Le Droit peut-il être injuste ? (Cours)

0.0.0. – Introduction

 

0.0.1. – Définitions - Droit et Justice : deux termes pour exprimer, semble-t-il, la même idée. En réalité, ils ne sont pas synonymes. On peut remarquer tout d’abord qu’ils possèdent, tous deux, un sens abstrait ou théorique, et un sens concret ou pratique. 

La Justice, au sens théorique, est une Idée ou un Idéal jamais atteint, en rapport avec l’Egalité, l’équilibre ou encore l’harmonie…Au sens concret, la justice désigne les institutions judiciaires, les tribunaux, les magistrats chargés d’appliquer le Droit.

Le Droit aussi se dédouble en deux acceptions : le Droit « naturel « et le Droit « positif «. Le premier désigne ce qui semble légitime, ou normal, ou « naturel « pour l’homme (les « Droits de l’Homme «), bref un ensemble de valeurs et de principes « humanistes «. Le second désigne ce qui est légal et fait l’objet de la science juridique : c’est l’ensemble des lois écrites, effectivement en vigueur dans un Etat.

 

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La phrase « tous les hommes naissent libres te égaux en droit « est-elle une loi, un décret, ou un principe ?

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Précisez le sens du mot : « humanisme «

 

0.0.2. - problème. Le Droit peut-il être injuste ? Nous poserons la question de l'injustice. L’injustice est une situation toujours particulière qui suppose une victime et un coupable. "Il n'y a pas d'injustice s'il n'y a personne pour nous la faire subir" écrivait déjà Aristote. Il n'y a pas d'injustice "naturelle" ni même accidentelle. Mais comment le Droit pourrait-il être injuste, alors qu'il a pour finalité de réaliser la justice (au sens théorique) ? Comment la justice (concrète) pourrait-elle faire entorse au Droit, puisqu'elle a pour vocation d'appliquer celui-ci ? La question est donc hautement paradoxale ! C'est un fait pourtant qu'il existe parfois des lois injustes et des décisions de justice aberrantes. Nous devrons préciser, autant que possible, les critères permettant de déterminer - et peut-être de prévenir - de pareilles injustices. Avons-nous le droit, finalement, de nous révolter contre l’injustice ?

 

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En tant que naturel, un tremblement de terre n’est pas « juste « ou « injuste «. En quel cas, ou à quel point de vue, peut-on néanmoins parler d’injustice ?

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1.0.0. - L’IDEE DE JUSTICE

 

1.1.0. • Le mythe d’une Justice éternelle

Nous allons nous demander s’il existe quelque part un « modèle « de justice, une sorte de référence qui serait l’origine de la justice ou des Valeurs qui nous semblent justes. Mythe ou illusion d’une justice parfaite qui existerait à l’origine et qui serait à retrouver.

1.1.1. — une justice naturelle ?— Cicéron (auteur latin) parle de “la règle suprême inscrite dans la nature “. Mais comment la nature peut-elle être juste, et nous inspirer autre chose que la « loi du plus fort « ou le principe de la conservation de soi ? Quel sens y a t-il à se demander si le plus gros poisson a le droit de manger le plus petit, par exemple ? Certes Cicéron, comme ses maîtres les philosophes stoïciens, évoque une nature se confondant avec une sorte de Raison cosmique incluant l’être humain, de sorte que la « règle « dont il parle vaut à la fois pour ce qui « est « (les faits naturels) et ce qui « doit être « (les valeurs humaines), puisque au fond l'homme sage ne doit vouloir que ce qui est naturellement ! 

 

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Est-il juste de toujours se conformer à la nature ? Pourquoi cette sorte de fatalisme est-il finalement injuste ?

 

1.1.2. — une justice surnaturelle ? S’il n’y a pas de justice dans la nature, pas de justice naturelle, peut-être aurons-nous plus de chance du côté du surnaturel… Que disent les religions ? Elles affirment que si Dieu existe, dans son infinie sagesse, il ne peut que vouloir faire régner une Loi juste, la Sienne. Ceci concerne particulièrement la tradition judéo-chrétienne fondée sur une Révélation, qui est justement la Révélation d’une Loi, véhiculée par une Parole et des Ecritures. Le monde a connu (et connaît encore) des sociétés où la justice était dictée par les prêtres, où les lois s’inspiraient directement des préceptes divins. On peut alors craindre l’extrémisme et une rigidité non adaptée à la société civile, toujours en évolution et en quête d’autonomie.

 

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Les tribunaux de l’Inquisition (moyen-âge) étaient-ils justes ?

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Qu’est-ce que la « laïcité « ?

