’entente. Il s’agissait ici de lutter contre les pratiques de compagnies de chemins de fer aux états unis qui contrôlaient les infrastructures, le transport des voyageurs et qui s’entendaient sur les prix.

 

La législation a un intérêt fondamental qui est in fine la protection du consommateur. La concurrence doit profiter à l’acheteur.

 

La concurrence est liée à l’économie de marché qui selon les libéraux des 17 et 18^ème siècles est la forme optimale d’organisation des sociétés.

Cette forme d’organisation s’oppose à une planification étatique, type post plan soviétique où l’économie est administrée par un état (exemple aujourd’hui : la Corée du nord).

 

En pratique il n’existe pas un système de planification pure, et il n’y a pas non plus de marché où il y a une concurrence pure et parfaite qui fonctionne. Les deux sont des modèles théoriques.

Cependant il existe tout un ensemble de situation intermédiaire. On dit qu’il y a des états plus libéraux que d’autres par exemple. Ex : l’état peut intervenir sur le marché de différentes manières, exemple en règlementant des prix. Ou encore en France par exemple on règlemente le prix de l’électricité ou du gaz, on ne paye pas le prix du marché, le prix réel.

 

La concurrence est perçue comme une liberté, on parle de libre concurrence. Ce qui a justifié la volonté des pouvoirs publics de combattre toutes les entraves à la libre concurrence.

En même temps la concurrence c’est une entrave en elle-même, une contrainte à la liberté des entreprises et à la liberté des pouvoirs publics.

Dès lors, la protection de la concurrence va justifier un contrôle de tous les comportements des différents acteurs opérants sur un marché ou opérant sur un marché.   

On contrôle le comportement des entreprises de manière générale appelé opérateurs économiques mais aussi le comportement des pouvoirs publics.

Exemple, en droit Union Européenne depuis le traité de Rome il existe un contrôle des aides publics, des aides d’état, cela vise à éviter toute forme d’aide ou de subvention qui sont susceptibles de faussés la concurrence.

 

Le droit de la concurrence repose tout d’abord sur l’affirmation de principe d’une liberté économique qui est la libre concurrence. Cette libre concurrence est la conséquence du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui a été consacré comme étant la liberté d’entreprendre, qui a été affirmé dès les lois des 2 et 17 mars 1791, loi Le Chapelier et décret d’Allard, en effet, la liberté du commerce et de l’industrie est un fondement de la liberté d’entreprendre qui est un principe à valeur constitutionnelle, décision de 1982 relatif aux nationalisations.

 

Cette liberté du commerce et de l’industrie a été constamment réaffirmé par le législateur, exemple loi du 27 décembre 1973, dite loi ROYER relative à l’orientation du commerce et de l’artisanat. L’article 1 affirme que la liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Celles-ci s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale.

Cela amène à poser ici la notion de concurrence déloyale. Tous les moyens ne peuvent pas être utilisés pour faire concurrence à d’autres. La concurrence déloyale vise à assurer l’égalité des conditions de la concurrence.

 

De même au niveau européen la liberté de la concurrence a été affirmé par l’article 3-1 du traité de Rome qui précisait dès l’époque que l’action de la communauté européenne comporte un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée sur le marché intérieur.

Conséquence pratique, la cour de justice européenne et les juridictions européennes ont combattu toutes les formes de discrimination dans l’accès aux marchés.   

 

En même temps l’économie de marché implique la garantie de la propriété qui peut être privée ou public ou les deux. Mais aussi la garantie de la liberté contractuelle donc le respect du contrat. Ce sont les deux piliers.

Sans ces garanties là on ne peut pas avoir un système d’échange sur un marché. L’affirmation de la libre concurrence a pour prolongement l’affirmation d’une liberté au marché.

Cette liberté d’accès au marché se retrouve aussi en droit du commerce internationale, en raison de la mise en place de l’organisation mondiale du commerce à l’issu des accords de Marrakech, en effet tout état adhérant à l’OMC se doit obligatoirement de signer et ratifier les 5 accords suivants :

-        Le GATT, il concerne les barrières douanières aux échanges des biens. Démantèlement des droits de douanes.

-        Le GATS : concerne les barrières douanières aux échanges de services. Démantèlement des barrières tarifaires aux échanges.  

Les trois autres accords concernent les barrières non tarifaires à l’échange :

-        L’accord SPS (mesures sanitaires et phytosanitaires).

-        L’accord OTC (obstacle technique au commerce), c'est-à-dire toutes les normes. Si on veut refuser l’importation de jouer pour les enfants susceptibles d’être dangereux pour leur santé, il faut les tester et le prouver avant d’accoler une norme.

L’accord ADPIC (relatif aux droits de propriétés industrielles et commerciales), c'est-à-dire on peut refuser l’entrée d’un produit s’il viole un produit breveter sur le territoire.