Droit des sociétés approfondi - DROIT SPECIAL DES SOCIÉTÉS

Il y a deux types de pacte d’actionnaire : - Ceux relatifs au mouvement d’action : ces pactes organisent la transmission/cession d’action. Ils peuvent introduire des droits de préemption ou des droits de préférence. Ainsi, si l’un des actionnaires cède ses actions, il doit, par préférence, les proposer aux autres actionnaires. Il peut y avoir des clauses de plafonnement des actions qui limite le nombre de possessions de part ou des clauses de « buy and sell » en cas de mésentente entre actionnaires permettant à l’un de racheter les actions de l’autre à un certain prix. - Ceux relatifs au fonctionnement de la société : une clause peut être stipulée concernant la composition des organes sociaux ou, il peut être prévu que certaines clauses doivent être débattues en conseil d’administration, par exemple. Il est intéressant de constater l’évolution des sociétés par actions. La SA, étant une société rigide, elle est marquée par l’impérativité de l’ordre public, ce qui limite ses mouvements. Le Code de commerce de 1807 connait deux formes de SA : - La SA, société anonyme, à l’époque était soumise à autorisation gouvernementale, c’est la loi du 24 juillet 1867 qui supprime cette obligation. - La SCA, société en commandite par action, n’exigeait pas d’autorisation préalable, elle pouvait être librement constituée, le législateur estimant qu’elle offrait plus de sécurité. Elle comprend des actionnaires commanditaires et des actionnaires commandités, tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales. La loi du 24 juillet 1966 pose le cadre actuel de la SA, détermine le statut de la SA, marquée par une règlementation précise et contraignante, avec en plus des règlementations fiscales pour celles qui sont cotées en bourses, on parle de carcan normatif. Beaucoup de normes législatives sont impératives, d’ordre public, mais il y a peu de disposition supplétive de volonté. Cette rigidité résulte de la volonté d’assurer la sécurité des tiers, de l’administration fiscales et des actionnaires. Le législateur, par une loi du 3 janvier 1994, a créé une nouvelle SA : la SAS. Entre 1994 et 1999, les actionnaires de la SAS ne pouvaient être que des personnes morales. A l’époque, le législateur a fait le choix d’avoir : - D’un côté une société rigide offrant peu de liberté mais une forte protection : la SA, - D’un autre coté une société plus souple, qui ne peut offrir ces titres au public : la SAS. Partie 1 : Les règles propres aux sociétés de capitaux Titre 1 : La Société Anonyme Le Chapitre V du Code de commerce dispose « Des sociétés anonymes » de l’article L225-1 à L225-270 (au Titre II « Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales », du Livre II « Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique »). L’article L225-1 du Code de commerce, définit la SA : « La société anonyme est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Elle est constituée entre deux associés ou plus ». L’ordonnance du 16 septembre 2020 a créé dans le Code de commerce, un chapitre X (au titre II du livre II) « Des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation ». Il regroupe toutes les règles particulières relatives aux sociétés cotées, de l’article L22-10-1 à L22-10-78. La SA est une société dont les titres peuvent être admis sur les marchés règlementés, on parle d’appel public à l’épargne. Cette forme sociétale n’est pas réservée aux grandes entreprises, le statut peut être adopté par des plus petites structures. Le rapport de l’AMF de 2017, estimait qu’il y avait environ 33 000 SA en France, dont 517 étaient inscrites sur le marché règlementé. Le statut des SA a été posé par la loi du 24 juillet 1867 affirmant la liberté de constitution des SA et la volonté d’offrir des garanties et du pouvoir aux actionnaires. La loi du 24 juillet 1966 fonde le statut actuel de la SA, elle comporte peu de disposition supplétive de volonté, plutôt des dispositions impératives, elle se calque sur la réglementation d’une société démocratique, avec un pouvoir qui vient de la base, notamment des assemblées. Cependant, la SA reste une société fortement hiérarchisée concernant ses organes sociaux et ont chacun leur compétence propre, résultant du principe de séparation des pouvoirs tiré de l’arrêt Motte, Cass. civ. 4 juin 1946. Pour autant, certaines faiblesses de la SA sont à soulever : - Concernant le principe démocratique et majoritaire, notamment. Le pouvoir vient d’en bas, avec une assemblée d’actionnaires, c’est la majorité décide, souvent composée des mêmes personnes, ce système met donc de côté les actionnaires minoritaires. - De plus, cette place conférée aux assemblées d’actionnaires n’a de sens que si les actionnaires s’impliquent or, l’une des défaillances du système est l’absentéisme. - Tout cela implique une faiblesse relative à la dénaturation du rôle des organes de gestion : souvent un unique dirigeant cumule la double casquette de directeur général (DG) et de président du conseil d’administration (CA), on parle du président directeur général (PDG). Sachant que le président du CA, est censé contrôler le DG, cela interroge, lorsque ces deux fonctions sont exercées en même temps. Pour cela, la loi du 24 juillet 1966 a proposé un autre modèle, dualiste (le modèle allemand), celui d’un conseil de surveillance avec directoire, qui a du mal à prendre en France. Des évolutions législatives ont marqué la SA depuis 1966, même s’il n’y pas eu de réforme d’ensemble, il y a eu des ajustements ponctuels avec un renforcement des droits des actionnaires, avec notamment le développement du droit à l’information des actionnaires et le renforcement de leur protection qui découle d’une doctrine américaine du gouvernement d’entreprise « corporate governance » avec un contrôle assez étroit des organes de direction. C’est dans cette perspective que l’on a eu un renforcement du pouvoir des assemblées.  La loi NRE du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques : tend à dissocier les fonctions de président du CA et de DG, limiter le cumul des mandats  La loi LME du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : vise les actions de préférence  La loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit : la liste des conventions courantes conclues dans des conditions normales est supprimée  La loi Warsmann II du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives : assouplit certaines formalités, comme l’option pour les sociétés non cotées de déposer le rapport de gestion auprès du greffe  L’ordonnance du 10 septembre 2015 portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées : nombre réduit à 2.  La loi Sapin II du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : autorise le recours à la visioconférence pour les assemblées d’actionnaires afin de lutter contre l’absentéisme  La loi Pacte du du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises : introduit la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) au Code civil et modifie les règles relatives à la nomination d’un commissaire au compte  La loi Soilihi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés  L’ordonnance du 16 septembre 2020 portant création, au sein du code de commerce, d'un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation Chapitre 1 : La constitution de la société anonyme I. Les conditions de fond (du droit commun et du droit des sociétés) Les actionnaires, dans la SA il n’est pas requis qu’ils soient commerçants, quand bien même la société personne morale est commerciale. Ils n’ont donc pas besoin d’avoir la capacité commerciale, alors un mineur, même non émancipé, peut être actionnaire. En pratique, il devra tout de même passer par l’intermédiaire de ses représentants légaux. L’occasion peut se présenter en cas de succession d’un de cujus qui avait des actions dans une SA. En ce qui concerne, le majeur protégé, son incapacité en tant qu’actionnaire n’entraine pas la dissolution de la société, seule l’incapacité de tous les actionnaires entrainerait cette dissolution. L’alinéa 2 de l’article L225-1 du Code de commerce dispose que « Elle (la société) est constituée entre deux associés ou plus », donc que le nombre d’actionnaire minimal dans la SA doit être de 2 (le texte ne donne pas de nombre maximum). Lorsqu’elle est admise sur les marchés règlementaires, ce nombre passe à 7, selon l’article L22-10-7 du Code de commerce. La SA n’admet pas la forme unipersonnelle, cette exigence de 2 actionnaires doit être atteinte lors de la constitution de la société mais aussi durant sa vie sociale. Si cette condition n’est pas remplie au moment de la constitution de la société, la sanction est la nullité des statuts, selon les articles 1844-10 et 1832 du Code civil. Cependant, en pratique, est souvent laissé un délai pour régulariser la situation afin d’éviter la nullité. Si la nullité est prononcée elle ne vaut que pour l’avenir. Si la condition n’est plus remplie en cours de vie sociale, la sanction est prévue à l’article 1844-5 du Code civil, qui