 

Dans d’autres traditions (par ex. grecque ou romaine), la justice divine se présente plutôt sous la forme du Destin, qui assure à chaque mortel le sort qu’il mérite. Sous la plume du poète grec Sophocle, la justice divine apparaît comme une obligation absolue transcendant les lois humaines. Elle nous plonge dans le monde du “sacré” où règne une justice terrible et inviolable. Son célèbre personnage, Antigone, n’hésite pas en effet à contrer le roi Créon (représentant le droit terrestre), qui refuse au frère de celle-ci une digne sépulture. Antigone invoque le droit sacré d’enterrer les morts, et désobéit.

Mais le respect du “sacré” n’implique pas forcément la religion. Bien sûr, donner une sépulture aux morts est un droit et un devoir « sacré « au sens où le salut « éternel « (si l’on y croit) du défunt peut en dépendre. Mais qu’il y ait des « choses sacrées «, cela peut s’entendre simplement du point de vue moral. Les « Droits de l’Homme « sont présentés comme « sacrés « par leurs rédacteurs, alors qu’ils n’impliquent aucune religion, aucun Dieu, mais simplement le respect de l’Homme, de l’humanité en chaque homme.

 

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Alors, Antigone avait-elle raison de désobéir au roi ? Quelle justice pouvons-nous invoquer pour elle ?

 

1.2.0. • Les principes rationnels de la justice (Référence : Aristote, 4è s. av. J.-C.))

1.2.1. — le principe d’egalite. Il faut donc renoncer au mythe et tenter de fonder la justice en raison. C'est ce que fait Aristote dans L’Ethique à Nicomaque. La raison va chercher à établir une mesure, un équilibre - et non une exclusivité, un privilège fondés sur une croyance. L’idée de justice repose tout entière sur un rapport d’égalité entre deux termes : est toujours le milieu par rapport à des extrêmes. Ce milieu détermine nécessairement deux parts égales, et c’est en cela que réside la justice. Aristote dit encore que la justice se situe au milieu entre l’injustice que l’on commet et celle que l’on subit. Il n’y a pas, d’un côté le juste, de l’autre l’injuste (comme le dogmatisme d'une justice absolue le stipulerait), mais aux deux côtés opposés est l’injuste, tandis que le juste est au milieu. La justice implique donc la justesse d’un certain rapport. 

Mais cela ne suffit pas. La seule égalité de deux segments, par exemple, ne suffit pas faire concevoir la justice. Pour passer de la justesse (logique ou mathématique) à la justice, il faut que l’homme intervienne. L'idée même de justice s'applique aux hommes et à leurs rapports ; elle détermine une mesure qui n'est pas seulement quantitative mais aussi qualitative. De sorte que la vraie justice s’établit, non avec deux, mais à l’aide de quatre termes (au minimum) : deux personnes et deux objets. Il faut une égalité des rapports entre des termes, et non une égalité simple des termes. Il s’agit d’une proportion, qui permet de dire par exemple : A est à B ce que C est à D, et non d’un simple rapport comme A = B. La proportion est donc le vrai critère du juste. 

1.2.2. — le principe de legalite. Inutile de prétendre fonder la justice en dehors de tout rapport à la loi, sauf à vouloir reproduire socialement la "loi de la nature" (hypothèse déjà exclue). D'ailleurs il faut se méfier de certains aspects du grand principe d’égalité. Si on l’appliquait systématiquement, cela conduirait la plupart du temps à répondre “œil pour œil, dent pour dent” à tout dommage subi, principe qui nous ramènerait à la vengeance. 

 

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Pourquoi la vengeance n'est-elle jamais juste, finalement ?

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Il faut donc compléter avec Aristote : est dite juste une action conforme aux lois existantes. L’égalité se prouve d’abord devant la loi : la loi est la même pour tous... les citoyens. Reste que, selon Aristote, philosophe de l'Antiquité, tous les hommes ne sont pas et ne doivent pas être "citoyens", car il voit encore des différences de nature entre les hommes, et justifie de cette manière l'esclavage. C'est pourquoi l'ajout de "droits naturels" (= humains et universels) devra s'imposer, mais pas avant l'époque moderne. Nous y reviendrons.

1.2.3. — le principe d'équité. Si les lois semblent parfois contestables, bien souvent c’est moins à cause de leur immoralité qu’en raison de leur nécessaire généralité, qui peut les rendre inapplicables dans certains cas particuliers. Les lois sont par nature générales alors que les situations, les actes sont toujours particuliers. On ne peut donc pas appliquer « automatiquement « la loi. La solution se trouve alors, selon Aristote, dans un principe supplémentaire, différent de la loi et la complétant, qui est l’équité. “La nature propre de l’équité consiste à corriger la loi, dans la mesure où celle-ci se montre insuffisante, en raison de son caractère général” (Aristote). L’agent de l’équité n’est autre que le juge, lequel adapte (ou « interprète «) plus ou moins intelligemment la loi aux cas particuliers. Un jugement équitable tient compte par conséquent à la fois de la loi et de la réalité des circonstances.

 

1.3.4. — La vertu. Finalement, en tant que vertu civique, la justice est alors selon Aristote “une disposition à accomplir des actions qui produisent et conservent le bonheur, et les éléments de celui-ci, pour une communauté politique”. Cette vertu civique s’applique subjectivement, au citoyen (« vertueux « lorsqu’il respecte la loi), et objectivement, à la loi elle-même, lorsqu’elle est bonne.

 

2.0.0. - LE DROIT NATUREL et LES DROITS DE L'HOMME

 

2.1.0. • Doit naturel : un concept ambigu mais nécessaire

2.1.1. — ambiguite. Les théories de la justice les plus rationnelles de l’Antiquité, comme celle d’Aristote, n’en restent pas moins inadmissibles telles quelles pour notre époque. Elles ne tiennent pas compte des valeurs humanistes qui fondent notre droit et qui composent ce que l’on appelle le « droit naturel «. Par exemple, elles n’ont pas suffi a interdire l’esclavage durant l’Antiquité parce qu’on admettait des différences de valeur et même « de nature « entre les êtres humains (hommes/femmes, adultes/enfants, etc.). Mais l’expression de « droit naturel « est aussi ambiguë que peut l’être celle de « nature «. Celle-ci, en général, signifie soit 1° la nature extérieure, physique ou biologique, les choses telles quelles ; soit 2° la nature propre d’une chose, c’est-à-dire son principe, son essence, son caractère propre. Or justement, il ne faut pas confondre le « droit naturel «, ensemble des principes et des valeurs conformes à la nature de l’homme, et la « loi de la nature « fondée sur la force, la sélection naturelle, etc. Les principes du Droit naturel ne sont "naturels" que pour l'homme, pour sa "nature" propre.

Il reste que la notion même de "droit naturel" est aussi problématique que celle de "nature humaine" : si l'on ne peut lui accorder un crédit absolu, au nom du fait que le droit (positif) peut bien se justifier par sa propre nécessité historique, sans forcément faire référence à des valeurs immuables, il n'en demeure pas moins que cette notion a sa propre valeur, et justement sa propre nécessité historique. Sans les notions de "nature humaine" et de "droit naturel", jamais une "Déclaration des Droits de l'Homme" n'aurait vu le jour... 

2.1.2. — necessite. Cependant, malgré son ambiguïté et son extrême généralité, cette notion de « droit naturel « conserve un triple intérêt. 1° Elle permet de séparer le droit humain du droit religieux. En le nommant « naturel «, on le préserve et on le distingue du « surnaturel «. 2° Elle permet de séparer un ensemble de valeurs que l’on juge immuables et universelles, des lois écrites « positives « (appartenant à un pays donné à une époque donnée), extrêmement diverses et parfois contradictoires, voire injustes. Bref, le droit naturel est un idéal. Or si les lois réelles et positives ne sont pas idéales, ceux qui les conçoivent visent bien un idéal ou un « mieux possible «. Donc le droit naturel est nécessaire. 3° Enfin il vaut toujours mieux se référer à des principes rationnels philosophiques, universels, plutôt qu'à des coutumes plus ou moins brutales et archaïques, presque toujours inégalitaires (misogynie, par exemple).

 

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Battre un enfant afin de l'éduquer : est-ce naturel, est-ce légitime ?

 

2.2.0. • Contenu du droit naturel

2.2.1. — les principes humanistes et la declaration des droits de l'homme. Comme on l'a dit, ce sont les principes mêmes qui s’attachent à la nature humaine, classiquement définie par la Raison et la Conscience. Les lois réelles doivent donc s’inspirer d’un idéal qui est la Raison et la Conscience morale. Ce sont ces principes mêmes que la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1798) met en avant, en y ajoutant le droit naturel à la sécurité et à la propriété. Ceci est conforme aux exigences naturelles de l’homme en tant qu’être doué de raison, de conscience, d’imagination et de sensibilité. 

 

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La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (1789) (extraits)

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"Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution, et au bonheur de tous. En conséquence, l’Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être Suprême, les droits suivants de l’homme et du citoyen.