dispose à son alinéa 1 que : « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. » Donc, si le nombre d’actionnaire minimal est inférieur au minimum légal pendant plus d’un an, la sanction est la dissolution de la société prononcée par le TC à la demande de tout intéressé. Le TC peut laisser un délai de 6 mois pour régulariser la situation. L’objet social, il est souvent commercial, mais c’est sans incidence car la SA est une société commerciale par la forme, qu’importe que l’objet soit civil ou commercial. L’objet social doit être possible et licite, afin de remplir les conditions posées par le droit commun. Certaines activités sont interdites aux SA, comme les pharmacies. D’autres activités doivent impérativement prendre cette forme : les sociétés mobilières d’investissement, d’assurance. Le capital social, selon l’alinéa 1 de l’article L224-2 du Code de commerce : « Le capital social (de la SA) doit être de 37 000 € au moins », il doit être intégralement souscrit lors de la constitution de la société. Les actionnaires font alors des apports en nature ou en numéraire, pas en industries, ils sont interdits, selon l’article L 225-3 du Code de commerce. II. Les conditions de formes A. Constitution des SA sans offre au public 1. La rédaction d’un projet de statuts L’application combinée des articles L225-12 et L225-2 du Code de commerce, disposent que le projet de statut n’est pas obligatoire. En pratique, il reste recommandé, il vaut promesse de société et permet aux actionnaires de connaitre leurs droits et obligations. La signature des statuts ne peut intervenir qu’après la réalisation des apports. Il y a deux manières de rédiger les statuts : - La version courte : précise les mentions obligatoires sans rentrer dans le détail - La version longue : précise les détails et fait références aux législations En pratique, il est recommandé d’adopter la version courte, car si on adopte la version longue, les statuts seront soumis aux textes législatifs, à chaque modification de ceux-ci, il faudra procéder à la modification des statuts, marquée par un lourd formalisme. Ces statuts peuvent être complétés par des pactes d’actionnaires qui ne seront pas soumis à la procédure de modification des statuts. Un certain nombre de mentions doivent figurer dans les statuts : - L’identité des signataires, - La forme sociale choisie (SA), - La durée de vie de la société (99 ans max), - La dénomination sociale, - Le lieu du siège social, - L’objet social, - Le montant du capital social, - Le nombre d’actions émises (normatives ou au porteur) et leurs valeurs nominales, la part de capital qu’elle représente et la nature des droits qui y sont attachés, - Evaluer les apports en nature, - Identifier les apporteurs en nature, - Préciser le nombre d’action octroyée en contrepartie de l’apport en nature, - Préciser la composition et le fonctionnement des organes sociaux, - Préciser les règles de partage des bénéfices. Avant, toutes les SA étaient tenues de désigner un commissaire aux comptes. Depuis la loi Pacte de 2019, toutes les SA ne sont plus obligées d’y avoir recours. Effectivement, l’article L225-228 du Code de commerce impose aux SA les plus importantes la présence d’au moins commissaires aux comptes. Il renvoi au décret qui détermine les seuils. L’alinéa 1er de l’article D.221-5 du Code de commerce dispose que sont tenues de désigner un commissaire aux comptes les SA qui dépassent, à la clôture d’un exercice social, deux des trois seuils suivants « le total du bilan est fixé à 4 000 000 euros, le montant hors taxe du chiffre d'affaires à 8 000 000 euros et le nombre moyen de salariés à cinquante », Le Code de Commerce prévoit quand même que la nomination du commissaire peut être demandée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 10% du capital social. 2. La réalisation des apports Le minimum d’apport en numéraire ou nature doit s’élever à 37 000€. Il doit être intégralement souscrit ; lors de la constitution de la société les actionnaires doivent avoir des engagements à hauteur de 37 000€. Le capital social se divise en action, elles ont chacune une valeur nominale et correspondent à une part de pouvoir dans la société. L’article L225-3 du Code de commerce dispose que : « Le capital doit être intégralement souscrit. Les actions de numéraire sont libérées, lors de la souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Les actions d'apport sont intégralement libérées dès leur émission. Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie. » a. Les apports en numéraires L’alinéa 2 de l’article L225-3 du Code de commerce précise que la libération immédiate d’au moins la moitié des apports en numéraire est exigée, dans les 5 ans suivant l’immatriculation de la société. En pratique, le conseil d’administration (CA) fixe des échéances aux termes desquelles le capital devra être libéré. Selon un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, du 15 juillet 1992 (90- 17.754, Inédit) : le versement spontané par l’actionnaire, est dépourvu d’effet à l’égard des tiers. Si une procédure collective est engagée, on peut exiger de l’actionnaire qui a déjà libéré la fin de son apport, qu’il verse encore ce même apport, « qui paie trop tôt paie deux fois ». Dans le meilleur des cas, si la société est rentable, en réalité ces bénéfices vont permettre de libérer les apports suivants. Si jamais l’un des actionnaires ne s’acquitte pas de son obligation, il sera tenu en plus d’intérêts moratoires au taux légal. Tant que le capital social n’a pas été intégralement libéré, les actions doivent rester nominatives, on doit savoir qui est détenteur de l’action. Cela ne veut pas dire qu’on ne peut pas céder ses actions alors que l’on n’a pas encore réglé l’intégralité de l’apport, dans ce cas, c’est l’acquéreur qui sera tenu (à la place du vendeur) de libérer les actions qui ne l’auront pas encore été. Toutefois, l’acquéreur d’actions non libérées est tenu à la libération dans le délai de 2 ans qui suit l’acquisition de ces actions. L’apport est versé aux associés fondateurs, dans ce cas-là ils doivent remettre les fonds à un dépositaire (une banque, un notaire, la caisse des dépôts et consignation…), dans un délai de 8 jours. Sinon, l’apporteur remet les fonds directement au dépositaire. Dès lors, le dépositaire établit un certificat, qui fait gage de preuve. C’est une pièce indispensable pour signer les statuts plus tard. Les fonds restent entre les mains du dépositaire jusqu’à l’immatriculation de la société. Si le projet de société n'aboutit pas, on peut entamer une procédure de retrait des fonds qui doit intervenir dans les 6 mois à compter du dépôt des fonds. b. Les apports en nature L’apport en nature doit être libéré en intégralité, puisque c’est un bien, il faut donc l’estimer, ce qui constitue la difficulté de cet apport. L’estimation est nécessaire pour déterminer le capital social, savoir s’il est atteint et parce qu’en échange de cet apport il y a des actions. La manière la plus simple de faire un apport en nature est de faire un apport de pleine propriété. Le risque est que l’apporteur soit tenté de surévaluer son bien, et donc développe son pouvoir dans la société. C’est pourquoi il existe une procédure de vérification des apports en nature. Elle doit être mise en œuvre pour chaque apport en nature, sauf dans deux cas, selon l’article L225-8-1 du Code du commerce : - Lorsque l’apport est une valeur mobilière cotée, car elle est déjà évaluée, - Lorsque le bien apporté a déjà fait l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, dans les 6 mois qui précèdent l’opération. L’évaluation se fait par l’intervention d’un commissaire aux apports (en réalité un commissaire au compte), désigné par les fondateurs de la société à l’unanimité. S’ils n’arrivent pas à se mettre d’accord, ils saisissent le juge qui désigne un des commissaires au compte, inscrits sur la liste attachée à la Cour d’appel. Le commissaire aux apports, qui peut se faire aider par un expert, fait un rapport dans lequel il évalue le(s) bien(s) apportés. Ce rapport est mis à la disposition des actionnaires avant la signature des statuts. Les actionnaires pourront donc modifier les statuts en fonction du rapport. L’évaluation faite par le commissaire aux apports ne lie pas les actionnaires, même si cette procédure est obligatoire, car il y a un risque en pratique de ne pas suivre cet avis. Les associés fondateurs peuvent engager leur responsabilité civile vis-à-vis des tiers, mais aussi leur responsabilité pénale sur l’infraction particulière de majoration frauduleuse des apports en nature, cf. Code pénal qui précise la peine encourue qui est de 5 ans d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende. Le commissaire aux apports peut aussi engager sa responsabilité civile à l’égard des tiers et associés, sa responsabilité pénale, ainsi que sa responsabilité professionnelle. La procédure concernant les avantages particuliers : les actionnaires sont a priori égaux, mais il arrive que lors de la création de la société, ou en cours