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Article premier

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Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

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Article II

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Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression.

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Article XI

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La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme (…).

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Article XVII

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La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé (…).

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Expliquez :

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- "l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements" (le malheur des hommes est-il une fatalité ?) :

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- " les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme" ("naturel", "inaliénable", "sacré") : 

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- "Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits" (qu'est-ce qui, dans sa nature propre, constitue l'homme comme un être "libre" ? d'autre part qu'est-ce qui permet d'affirmer l'"égalité" de tous hommes ?)

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- " Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune" (que sont les "distinctions sociales" et qu'est-ce qui les justifie désormais ? qu'est-ce qui les justifiait avant la Révolution de 1789 et avant cette Déclaration (c'est sous-entendu dans la phrase) ? :

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- Article XI : pourquoi la liberté d'opinion est-elle si précieuse ?

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- Article XVII - Qu'est-ce qui peut justifier le droit à la propriété ? Ce droit est-il plutôt, pour les riches, le droit de protéger leurs biens, ou plutôt, pour les pauvres, le droit d'obtenir des biens auxquels ils ont droit (logement…) ?

 

2.2.2. — droit et morale. Même si la morale n'est évidemment pas étrangère au droit naturel, le droit ne doit pas se confondre avec la morale : il serait alors trop idéaliste et exagérément punitif. Le "juste" serait confondu avec le "bien". Le principe du droit (qu'il soit naturel ou positif) est essentiellement objectif, et sa transmission est un fait de culture voire de civilisation, tandis que le principe de la morale reste subjectif, au sens où même si les principes moraux sont eux-mêmes rationnels et universels, leur application ne dépend que de la bonne volonté et du sens du devoir des individus. Le "droit" a ses exigences propres qui ne sont pas celles du "devoir"... 

 

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On dit souvent qu'il n'y a "pas de droits sans devoirs". Trouvez des contre-exemples. 

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Une loi doit-elle être "morale" pour être juste ? Par exemple : en France aujourd'hui, l'adultère du conjoint n'est plus un motif suffisant pour obtenir le divorce au torts exclusifs du conjoint. Cette loi est-elle juste même si l'on considère que adultère est immoral ?

 

3.0.0. - LE DROIT POSITIF (les lois)

 

3.1.0. • Le Droit et la force

3.1.1. — le droit contre la force. Rousseau explique bien que la force ne peut fonder le droit. L’expression même « droit du plus fort « est contradictoire. Car aucune force n’est véritablement durable : « le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme pas sa force en droit et l’obéissance en devoir «. 

 

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Explication de cette citation de Rousseau : 

 

3.1.2. — la droit avec la force. Mais si la force n’est pas le fondement ni le principe du droit, elle reste liée à lui au moins de trois manières.

1) Il ne faut pas se cacher que l’instauration du droit se fait originellement par la force et même dans la violence. Il n'y a aucune raison pour qu'un tyran sanguinaire se laisse déposséder du pouvoir pacifiquement. Il faut bien déloger l'injuste par la force, et parfois l'éliminer physiquement. A la violence, dans un premier temps, répond une autre violence. On peut prendre l’exemple d’une Révolution. Celle-ci est rendue parfois nécessaire par un état de violence ou d'injustice, mais elle ne peut s’effectuer sans pratiquer elle-même la violence et la "terreur"…

2) Le Droit, une fois qu'il est instauré, devient une légitimation de la force légale. C'est-à-dire que les gouvernants ont désormais le droit, de par la loi, d'exercer la force (les "forces de l'ordre"). Donc dans un premier temps, c’est bien le plus fort, de fait, qui décide que son pouvoir ou sa domination va devenir ...le Droit. "Ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste" (Blaise Pascal, 17è). Karl Marx (19è), de son côté, pense que le Droit est l’expression de la puissance de la classe sociale dominante dont il traduit les volontés, donc les avantages. 

3) Enfin le Droit, spécialement le "droit pénal", ne peut pas s'appliquer sans utiliser la force, parce qu'il est également dans la nature du Droit de prévoir des peines et de les appliquer. C'est ce qu'on appelle l'aspect "coercitif" du droit. Les "forces de l'ordre" utilisent une forme de violence légale (autorisée dans certaines limites) qu'on appelle la "contrainte physique" : stopper les délinquants, les placer en détention, etc. Le mode de punition moderne le plus répandu est la privation de liberté, la prison.

 

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Pourquoi la privation de liberté est-elle la meilleure des sanctions contre crimes et délits ?

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Au moyen-âge, la peine retenue était plutôt le supplice : était-ce approprié et juste ?

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Les détenus doivent-ils souffrir, en prison, d'autres peines que la privation de liberté (principe de la "double peine"…) ?

 

3.2.0. • La légitimation par le contrat

3.2.1. — le principe du contrat. Le Droit repose en son essence sur le principe du contrat, lequel s’oppose à la violence et à la force puisqu’il consiste en un accord librement consenti entre deux ou plusieurs parties. C'est un accord qui en même temps, bien sûr, nous oblige les uns les autres. Rousseau nomme cela le "Contrat social", un contrat moral et implicite qui lie tous les membres d'une société, par lequel chacun accepte de limiter voire d'abandonner sa liberté naturelle au profit de la liberté civile, liberté de tous. Les lois, les interdits servent évidemment à limiter les libertés, mais en contrepartie à garantir les libertés publiques. Selon Rousseau, le Droit et la Constitution d'un Etat sont l'émanation de la volonté générale, elle-même exprimée démocratiquement.

3.2.2. — liberte, egalite, fraternite. Le contrat social que nous reconnaissons implicitement en tant que citoyens d'une République s’articule autour de trois valeurs essentielles : "Liberté, Egalité et Fraternité". 

- Egalité : un contrat passé entre deux personnes implique la réciprocité, ce qui vaut pour l’un vaut pour l’autre ; toutes deux sont également obligées par le contrat passé. Rappelons le principe de l'égalité devant la loi. 

- Liberté : un contrat se passe nécessairement entre deux personnes libres. En République, la liberté s'applique au Citoyen et définit sa souveraineté. 

 

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Comment peut-on définir le "Citoyen" ?

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Que désignait l'expression ancienne "sujet du Roi" ?

 

Du point de vue du Droit et de son histoire, il faut distinguer deux niveaux de liberté. 

1° On peut dire que la liberté est de plus en plus défendue par le Droit, parce que celui-ci n’a cessé de se laïciser, c’est-à-dire de se dégager de toute tutelle ou autorité, notamment religieuse : il devient libre lui-même. 

2° On peut dire que, historiquement, le Droit protège de plus en plus la liberté individuelle, car la laïcisation va de pair avec l’individualisation : à l’époque moderne, le Droit est devenu un droit de la personne (au moyen-âge par exemple, on jugeait la faute davantage que la personne fautive ; d’où la non-individualisation des peines, l’absence de considérations pour les “circonstances atténuantes”, le fait un peu absurde qu’on puisse juger des animaux, voire des objets… 

- Fraternité : 

 

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Comment faut-il comprendre ce terme de "fraternité" ? 

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N'est-ce qu'un mot, un principe, un "bon sentiment" ? Ou bien cela donne-t-il des obligations particulières aux citoyens, à l'Etat et à la Justice?

 

3.2.3. — la transparence et la publicite. Il existe enfin un critère très important, que l’on ne doit jamais oublier car il est inhérent à tout contrat : c’est le caractère transparent, c’est-à-dire public, du contrat. Rien ne doit être caché ou dissimulé dans un contrat. En matière juridique, cela se traduit par cette formule, "loi de toute les lois" en quelque sorte : nul n'est censé ignorer la loi.

 

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Que signifie "nul n’est censé ignorer la loi" ?

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Comment la loi est-elle connue ?

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Peut-on connaître toutes les lois ? Pourquoi cette question est-elle, finalement, celle de la démocratie ?

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3.3.0. • La Loi et les domaines du Droit

3.3.1. — la regle de droit ou la loi. Parler de « contrat « ne suffit pas. Concrètement parlant, le droit est constitué par un ensemble de lois, ou règles juridiques, et d’institutions. Rappelons d’abord les principaux caractères de la loi. 

a) La loi est générale : vaut pour tout le monde. 

 

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Mais elle n'est pas "universelle". Pourquoi ?

 

b) La loi est obligatoire : elle ne décrit pas un état de fait, elle impose. 

 

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Mais elle n'est pas "nécessaire". Pourquoi ?

 

c) La loi est coercitive : elle s’applique au besoin par la contrainte, à la différence de la loi naturelle et même de la loi morale. 