de vie sociale, des avantages soient octroyés à certains actionnaires. En pratique, ce sont des avantages financiers : un droit de préférence sur l’actif, un dividende préciputaire (prélevé en priorité), un dividende cumulatif, ou des avantages en nature comme des droits à des prestations faites par la société. Des tiers peuvent aussi être concernés par ces avantages. L’avantage particulier est en fait une faveur, un privilège, attribué à une personne déterminée, ce qui traduit un fort intuitu personae. Sont exclus de cette catégorie des avantages particulier : les avantages qui seraient conférés à un type d’action (actions de préférence) et les actions qui seraient attribués à une catégorie de personne (actions de priorité). En pratique, il reste difficile de les distinguer. Une fois ces avantages particuliers identifiés, il faut suivre la procédure des avantages particuliers, c’est le commissaire aux apports qui intervient, il est chargé d’évaluer la valeur de l’avantage conféré. Lors de la création de la société il faudra que cet avantage particulier soit validé, lors de l’AG constitutive, le vote intervient s’agissant du quorum et de la majorité dans les conditions d’une AGE. 3. La signature des statuts C’est l’étape ultime de la constitution de la société. Les fondateurs signent le contrat de société, dès qu’ils y ont consentis, ils engagent alors leur liberté contractuelle. La SA n’a pas encore la personnalité morale à ce stade, c’est l’inscription au RCS qui la lui confère. Les premiers dirigeants de la SA sont désignés à ce moment-là. Les associés fondateurs qui avaient agis au nom et pour le compte de la société, jusque-là peuvent désormais approuver les démarches engagées par la société qui n’avait pas encore d’écran. L’article L225-51-1 du Code de commerce prévoit qu’un choix doit être opéré à ce stade, la gestion/direction de la SA peut prendre deux formes : - Conseil d’administration & Directeur général : il faut nommer les premiers administrateurs qui nomment le directeur général OU - Conseil de surveillance & Directoire : il faut nommer les premiers membres du conseil de surveillance qui nomme les membres du directoire Il faut finalement procéder aux mesures de publicité : l’immatriculation au RCS (depuis la loi Pacte de 2019, il est prévu une réforme des registres d’immatriculation pour les années à venir). Dès lors, la société est connue aux yeux des tiers et détient la personnalité morale. 4. Les sanctions Lorsqu’une des conditions de formation de la société n’est pas respecté : - Sur le terrain civil : nullité encourue si objet statutaire illicite, si la société est fictive ou frauduleuse, les associés fondateurs peuvent voir leur responsabilité civile engagée. S’agissant de la SA, les vices du consentement et l’incapacité ne sont pas de nature a entraîné la nullité du contrat de société. Cependant c’est une cause de nullité pour l’associé concerné, qui sera exclu de la société. L’exception est dans l’hypothèse où le vice du consentement ou l’incapacité affecte l’ensemble des associés fondateurs ; mais ce cas d’école est quasi irréalisable. Lorsque les conditions qui sont relatives au nombre d’actionnaire ou au montant du capital social minimal, ne sont pas rempli, ce n’est pas la nullité qui est encouru mais la dissolution qui peut être demandée par tout intéressés, en tout état de cause. - Sur le terrain pénal : la majoration frauduleuse des apports en société, peut entrainer des condamnations pénales. D’autres infractions sont possibles lorsque les fondateurs ont émis ou négocié des actions, sans que les apports en numéraire ait été libérés de moitié, ou sans que les actions d’apports (actions octroyées en contrepartie d’un apport en nature ou en industrie, exclu pour les SA) aient été intégralement libérés avant l’immatriculation. Il existe des sanctions pour la constitution de la SA. B. La constitution avec offre publique Cette hypothèse est relativement rare en pratique, c’est la situation dans laquelle les fondateurs de la SA n’ont pas les fonds nécessaires à leur projet, alors ils ouvrent le capital à des souscripteurs extérieurs. L’objectif est que des tiers souscrivent des actions, pour constituer un capital important. La spécificité est de conférer certaines garanties et de protéger ces personnes étrangères aux associés fondateurs. Selon l’article L424-1 du Code monétaire et financier les actions négociées sur un marché règlementés et le système multilatéral de négociation sont des systèmes qui assurent et facilitent la rencontre de multiples intérêts acheteurs et vendeurs, exprimés par des tiers, d’une manière qui aboutit à la conclusion de contrats. Une offre est susceptible de recevoir cette qualification des lors que des moyens de communication destinées à un large public sont utilisés, tel qu’internet. Cela ne concerne pas que les titres cotés en bourse. o L’offre au public est susceptible de prendre 2 formes : Soit, l’offre de placement de titres financiers, réalisée par l’intermédiaire d’établissements de crédit ou de prestataires de service d’investissement, Soit, une communication (qu’importe la forme ou le moyen) adressée à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, permettant à un investisseur d’acheter ou de souscrire ces titres financiers. Cette communication doit viser au moins 150 personnes, car le Code monétaire et financier pose aussi les hypothèses dans lesquelles on n’applique pas la procédure d’offre au public. C’est le cas des offres qui s’adressent exclusivement aux personnes gérants des portefeuilles pour le compte de tiers, à un cercle restreint d’investisseur, aux offres dont le montant total est inférieur à 100 000 euros, dont les bénéficiaires acquièrent des titres pour un montant supérieur à 50 000 euros, dès lors que la valeur nominale d’une action est supérieure à 50 000 euros. o La constitution d’une SA avec offre au public doit respecter des étapes : Le projet de statut : obligatoire, les associés fondateurs doivent le rédiger et en déposer un exemplaire au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social pour que les tiers puissent le consulter. Les associés fondateurs rédigent une notice remplissant les conditions de l’article R22-10-3 du Code du commerce, permettant aux souscripteurs, investisseurs potentiels, d’être renseignés sur les principales caractéristiques de la société, les modalités et le contenu de l’opération de financement, mais aussi sur le projet des fondateurs quant à l’emploi des fonds. Cette notice est soumise au visa de l’AMF et publiée au BALO. Une fois l’offre constituée, les investisseurs souscrivant, établissent un bulletin de souscription, cf. article R22-10-5 du Code du commerce, qui doit être accompagnée d’au moins la moitié de l’apport en numéraire. Une fois le capital social intégralement souscrit, les actionnaires fondateurs se réunissent pour l’AG constitutive où ils se prononcent sur les statuts, choisissent le modèle de gestion de la SA et selon les cas désignent un commissaire au compte, statuent sur le rapport du commissaire aux apports (si apports en nature) et sur le droit des avantages particuliers. Une fois les statuts signés, on procède à l’immatriculation de la société, qui permet aux associés fondateurs d’aller chercher les fonds entre les mains du dépositaire. Chapitre 2 : Les organes de gestion de la Société Anonyme La SA peut être gérée selon deux modèles qui résultent de la loi du 24 juillet 1966 : - Le modèle moniste, gestion de type classique, c’est la SA avec conseil d’administration (CA) et directeur général, soit un unique PDG, soit un DG et un président du CA, - Le modèle dualiste, où on retrouve un directoire et un conseil de surveillance. Le choix entre ces modèles est laissé à la libre discrétion des fondateurs, lors de la création mais il est également possible d’en changer, pour cela il faudra réaliser une modification des statuts décidé en AGE, cf. Carrefour qui est passé d’un modèle dualiste à un modèle moniste. I. La Société Anonyme (SA) avec Conseil d’Administration (CA) Le CA est un organe collégial, composé d’administrateurs, qui a un rôle de contrôle et de conseil de la direction. Un DG assure seul ou avec des DG délégués, la direction de la SA. La critique formulée à l’encontre de cette organisation est qu’elle conduit à une concentration des pouvoirs entre les mains d’un PDG à la fois DG exécutif de la SA, mais aussi président à la tête de l’organe chargé de le contrôler, le CA. Cette critique a fait naître un nouveau modèle en 1966 : le modèle dualiste, qui sépare mieux l’organe exécutif de l’organe de contrôle. Le modèle avec CA représente la majorité des SA en France, malgré les critiques qu’il essui. La loi du 15 mai 2001 NRE a prévu une nouvelle répartition des pouvoirs au sein de la SA avec CA, dans un esprit de corporate governance, on admet qu’il soit possible de dissocier les fonctions de président du CA et de directeur général. Avant cette loi, c’était forcément la même personne qui se réunissait en un PDG. Cela reste une faculté, pas une obligation. A. Le Conseil d’administration 1. La composition du conseil d’administration La fourchette de membres du CA est fixée librement dans les statuts, toutefois soumis à un cadre légal : « La société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins. Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit », selon l’alinéa 1 de l’article L225-17 du Code de commerce. A ce stade, ce chiffre ne tient pas compte des administrateurs salariés, cad les administrateurs qui sont les représentants et élus par les salariés. « En cas de fusion de sociétés anonymes, le nombre de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, selon le cas, peut dépasser le nombre de dix-huit […] pendant un délai de trois ans à compter de la date de la fusion fixée à l'article L. 236-4, sans pouvoir être supérieur à vingt-quatre. », selon l’article L225-95 du Code de commerce. La personne des administrateurs est très règlementée car elle est primordiale dans la SA. a. Sur les conditions de nomination des administrateurs La qualité d’actionnaire n’est plus nécessaire pour être membre du CA Avant, il fallait être actionnaire pour pouvoir être membre du CA. Depuis une loi de 2008, qui s’inscrit dans le mouvement de corporate governance, un administrateur peut désormais être un tiers, indépendant de la société. Le Code de commerce permet que des administrateurs soient tiers à la société, mais les statuts peuvent prévoir le contraire, en demandant à ce que les administrateurs soient actionnaires, voire qu’ils détiennent un minimum d’actions. L’administrateur peut être une personne physique comme une personne morale Si c’est une personne physique, il devra avoir la capacité civile et respecter la limite d’âge fixée dans les statuts, si les statuts ne disent rien, légalement, le nombre d’administrateurs ayant plus de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction. Si le seuil est franchi, l’administrateur le + âgé et le + ancien part en premier, afin d’éviter les CA vieillissant. Si c’est une personne morale, elle devra désigner un représentant permanent personne physique, pour qu’il y ait une continuité, de plus, cette personne engagera sa responsabilité. Certaines situations empêchent d’être administrateur Il existe de nombreuses activités incompatibles avec les fonctions d’administrateurs : fonctionnaire, parlementaire, membre du gouvernement ou auxiliaires de justices. Pour les avocats c’est possible mais seulement sous conditions, par exemple. En ce qui concerne les personnes interdites d’activité commerciales, elles ne peuvent pas administrer une SA, cela concerne les personnes condamnées pour faillites ou pour interdiction de gérer (fichier national accessible à certaines administrations depuis 2012), mais aussi les personnes condamnées à des infractions pénales, listées dans le Code Pénal. Le cumul des mandats d’administrateurs est règlementé Le nombre de mandat des administrateurs est réglementé. On leur reproche souvent de ne pas être assez impliqué, de ne pas participer aux réunions. Pour tenter de contrer ces difficultés, il existe des règles (complexes) concernant le cumul des mandats des administrateurs. « Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français ». Ce principe posé à l’alinéa 1 de l’article L225-21 du Code de commerce est assez restreint car il ne concerne que les personnes physiques et uniquement les SA, précisément situées en France. La règle posée s’applique également à la personne physique qui représente la personne morale. Il existe des dérogations concernant les groupes de sociétés : pour une personne administrateur dans une société mère, ses mandats d’administrateurs exercés dans les filiales ne sont pas décomptés (ils ne comptent que pour un mandat dans la société mère). Les mandats d’administrateurs exercés dans les filiales non cotées, contrôlé par la même société mère, ne compte aussi, que pour un seul mandat dans la limite de cinq mandats dans des sociétés sœurs. En cas de nomination irrégulière, qui ne respecterait pas le cumul des mandats, l’administrateur a 3 mois pour régulariser son illégalité, sinon il sera réputé démissionnaire du mandat excédentaire, il devra restituer les sommes perçues. En revanche cela n’entraine pas une nullité des délibérations auxquelles il aurait pris parti dans le CA. La nomination des administrateurs doit se faire dans un souci d’équilibre entre les sexes La répartition équilibrée H/F dans le CA est réglementée depuis la loi du 27 janvier 2011. L’ensemble des SA doivent chercher cet équilibre. En 2011 il était prévu que si un CA n’a pas de représentant d’un des deux sexes, alors lors de la prochaine AGO, un représentant du sexe manquant (souvent les femmes), devra être élu au CA suivant. Un régime graduel a été mis en place : à la première AGO suivant le 1er janvier 2014, il était prévu que pour les sociétés cotées, la proportion d’administrateurs de chaque sexe, ne soit pas inférieur à 20%. Ce chiffre a été porté à 40% à la première AGO suivant le 1er janvier 2017. S’agissant des sociétés non cotées, la proportion de 40% s’applique pour celles qui auront durant 3 exercices consécutifs, à compter du 1er janvier 2014, plus de 500 salariés et plus de 50 millions d’euros de chiffre d’affaires. A compter du 1er janvier 2020, cela s’applique dès 250 salariés. Lorsque le CA est composé d’au moins 8 administrateurs, l’écart entre 2 administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 2. Toute nomination qui ne respecte pas ces règles est nulle. La loi Pacte de 2019 a renforcé la sanction : la nullité de la nomination est susceptible d’entrainer la nullité des délibérations auquel l’administrateur aurait pris part, cf. L225-18-1 du Code de commerce, qui en résulte. Le renforcement progressif de cette idée perdure, la loi du 21 décembre 2021, visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle, comporte des dispositions visant à instaurer + d’égalités H/F, en établissant notamment des quotas dans les postes de direction de certaines entreprises. Ce texte impose aux entreprises de + de 1 000 salariés, de publier chaque année, sur leur site des chiffres représentatif des écarts entre les deux sexes, parmi les cadres dirigeants. Au-delà du cadre légal, les statuts peuvent prévoit des conditions supplémentaires En jurisprudence a été discutée une clause prévoyant d'un côté la répartition égale du capital social entre deux groupes d'actionnaires et de l'autre une composition paritaire du conseil d'administration, cf. Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 19 décembre 1983, 82- 12.179, Publié au bulletin. Cette clause est valable à condition qu’elle soit conforme à l’intérêt social et que les administrateurs conservent leur liberté de choix. La nomination de salariés en tant qu’administrateurs Les administrateurs salariés, sont ceux élus et représentants des salariés. Cette représentation est facultative dans les sociétés non cotées, mais peut être prévue dans les statuts. Selon le Code de commerce, le nombre de ces administrateurs ne peut être supérieur à 4 ou excéder le tiers du nombre total d’administrateur. Ce sont de véritables administrateurs qui ont les mêmes responsabilités et droits que les autres, la seule différence est qu’ils ne sont pas révocables ad nutum, mais ne sont révocables que pour faute. Les administrateurs représentant des salariés sont obligatoires dans les sociétés cotées. L’alinéa 1 de l’article L225-23 du Code de commerce précise lesquelles : les SA dans lesquelles les salariés détiennent plus de 3% du capital social et les sociétés qui emploient à la clôture de deux exercices consécutifs au moins 1 000 salariés, filiales inclues, dont le siège social est fixé en France, ou au moins 5 000 salariés dans la société et ses filiales, dont le siège social est fixé en France et à l'étranger. L’article L.225-27-1 du Code de commerce, dispose que ces administrateurs salariés doivent être au moins 2 lorsque le CA comprend au moins 8 administrateurs, en deçà de ce seuil il faut au moins 1 représentant salarié. Le Code de commerce prévoit 4 modes de désignation des administrateurs salariés : - L’élection par les salariés, - La désignation par un organe, tel que le comité d’entreprise ou le comité de groupe, - La désignation par le syndicat qui a gagné les dernières élections, - Les statuts qui précisent les choix opérés. Les administrateurs salariés au CA ne perdent pas le bénéfice de leurs contrats de travail, ils conservent leur statut de salariés, qui les protège en cas de licenciement. b. La procédure de nomination Cette procédure varie selon le moment où intervient la nomination. Lors de la constitution de la société : - Pour une SA sans appel d’offre public, absente du marché réglementé ; le nombre de premiers administrateurs est fixé dans les statuts, - Pour une SA avec offre au public, une AG constitutive nomme les administrateurs. La durée des fonctions est fixée par les statuts, mais ne peut, légalement, être supérieure à 6 ans, cf. article L225-7 et L225-18 du Code de commerce. Au