Plusieurs autres questions se posent au sujet de la loi (annexe : lecture facultative) : 1° Les lois ont-elles une histoire ? — En l’occurrence, si l’on considère notre Droit, le Droit européen, on peut dire qu’il est la résultante historique d’un amalgame complexe entre a) le droit coutumier, b) le droit romain, c) le droit féodal, d) le tout ayant donné à partir des événements de 1789 notre Droit républicain avec notamment à la rédaction du Code Civil. 2° Qui fait la loi ? — Il ne faut pas oublier que la loi est produite par le législateur, c’est-à-dire en fait par le pouvoir politique ; le pouvoir dit judiciaire se contentant simplement de l’appliquer. On peut donc distinguer plusieurs niveaux. a) “Avant” la loi, il faut mentionner l’”usage” ou la “coutume” (“ce qui s’est toujours fait”) comme une sorte de loi ancestrale “par défaut”, pouvant rester en vigueur très longtemps et même parfois parallèlement à une loi ultérieure. La coutume n’est conçue par personne ; elle représente simplement un état de fait, pur produit de la répétition. b) La conception de la loi proprement dite, c’est-à-dire son élaboration théorique et les commentaires qu’elle appelle, c’est le fait des théoriciens du Droit et des philosophes : on appelle cela la “doctrine”. c) Vient ensuite la promulgation de la loi par les élus du peuple qui la votent au Parlement : c’est le pouvoir legislatif, mais aussi exécutif (gouvernement) dans une moindre mesure. d) L’application de la loi par les tribunaux, ce que l’on nomme ordinairement la “justice”. e) On peut même distinguer un dernier domaine, produit par le précédent, appelé “jurisprudence”, qui se définit comme l’ensemble des jugements ou arrêts de justice ayant fait office de loi (on dit qu’il “font jurisprudence”), soit pour pallier à l’absence d’une loi, soit pour contrecarrer une loi périmée ou inapplicable. 3° Où trouve-t-on la loi ? — Conséquence de la contractualité du Droit, la loi est une règle juridique formulée par écrit et donc offerte à la connaissance de chacun (“nul n’est censé ignorer la loi”). On trouve donc les lois consignées dans différents codes, après qu’elles aient été publiées au “journal officiel” (en France). 4° Quels sont les différents types de lois ? — On trouve, par ordre décroissant de généralité : a) les traités internationaux, b) les lois constitutionnelles (ex. : Constitution de 1959), c) les lois ordinaires ou parlementaires (votées au Parlement), d) les règlements (produits par le pouvoir exécutif) : ordonnances et décrets de la présidence de la République, décrets et arrêtés ministériels, arrêtés préfectoraux et municipaux. (Trop de règlements et pas assez de “lois” signifient trop de technocratie...)

3.3.2. — les domaines du droit. - 1° On fait une première distinction entre Droit international et Droit national. Le Droit international comprend un Droit entre les Etats (exemple de juridiction internationale : l’O.N.U.) et un Droit entre les individus et les Etats, appelé autrefois “Droit des gens”, qui règle la situation des individus dans un pays étranger (origine à Rome). - 2° Pour le reste, la principale distinction se fait entre Droit privé et Droit public. Côté privé, le Droit civil, appelé aussi “Droit commun”, est le Droit du citoyen ou de l’individu en tant que citoyen : 1) comme personne (morale et physique), 2° comme personne ayant droit à la protection de ses biens. C’est donc son intérêt qui est directement l’objet du Droit civil, et non ses rapports avec les autres citoyens comme on le dit souvent. - De son côté, le Droit public concerne les lois où cette fois c’est l’intérêt de l’Etat qui est en jeu. On peut citer le Droit administratif, le Droit des finances publiques, le Droit constitutionnel (qui fixe l’organisation, la structure de l’Etat : Président, sénateurs, députés, etc.).

3.3.3. — le droit penal. C'est le troisième domaine du Droit positif, mais il occupe une place spéciale, éminemment problématique, et il mérite d'être traité à part. 

- 1° Définition du Droit pénal. Le Droit pénal (ou “Droit criminel”) est la branche du Droit qui a pour objet de prévenir et de réprimer par l’application de peines les actions de nature à troubler l’ordre social. Ce Droit traite donc non seulement de la loi mais des infractions à la loi et les peines exigées en réparation. — D’où le “Code pénal” (assorti d’un “Code de procédure pénale”) qui rassemble ces situations possibles et ces peines consécutives. Le schéma général nous conduit de l’infraction pour aller à l’accomplissement possible d’une peine, en passant par la phase intermédiaire du procès. 

- 2° Spécificité du Droit pénal. Le Droit pénal se situe à la frontière entre le public et le privé: un tort est causé par un individu à un autre individu, mais c’est la société elle-même qui porte l’accusation. Il y a donc 3 parties en présence : l’accusé, la victime, et la société (représentée par le Procureur de la République) s’estimant elle aussi victime. 

- Le Droit pénal apparaît comme l'essence même du Droit, car c'est lui qui répond directement à l'infraction, plus généralement à l'injustice commise. S'il n'y avait pas d'injustice, tout au moins de violence perçue comme injuste, il n'y aurait tout simplement pas de Droit. Il nous reste à étudier les conditions et la définition de l'injustice.

 

4.0.0. – QU'EST-CE-QUE L'INJUSTICE ?

 

4.1.0. – Essai de définition : injustice relative et injustice absolue

4.1.1. — RAPPEL. Rappelons d'abord le principe de bon sens énoncé par Aristote : "Il n'y a pas d'injustice s'il n'y personne pour nous la faire subir." L'injustice est donc une situation qui implique une victime et un coupable. Il n'y a pas d'injustice dans la nature, entre animaux, etc. Il ne faut donc pas confondre l'injustice avec un simple malheur qui peut être causé par une catastrophe naturelle, une mort accidentelle ou autre. 

Mais d'autre part il n'y aurait pas non plus d'injustice s'il n'y avait pas de droit, ou de lois. Car l'injustice consiste précisément à être privé de quelque chose auquel on a droit. Plus radicalement, c'est l'impossibilité qui nous est faite de faire valoir nos droits.

Enfin, en vue d'une définition encore plus précise, nous distinguerons deux formes d'injustice : l'injustice relative et l'injustice absolue. La première est de loin la plus courante, mais la seconde délivre l'essence même de l'injustice. Pour cela distinguons avec le philosophe contemporain Jean-François Lyotard, le “tort” et le “dommage”. 

4.1.2. - LE DOMMAGE OU L'INJUSTICE RELATIVE. – La première forme d'injustice est relative au sens où elle n'est que provisoire : elle est réparable, justement grâce à la justice. Un dommage porte atteinte à une personne ou à ses biens, donc directement aux droits de cette personne. Par exemple, le fait d'être victime d'un vol constitue en terme de droit un "dommage" : après avoir fait constaté les faits par la police, le citoyen porte plainte (il devient le "plaignant") et ce faisant il déclanche une action en justice menée par les magistrats compétents. Il s'agit bien d'une injustice, mais si le voleur est arrêté, si l'assurance dédommage le client, etc., le dommage peut être comblé et l'injustice réparée (notamment par le paiement de "dommages et intérêts").

4.1.3. – LE TORT OU L'INJUSTICE ASBOLUE. – Le "tort", pris dans un sens très particulier, serait une atteinte à la personne particulièrement grave, de telle sorte qu'elle n'admettrait aucune réparation. Plus précisément, le tort porte atteinte au droit pour cette personne d’avoir des droits. Par exemple, nous avons dit que subir une agression constitue un dommage, réparable (relativement) grâce à la justice instituée ; mais si pour telle ou telle raison je ne puis « porter plainte «, ou si je ne suis pas entendu par les autorités, cela devient un « tort «. Lyotard: "Un tort serait ceci : un dommage accompagné de la perte des moyens de faire la preuve du dommage. C’est le cas si la victime est privée de la vie, ou de toutes les libertés, ou de la liberté de rendre publique ses idées ou ses opinions, ou simplement du droit de témoigner de ce dommage".

A partir de là nous pouvons citer deux cas de figure exemplaires.

1) Le cas où je suis privé des moyens de "porter plainte" ou de me faire reconnaître comme victime : enfermement abusif par les autorités, de sorte que l'on est entendu par personne (fréquent dans les dictatures), privation des droits de la défense (pas d'avocats), etc. 

La privation du droit pour une victime d'être reconnue comme victime relève du cas précédent. Il en existe un exemple historique : c'est le "négationnisme", cette thèse soutenue par de soi-disant historiens selon laquelle les chambre à gaz utilisées par les nazis dans les camps de concentration n'ont jamais existé. Les victimes juives le dont ici deux fois : victimes du génocide, puis victimes de ces négationnistes qui leur dénient le droit de se considérer comme victimes.

Quel est par exemple l’argument de l’historien Faurisson, niant l’existence des chambres à gaz : “J’ai analysé des milliers de documents. J’ai inlassablement poursuivi de mes questions spécialistes et historiens. J’ai cherché, mais en vain, un seul ancien déporté capable de me prouver qu’il avait réellement vu, de ses propres yeux, une chambre à gaz” (Faurisson). Mais, pour avoir vu de ses propres yeux une chambre à gaz, il faudrait avoir été gazé : en d’autres termes il faudrait être mort. Il n’est donc pas possible d’en témoigner directement. C'est pourquoi Jean-François Lyotard écrit : "Il est d’une victime de ne pas pouvoir prouver qu’elle a subi un tort. Un plaignant est quelqu’un qui a subi un dommage et qui dispose des moyens de le prouver. Il devient une victime s’il perd ses moyens.". 