cours de la vie sociale, les administrateurs sont nommés lors d’une AGO, pour une durée fixée par les statuts qui ne peut excéder 6 ans. Par principe les administrateurs sont éligibles, sauf stipulation contraire des statuts. La plupart des SA renouvellent par roulement 1/3 des administrateurs, à peu près tous les ans. En cours de vie sociale, certains évènements sont susceptibles d’intervenir faisant que certains administrateurs doivent quitter leur fonction en cours de mandat : décès, vieillesse, tutelle, démission, révocation… Si un administrateur cesse ses fonctions en cours de vie sociale, il y a plusieurs hypothèses, selon l’article L225-24 du Code de commerce : - Le nombre d’administrateur devient inférieur au minimum statutaire sans toutefois devenir inférieur au minimum légal (entre 3 et 18) : le CA doit procéder à des nominations à titre provisoire, afin de revenir au moins au minimum statutaire : mécanisme de cooptation (l’organe désigne lui-même une personne pour l’intégrer). Cela doit intervenir dans les 3 mois qui suivent la vacance, cette désignation est à titre provisoire, car l’AGO suivante devra ratifier la cooptation. Si elle ne le fait pas, les délibérations ayant pu intervenir ne sont pas remises en cause. - Le nombre d’administrateur devient inférieur au minimum légal : les administrateurs restants doivent immédiatement convoquer une AGO en vue de la désignation de nouveaux administrateurs, pas de cooptation possible ici. - Le nombre d’administrateur est égal ou supérieur au minimum statutaire : le CA peut procéder par cooptation ; désigner lui-même de nouveaux administrateurs. c. Le statut des administrateurs Les administrateurs sont membres du CA Le CA est un organe collégial, les administrateurs font partie du CA en tant que membres, ils sont chargés collectivement de gérer la société. Les administrateurs n’ont pas de pouvoir de gestion à titre individuel, ils ont un pouvoir de gestion a titre collectif, au titre du CA. Les administrateurs ne sont pas dirigeants de la société L’article L225-51-1 du Code de commerce dispose que dirige la SA, le DG, le président du CA ou la personne qui cumul ces deux fonctions : le PDG. Les administrateurs ne sont pas des dirigeants (au sens de cet article), parfois en jurisprudence on leur confère cette qualité, cf. Cas., com., 31 mai 2011, 09-13.975 09-14.026 09-16.522 09-67.661, Publié au bulletin. Les administrateurs sont garants de la bonne marche de la société Les administrateurs doivent veiller à la mise en œuvre des orientations de l’activité de la société, ils veillent à la bonne marche de la société. Les administrateurs ont un droit d’accès à l’information Doivent être remis aux administrateurs tous les documents leur permettant d’exercer leur mission, cf. l’alinéa 3 de l’article L225-35 du code de commerce, « Le conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission » qui résulte d’une jurisprudence ancienne « Cointreau » Cas., com., 2 juillet 1985, 83-16.887, Publié au bulletin. Les administrateurs sont tenus à la discrétion Les administrateurs ont une obligation de discrétion concernant les délibérations auxquels ils auraient participé dès lors qu’ils auront été informés de l’existence de données confidentielles. Les administrateurs doivent agir de bonne foi Ils ont aussi un devoir de comportement, d’accomplir les actions avec diligence, bonne foi. Les administrateurs peuvent être rémunérés pour leurs fonctions Les administrateurs reçoivent une rémunération pour leurs fonctions en principe, même si ce n’est pas obligatoire. La rémunération se fait par le biais de jetons de présence ; l’AGO fixe l’enveloppe globale des jetons de présence alloué au CA pour rémunérer les administrateurs, ensuite le CA fixe les règles de sa rémunération, il décide du mode de répartition, qui n’a pas à être égalitaire, il peut tenir compte de différents facteurs, notamment l’assiduité, souvent il y a une partie fixe et une partie variable. Sur cette enveloppe globale, le CA peut prévoir des enveloppes particulières à des administrateurs selon leurs missions. Certains mécanismes ont été mis en place pour contrôler la rémunération. S’agissant des SA, l’article L225-184 du Code de commerce, prévoit qu’un rapport spécial soit établi chaque année par le CA, présenté à l’AG des actionnaires, sur les options de souscriptions ou d’achat d’action consentis ou levé par chacun des mandataires sociaux. Les avantages consentis et leur teneur est recherché à tarif préférentiel. Cela s’applique aussi aux options consenties par les entreprises liées à celle où l’administrateur exerce son mandat. 2 mécanismes existent spécifiquement pour contrôler la rémunération des sociétés sur le marché réglementé : - L’obligation d’information des actionnaires se trouve à l’article L22-10-9 du code de commerce. Pour se faire, le CA présente un rapport à l’AGO, qui doit rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toutes natures qui ont été versés lors de l’exercice, à chacun des mandataires sociaux. Pour chacune des rémunérations il faut fixer la part : fixe, variable et exceptionnelle. Il faut aussi indiquer les critères justifiant les avantages. Cela concerne tous les engagement pris par la SA, dans l’exercice, le changement ou à la cessation des fonctions. La loi Pacte de 2019 a renforcé cette obligation d’information, elle a modifié cette disposition. Désormais, le rapport doit également préciser le ratio entre le niveau de rémunération des dirigeants et mandataires sociaux, avec la rémunération moyenne des salariés de la société. - La mise en place de comités de rémunération par la loi Sapin II de décembre 2016, qui instaure le vote contraignant des actionnaires dans les sociétés côtés. C’est le mécanisme de say on pay : sont votés par les actionnaires et de manière contraignante toutes les rémunérations qui vont être versées. Une directive de l’UE en 2017, a été transposée en France en 2019, le droit de l’UE impose ce vote des actionnaires tous les 4 ans ou quand il y a un problème, en France on l’impose tous les ans (+ contraignant). Les articles L22-10-8 et L22-10-9 du code de commerce composent un mécanisme en 2 temps : - Vote à priori : il faut présenter lors de l’AG les critères et les principes de détermination des éléments de rémunération, prévoir l’exercice social suivant. Les éléments de rémunération font l’objet d’un vote, si l’AG n’approuve pas les principes et critères qui auraient été précédemment approuvé trouveront à s’appliquer. - Vote a posteriori : l’AG vote sur tous les éléments de rémunération qui ont été versé lors du précédent exercice. En cas de vote négatif, les éléments de rémunération fixe seront versés, tout ce qui est variable est exceptionnel ne sera pas versé. Les administrateurs peuvent également être salariés Le cumul du mandat d’administrateur et d’un contrat de travail, peut permettre de valoriser l’administrateur en l’impliquant dans la réalité matérielle ou le salarié en l’impliquant dans la gestion de la société. Cela peut aussi permettre de donner à un administrateur une situation pérenne avec un contrat de travail. Mais cela est risqué et peut déboucher sur : - L’emploi fictif, - La limitation des possibilités de révocabilité des administrateurs, - La contradiction dans les fonctions. Avant 2012, un administrateur ne pouvait pas conclure de contrat de travail avec la société, cf. la jurisprudence de la Cour de Cassation, Chambre sociale, du 7 juin 1974, 73- 40.155, Publié au bulletin. Le contrat de travail conclu, ne respectant pas cette règle était frappé d’une nullité absolue, cf. arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, du 6 octobre 1993, 92-40.077, Publié au bulletin. La jurisprudence considérait aussi qu’il fallait restituer les salaires perçus. La loi Warsmann II, en 2012, renverse le principe mais pose des conditions, notamment à l’article L225-21-1 : un administrateur peut devenir salarié d’une SA, à 3 conditions : - Possible seulement pour les PME communautaires, il faut donc avoir un effectif inférieur à 250 salariés et un total du bilan n’excédant pas 43 millions d’euros ou un chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros, - Le contrat doit correspondre à un emploi effectif : les fonctions et la rémunération du salarié doivent être distinctes de celles de l’administrateur et le salarié doit bien être subordonné à son employeur, ce critère apprécié par le juge, pèche le plus souvent, - Il faut respecter la procédure des conventions règlementées. Les salariés en place peuvent devenir administrateur A condition qu’ils aient un contrat de travail effectif, dans les conditions de l’article L225-22 du Code de commerce, sinon le contrat de travail sera suspendu, le temps du mandat social. A la fin, il redeviendra salarié en retrouvant son emploi. Le nombre d’administrateurs salarié ne doit pas dépasser le tiers d’administrateurs en fonction. d. La cessation des fonctions des administrateurs Comme la nomination, la cessation doit faire l’objet d’une publicité au RCS. La cessation des fonctions peut être classique : l’arrivée au terme, la limite d’âge… ou la cessation des fonctions peut être exceptionnelle. Les administrateurs sont révocables ad nutum « sur un signe de tête », selon l’article L225- 18 du Code de commerce, ils peuvent donc être révoqués à tout moment par l’AG, sans préavis, indemnité, ni justification, et sans que la question ait besoin d’être inscrite à l’ordre du jour. Cette révocation peut intervenir en toutes circonstances à condition que l’administrateur puisse présenter ses observations, il peut se justifier. La révocation est une disposition d’ordre public, il n’est pas possible d’y déroger par statut. S’agissant des clauses prévoyant le versement d’une indemnité forfaitaire en cas de révocation elles sont valables à condition qu’elles ne soient pas de nature à restreindre la révocation ad nutum, il ne faut pas qu’elles emportent des conséquences financières trop importantes pour la société, pour ne pas être un frein à la révocation, cf. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 novembre 2011, 09-10.893, Inédit. Ce droit de révocation contient certaines limites : contrôle de l’abus de droit. L’administrateur révoqué doit être en mesure de présenter ses observations ; il y a abus des droits de la défense lorsqu’aucun élément ne lui sera communiqué sur les raisons de sa révocation. Il y a également abus de droit lorsque la révocation est injurieuse ou vexatoire. La démission est possible pour les administrateurs à tout moment, de manière discrétionnaire, sans justification, mais leur démission est sans retour, ils ne peuvent y renoncer. Des circonstances mal intentionnées, ou une démission donnée avec l’intention de nuire à la société, complètement brutal, est susceptible d’engager la responsabilité. 2. Le fonctionnement du conseil d’administration Le CA est un organe collégial, les administrateurs individuellement n’ont pas de pouvoir de gestion de la société, les fonctions et attributions sont celles du CA, pas des administrateurs. a. Les réunions du Conseil d’administration Le CA se réunit de manière périodique. Certaines règles doivent être respectées dans la convention des administrateurs, globalement elles sont fixées dans les statuts, elles concernent le délai de convocation, la périodicité des réunions. Les administrateurs doivent être convoqués dans un délai raisonnable, l’idée est qu’ils puissent assister à la réunion du CA. Le président du CA adresse les convocations et fixe l’ordre du jour. Si le CA ne s’est pas réuni depuis + de 2 mois, le tiers des administrateurs au moins, peut demander au président, de convoquer le CA sur un ordre du jour précis, cette possibilité offerte au tiers des administrateurs est également offerte au DG. Dans ces circonstances le président du CA doit s’exécuter. Au CA sont convoqué pour siéger les administrateurs, ainsi que 2 membres du CSE (s’il y en a un), les membres du CSE n’ont qu’une voix consultative, ils ne prennent pas part au vote. On convoque aussi le(s) commissaire(s) au compte s’il y en a, leur présence est obligatoire aux réunions du CA qui examine ou arrête les comptes. Pour les autres réunions du CA, le commissaire au compte peut être invité. Les statuts prévoient fréquemment que le(s) DG(s) assistent au CA, sous réserve que le DG ne soit pas le PDG, donc qu’il préside par défaut le CA. Il est possible d’avoir des invités, qui ne prennent pas part au vote. Le but des réunions du CA est que des délibérations soient adoptés, que des décisions soient prises en somme. Cela signifie qu’il y a des règles de quorum et des règles de majorité. S’agissant du quorum, du quota de personne pour que la réunion puisse se tenir, au moins la moitié des membres du CA doivent être présent, on ne tient compte ici que des membres présents (les représentés ne comptent que pour le vote, pas pour le quorum), selon l’article L225-37 du Code de commerce. S’agissant de la majorité, les décisions du CA sont prises à la majorité des administrateurs, des membres présents ou représentés. Les statuts peuvent prévoir une majorité renforcée. C’est un vote qui se fait par tête avec voix prépondérante au président du CA. S’agissant des procurations, chaque administrateur ne peut avoir qu’une représentation. Les réunions du CA peuvent se tenir à distance, ou au moins certains membres composant le quorum peuvent être en visioconférence. Toutefois la visioconférence n’est pas possible pour toutes les réunions du CA, notamment pour la détermination et l’arrêt des comptes ou l’établissement du rapport de gestion, le rapport par lequel le CA rend compte à l’AG. Le procès-verbal doit être établi à chaque réunion, il reprend la liste des personnes présentes et représentés, comporte un résumé des débats et fait mention des votes. Cette disposition est impérative et à défaut la nullité des délibérations est encourue. b. Les pouvoirs du Conseil d’administration Le principe de hiérarchie des organes posé par la jurisprudence avec l’arrêt Motte, Cass. civ. 4 juin 1946, affirme la séparation des pouvoirs : chaque organe d’une société est doté de pouvoirs qui lui sont propres, ils ne doivent pas empiéter sur les prérogatives des autres. L’article L225-35 du Code de commerce dispose des pouvoirs du CA. Le CA a 3 pouvoir généraux d’administration, limités par la loi et les statuts : - Pouvoir général d’orientation : détermine les orientations des activités de la société et veille à leur mise en œuvre : pouvoir d’orientation stratégique. La loi Pacte a introduit les dynamiques RSE au Code civil concernant les sociétés, le CA doit donc respecter la raison d’être de la société et exercer ses prérogatives d’orientation et de mise en œuvre à l’aune de l’intérêt social et des enjeux sociaux et environnementaux. - Pouvoir d’évocation : peut se saisir de toutes questions qui concerne la bonne marche de la société. Le DG aussi, même si c’est en contradiction avec l’arrêt Motte. - Pouvoir de surveillance : peut procéder à tous contrôles et vérifications qu’il juge utile. Selon le principe de spécialité, le CA est borné dans ses pouvoirs par son objet social. S’il prend des décisions au-delà de celui-ci, il outrepasse ses prérogatives, ce principe de spécialité ne vaut qu’entre les actionnaires, les parties au contrat. Un CA qui prendrait une décision contraire à l’objet social dans les rapports avec les tiers, si cette décision produit des effets pour les tiers, alors la société sera engagée, sauf à démontrer que le tiers savait que par cette décision que l’objet social était dépassé. Le CA doit légalement respecter l’attribution des autres organes sociaux, il ne doit pas empiéter sur leurs prérogatives. Les limites sont également statutaires, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions, certains actes, doivent être soumis à l’autorisation préalable d’un autre organe, tel que l’AG. Le CA a des attributions particulières : Il qui met en place les organes sociaux, qui nomme, fixe la rémunération et peut révoquer à la fois le président du CA, le DG et les DGs délégués s’il y en a. Il peut coopter les administrateurs, cad désigner parmi les membres, au sein du CA, qui deviendra administrateur sous réserve d’une ratification par l’AG. Il réparti les jetons de présence, cad qu’il s’occupe de la rémunération. Il peut mettre en place des comités d’étude dans les grandes SA, cad confier à certains administrateurs le soin de travailler sur un dossier au vu de leurs compétences particulières. L’AGE peut déléguer au CA des compétences sur l’augmentation du capital ou les changements de statuts. Le CA a aussi des compétences relatives aux assemblées, selon l’article L225-103 : - Il convoque les AG, le président (administrateur et membre) du CA a cette charge, - Il a un rôle à jouer dans la clôture de l’exercice, le CA doit présenter un rapport de gestion, il propose l’affection du résultat, - Pour certaines prises de décision il peut être amené à apporter des rapports spéciaux, l'exemple typique est l’augmentation du capital social. Surtout, le CA intervient pour approuver certains actes : - Les cautions, avals et garanties - Les conventions règlementées Le CA concernant les cautions, avals et garanties : une société peut tout à fait consentir de telles suretés. Mais s’agissant de ses actes en particulier, les SA doivent obtenir autorisation préalable du CA, notamment lorsqu’elle n’exerce pas une activité bancaire. Consentir une sureté de ce type n’est pas un acte anodin, il peut même se révéler dangereux pour la société, cet engagement est donc soumis à l’approbation du CA. Il vient également déterminer un plafond de la sureté accordée, selon l’article L225-35 du Code de commerce. Le champ d’application de cette mesure : cette exigence concerne seulement les engagement pris par des tiers, cf. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 janvier 2013, 11-28.173, Publié au bulletin. Il est donc nécessaire que le CA statut là-dessus, approuve la sureté concédée et en délimite le montant. L’autorisation donnée par le CA vaut pour une année. Si cette autorisation n’est pas donnée préalablement, la sanction est l’inopposabilité à la société. En pratique, personne n’est tenu par la sureté, car la personne qui l’a concédé, souvent le dirigeant, ne s’est ni engagé pour la société, ni pour elle-même. Il y a donc un risque pour le créancier garanti qui doit s’assurer que la procédure ait bien été respectée pour s’assurer que la sureté est valable et la faire jouer si besoin. Elle n’est pas nulle, mais inopposable à la société et au dirigeant, le créancier garanti ne pouvant se retourner contre personne. L’inopposabilité ne peut être reprise, ratifiée postérieurement, même un début d’exécution ne suffirait pas à reprendre cette inopposabilité, Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 15 octobre 1991, 89-19.122, Publié au bulletin. En jurisprudence, la théorie de l’apparence ne permet pas de sauver la garantie, même lorsqu’il s’agit de créancier particulier, cf. Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 24 février 1987, 84-11.474, Publié au bulletin, réitéré plus récemment dans une décision de la Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 31 mars 2021, 19-13.974, Inédit. L’inopposabilité est retenue aussi dans le cas où des suretés ont été consenties pour un montant supérieur à ce qui avait été prévu par le CA, seul le dépassement du plafond sera inopposable, mais la sanction est la même. c. Les conventions entre la société et ses dirigeants ou certains actionnaires Il s’agit des contrats conclus entre la SA et ses dirigeants, voir ses actionnaires. Les hypothèses de conclusion de ces contrats sont nombreuses : un dirigeant qui achèterait des parts sociales à un prix très attrayant sur le marché, un dirigeant qui obtiendrait pour son épouse un contrat de travail dans la société, un dirigeant ou un actionnaire qui achèterait un fond immobilier a un certain prix et le revendrait à la société a un prix plus important, ou une société qui conclurait un contrat de bail avec une SCI qui appartiendrait au dirigeant de la SA… Le droit traite de cette question en particulier car il y a un risque. En effet, les dirigeants sociaux et associés sont tenu à un devoir de loyauté dans l’exercice de leurs fonctions, ils agissent normalement dans l’intérêt social, mais en pratique certains peuvent être mal intentionné et pourraient abuser de leur position pour conclure une convention a des conditions avantageuses. Pour éviter tout conflit d’intérêt on pourrait décider qu’aucune convention ne puisse être conclu entre un dirigeant, des actionnaires et la société, mais ces conventions peuvent être utiles à la société ; chacune des parties peut y trouver son compte. La prohibition n’est donc pas la solution la plus opportune. Le droit des sociétés scinde ces contrats en 3 catégories : Les conventions interdites : définies aux articles L225-43 (concernant les SA avec CA) et L225-91 (concernant les SA avec directoire et conseil de surveillance) du Code de commerce. Ces conventions ne peuvent pas être passées sous peine de nullité du contrat, ces contrats sont liés au crédit. Il est interdit aux administrateurs personnes physiques, au DG, aux DGs délégués, aux représentants permanent des personnes morales administrateurs (le président du CA aussi), ainsi qu’à leurs conjoints, ascendants et descendants, de contracter sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société, de se faire consentir un découvert, de se faire cautionner ou avaliser leurs engagements envers les tiers. Ne sont pas concernés par cette interdiction, les administrateurs personnes morales, ce qui permet dans les groupes et filiales de consentir des prêts entre les sociétés. Dans ce cas, le contrat doit respecter la procédure des conventions règlementées. Si la SA exploite une activité bancaire, cette interdiction ne s’applique pas pour les actes normaux, car en tant que banque il est courant de consentir des emprunts, tant que c’est à taux normal. Dans ce cas, cela relève de la procédure des conventions libres. Les conventions libres : ne sont soumises à aucune procédure particulière. Selon les articles L225-39 et L225-87 du Code de commerce, elles concernent deux types de contrats. D’une part les conventions conclues entre 2 sociétés : dont l’une détient directement ou indirectement la totalité du capital de l’autre, il n’y a pas de contrôle à effectuer dans ce cas. D’autre part, les conventions portant sur des opérations courantes, conclues à des conditions normales. Une opération courante est une opération usuelle au regard de l’activité de la société et de ses pratiques habituelles, elle doit pouvoir être exceptionnelle, c’est l’hypothèse où l’opération rentre dans l’objet social. Les conditions de contrat doivent être normales, soit des conditions comparables à celles pratiquées habituellement par la société. Les conventions réglementées : sont soumises à une procédure particulière. Celles qui ne sont ni libres, ni interdites, qui concerne les personnes désignées à l’article L225-38. S’agissant du champ d’application énoncé aux alinéas 1 et 2 : la règlementation s’applique aux contrats qui interviennent entre la société, son DG, son DG délégué, un administrateur, un actionnaire qui dispose de + de 10% des droits de vote ou la société qui la contrôle. Le texte précise que la convention peut concerner soit directement l’une de ces personnes, mais la convention peut également intervenir par personnes interposées, tel que le conjoint du dirigeant, son ascendant ou son descendant, ou lorsqu’elles sont indirectement intéressées. Au-delà du champ d’application, l’alinéa 3 élargie la procédure de contrôle, il précise que sont aussi soumises à cette procédure les conventions conclues entre la SA et une entreprise si le DG, un DG délégué ou un administrateur (président compris) est dirigeant de cette entreprise. La qualité de dirigeant s’apprécie au jour de conclusion de la convention, selon la Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 mai 2018, 16-18.183, Inédit. La convention qui aurait été conclue juste avant que notre actionnaire ait un mandat social, échappe à la procédure des conventions règlementées. Quand bien même cette convention conclue juste avant aurait été conclu pour le mandat à venir, car on apprécie le mandat au jour de conclusion du contrat. Elle s’applique aussi en cas de renouvellement du contrat, de modification de la convention et en cas de contrat d’exécution successive, il faut refaire passer la convention tous les ans. Même si la procédure s’applique à toutes les conventions quelques soit leur forme ou leur objet, elle ne concerne que les contrats, sont donc exclu de cette procédure les actes unilatéraux. Cette procédure se trouve à l’article L225-40 du Code de commerce, elle est en 5 étapes : Signaler : la personne intéressée par la convention, le cocontractant doit en informer le CA dès lors qu’il a connaissance d’une convention qui doit respecter cette procédure, Autoriser : le CA doit autoriser préalablement cette convention, selon l’alinéa 4 de l’article L225-38, notifier sa décision en justifiant de l’intérêt de sa signature pour la société, préciser les conditions financières de la convention. A défaut d’autorisation du CA, la sanction encourue est la nullité de la convention. Cette nullité facultative relative n’est prononcée que si elle a eu des conséquences dommageables pour la société et doit être invoquée par la personne qui a un intérêt, c’est donc la société par l’intermédiaire de ses dirigeants qui doit agir en nullité. Cette nullité peut être couverte par un vote de l’AG, Saisir le commissaire au compte : si on a l’autorisation du CA, le président du CA informe le commissaire au compte, s’il y en a un, il a un mois pour le saisir, Etablir le rapport spécial : le commissaire au compte, à défaut, le président du CA, rédige un rapport spécial sur les conventions réglementées. Ce rapport est présenté à l’AG, l’absence de ce rapport spécial entraine la nullité de la délibération de l’AG, Faire approuver le rapport par l’AG : qui statue de la même manière que le CA. Les personnes intéressées par la convention ne prennent pas part au vote, ne sont pas dans le quorum. Si l’AG n’approuve pas la convention, la sanction n’est pas la nullité car ce vote de l’AG intervient tardivement et souvent alors que la convention a déjà été exécutée, le contrat produit des effets. La convention n’est donc pas remise en cause, mais il peut y avoir engagement des responsabilités ; de l’intéressée, du cocontractant, voire des administrateurs. 