2) Le cas où je suis obligé de m'accuser moi-même — c'est le cas sous la torture. La torture n'est pas seulement une cruauté, elle est surtout une injustice puisqu'elle vise à extorquer des aveux. Une personne se voit ainsi obligé d'avouer un crime ou un délit qu'elle n'a pas commis : au Moyen-âge les inquisiteurs forçaient des malheureux à s'accuser eux-mêmes d'être des satanistes ou des hérétiques (après quoi on les condamnait au bûcher) ; pendant le seconde guerre mondiale, les nazis torturaient les résistants pour leur faire avouer qu'ils étaient des terroristes (alors qu'ils n'étaient que des résistants : après quoi ils les fusillaient). 

 

4.2.0. – Le Droit peut-il être injuste ? (Conclusion)

Rappelons bien ce qu'est l'injustice : l'impossibilité qui nous est faite de faire valoir nos droits. La question devient désormais : cette impossibilité peut-être provenir de la justice elle-même ? Il est bien évident que l'exemple de la dictature précédemment évoqué constitue une première réponse. Il est évident aussi que même dans une démocratie la "Justice", les magistrats eux-mêmes se trompent, commettent des erreurs et des fautes, donc occasionnent des injustices : les fameuses "erreurs judiciaires"… Mais nous allons plutôt faire porter notre réflexion sur le droit lui-même et sur la loi. Qu'est-ce qu'une loi injuste ?

1° D'abord on connaît et on a connu, à travers l'Histoire, des exemples de lois manifestement contraires aux Droits de l'Homme et du Citoyen, comme ce fut le cas avec les lois nazies, discriminatoires et racistes. 

2° On peut citer ensuite les lois qui protègent une liberté de propriété ou une liberté d'entreprise totales, au détriment de l'égalité et de la protection des personnes : par exemple, le libéralisme économique absolu, qui autorise la liberté de licenciement sans condition... 

3° Citons maintenant les lois politiques et les politiques légales qui veulent appliquer l'égalité absolue par la force, au détriment de la liberté, comme ce fut le cas avec les dictatures communistes. 

4° Ajoutons les Etats qui veulent instituer la fraternité par un dictat religieux et finalement par la violence, bafouant l'humain au nom de Dieu : cas de l'islamisme intégriste ou "fascisme vert" (lui aussi bien "légal" pourtant, au sens du droit positif). 

5° Plus simplement, plus couramment, il y a toutes ces lois mal faites et inapplicables, inappropriées, ou bien encore toutes les lois dépassées, obsolètes, contraires à l'émancipation des moeurs (l'interdiction de l'avortement, toutes les lois ségrégationnistes, homophobes, etc.). 

6° Le Droit se montre injuste enfin et surtout lorsque la loi n'est pas appliquée du tout, par manquement et par malhonnêteté de la part des magistrats ou des policiers. Cela reste évidemment exceptionnel. De plus, c'est la Justice (l'Institution) qui est ici en cause, et non le Droit ou la loi elle-même.

Il ne faut pas oublier que le critère fondamental du Droit est le contrat, lequel repose sur le principe de l’échange et du dialogue. Ceci constitue l’essence du Droit ; un Droit qui s’en éloignerait perdrait du même coup sa légitimité. D’où l’existence d’un droit à la désobéissance ou droit à la rébellion, devenant légitime lorsque le Droit enfreint lui-même les principes qui le fondent. Donc le Droit n’est pas infaillible, et plus il le reconnaît, plus il s’améliore, plus il est juste. Le Droit n'est pas une fin en soi, le Droit doit pouvoir être révisé. Ce n'est pas la loi, mais la paix dans la liberté, qui est une fin en soi…

 

Réflexion annexe : existe-il un droit à la révolte (insoumission, désobéissance civile, émeute…) et dans quelles situations ? TD

 

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Arguments contre : 

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- développez l'argument de principe selon lequel on doit obéissance à la loi dans tous les cas : 

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- dans une république, le peuple se révolterait en quelque sorte contre lui-même, ce qui est illogique :

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Arguments pour :

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- l'Etat n'est pas neutre (il est le représentant de la classe dominante, par ex. la bourgeoisie), donc le Droit non plus :

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- dans certaines situations historiques, la révolte (et la violence qui l'accompagne) devient la seule solution pour faire cesser une injustice : 

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- la désobéissance à une loi ou à un ordre est un devoir lorsque ceux-ci sont eux-mêmes illégaux ou inhumains : ex. un officier ordonnant au soldat de tuer femmes et enfants :