3. La responsabiltié encourue par les administrateurs Même dynamique pour les dirigeants, même si on cherchera plus facilement la responsabilité des dirigeants que celle des administrateurs. a) La responsabilité civile Pour démontrer une responsabilité civile, « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », la responsabilité pour faute, selon l’article 1240 du Code civil il faut apporter la preuve d’un dommage, d’un fait générateur, ici la faute, et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage. L’administrateur peut se voir reprocher 3 types de fautes, d’après l’article L225-251 : - Violation des dispositions normatives, législatives ou réglementaires : le titulaire d’un mandat social qui violerait la loi s’expose à une sanction civile. - Violation des statuts : le titulaire d’un mandat social qui violerait les statuts s’expose à une sanction civile. - Faute de gestion : faute particulière qui nécessite de prendre en considération l’attitude du mandataire, c’est un manquement grave. C’est une faute difficile à caractériser à l’égard d’un administrateur, c’est une faute qu’on reproche souvent à l’exécutif. Un administrateur, membre du CA fait rarement une faute de gestion. La responsabilité des membres du CA peut être individuelle ou collective : - La responsabilité collective : de fait solidaire, si plusieurs administrateurs, collectivement ont participer au même fait fautif, voir lorsque plusieurs sont condamnées pour la même infraction pénale, (exemple : abus de biens sociaux) qui implique nécessairement une faute civile. Une faute collective implique la responsabilité solidaire des administrateurs, tenus solidairement de la réparation. Selon le mécanisme classique de la solidarité, ils sont tous tenus à la dette selon la répartition du juge, le tiers pourra agir contre l’un des administrateurs condamnés pendant que cet administrateur obtient ses remboursements auprès des autres. - La responsabilité individuelle : lorsqu’une faute précise peut être imputée à l’administrateur, cf. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 mars 2010, 08-17.841, Publié au bulletin, « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d'administration ou du directoire d'une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu'il s'est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s'opposant à cette décision ». Lorsqu’une délibération du CA est considérée comme fautive, tous les administrateurs qui ont voté pour ou se sont abstenus commettent une faute individuelle ; la Cour une présomption de faute individuelle dans ce cas-là. Il est possible de mener 3 types d’actions en responsabilité selon l’article L225-252 : - L’action menée par les tiers/cocontractants à la société : l'action en réparation du préjudice subi personnellement : permet d’engager la responsabilité d’un dirigeant. Ce n’est pourtant pas commun car pour le tiers ce qui existe, c’est la société. Les tiers fournisseurs, clients, salariés agissent donc spontanément contre la société personne morale, mais pas contre le dirigeant de la société. Même si cela arrive, c’est très rare. Pour engager la responsabilité personnelle d’un dirigeant il faudra rapporter la preuve d’une faut détachable des fonctions, d’une particulière gravité, intentionnelle. - L’action individuelle est l’action menée indirectement par un actionnaire ou un administrateur, pour la réparation de son préjudice personnel. Cette action est singulière car le préjudice individuel est très rare, même s’il n’est pas impossible. - L’action sociale est plus courante, elle vise à réparer le préjudice subi par la société elle-même, il s’agit de reconstituer son patrimoine social. Ce sont a priori les dirigeants qui doivent agir pour préserver les intérêts de la société, car ils représentent l’égo de la société : le PDG représente la société en justice. La responsabilité pèse alors sur les dirigeants. C’est pourquoi cette action sociale se divise en : o Une action ut universi, qui est intentée par les dirigeants, pour obtenir réparation du préjudice causé à la société, o Une action ut singuli, qui émane d’un groupe d’actionnaire qui représente au moins le 20ème du capital social. Selon L225-254 du Code de commerce, les actions se prescrivent par 3 ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation, toutes clauses des statuts qui aurait pour effet de limiter ces actions est réputé non écrite. Un arrêt rendu par la Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 8 janvier 2020, 18-15.027, Publié au bulletin expose que s’agissant du représentant permanent d’un administrateur personne morale, la faute de gestion peut être caractérisée indifféremment à l’égard de ce représentant ou de la personne morale qu’il représente. On cherche la responsabilité de l’un et de l’autre. b) Les autres responsabilités Au-delà de la responsabilité civile, les dirigeants sont susceptibles d’engager leur responsabilité pénale, un certain nombre d’infractions concernent la vie des affaires, prévus au Code de commerce, tel que l’abus de bien sociaux, l’escroquerie, le faux et usage de faux, la présentation ou la publication de compte annuel ne donnant pas une image fidèle… Les dirigeants peuvent aussi engager leur responsabilité fiscale, en condamnant les dirigeants à payer des impositions et des pénalités de retard qui normalement sont dus par la société, dès lors qu’ils s’engagent dans des manœuvres frauduleuses ou dès l’inobservations grave ou répétée des obligations fiscales qui a rendu impossible le recouvrement de ces impositions, cela concerne le plus souvent le DG et le PDG. B. La direction de la société anonyme 1. Le président du conseil d’administration (pas le PDG) a) Le statut du président Le président du CA est nommé par le CA, c’est une personne physique, nommé pour une durée fixée par les statuts, qui ne doit pas excéder son mandat d’administrateur (maximum légal de 6 ans), même s’il est rééligible. Un âge maximum peut être prévu par les statuts, à défaut le Code de commerce précise qu’on ne peut pas être président du CA après 65 ans. Le président du CA est un administrateur, il est membre du CA, donc toutes les règles s’appliquant aux administrateurs s’appliquent à lui. C’est le cas notamment de toutes les règles qui concernent le cumul de son mandat au CA avec d’autres. La règle de principe est qu’il est possible de cumuler simultanément 5 mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance de SA qui ont leur siège social sur le territoire français. Les mêmes règles s’appliquent, à cette exception près : les différents mandats exercés par les administrateurs dans des filiales contrôlées par la même société, ne compte que pour un mandat. Ce n’est pas le cas pour le président, la limite de 5 mandats inclut donc le ou les mandats qu'un président du CA exerce au sein d'une filiale. Dans les mêmes conditions que l’administrateur, le président d’une SA peut être salarié. La conclusion et la modification du contrat de travail des administrateurs, comme du président, se rapportent à la procédure des conventions réglementés. La difficulté est de prouver le lien de subordination, élément majeur de qualification d’un contrat de travail. La Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 juin 2017, 16-15.814, Inédit, s’agissant du contrat de travail du président du CA, estime que la condition du lien de subordination n’est pas remplie, le président étant actionnaire majoritaire avec son frère. Concernant la rémunération du président, c’est en soit un administrateur, il est rémunéré par des jetons de présence, octroyé par le CA, il peut bénéficier d’avantages en nature, de stock-options, la rémunération peut être fixe, variable ou proportionné. Si le président est défaillant, le CA désigne un administrateur pour remplacer le président. Soit l’empêchement est temporaire auquel cas la délégation est donnée pour le temps de l’empêchement, a duré indéterminée. Soit l’empêchement est définitif, dans l’hypothèse du décès, la délégation vaut jusqu’à l’élection du nouveau président. S’agissant de la cessation des fonctions, cela se fait par l’arrivée du terme du mandat, la démission, le décès, la limite d’âge, ou la révocation. L’article L225-47 du code de commerce, précise que le président du CA est révocable ad nutum, à tout moment par le CA. Néanmoins, il faut respecter le principe du contradictoire, le président du CA doit pouvoir s’expliquer et peut engager la responsabilité des administrateurs ou de la société en cas de révocation abusive, injurieuse, vexatoire, d’après la Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 21 juin 1988, 86-19.166, Publié au bulletin. Comme pour les administrateurs c’est une prérogative impérative, toutes clauses contraires qui viseraient à limiter la révocation ad nutum, du président du CA est réputée non écrite. Le président du CA en tant qu’administrateur peut également être révoqué par une AG, comme les administrateurs, dans un AGE ou AGO. Sa révocation en qualité d’administrateur emporte sa qualité de président. b) Les attributions du président Elles sont énumérées à l’article L225-51 du Code de commerce : « Le président du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission ». Le président du CA a un rôle réduit : il préside le CA, il organise, dirige les travaux, convoque, fixe l’ordre du jour, anime les débats : sa voix est prépondérante. Il présente le rapport de gestion à l’AG, avise le commissaire aux comptes, reçoit les questions posées par les actionnaires dans le cadre de l’expertise de gestion.