STRAUSS: «...il y a dans l'homme quelque chose qui n'est point totalement asservi à sa société et par conséquent [...] nous sommes capables, et par là obligés, de rechercher un étalon qui nous permette de juger de l'idéal de notre société comme de tout au

« poserait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.

On appelle idéalisme juridique, ladoctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fondele droit positif dans le droit idéal ou naturel. C) Le positivisme juridique. L'idéalisme s'expose à des objections.

On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droit naturel.

On peutfaire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous ne disposons pas des moyens dedifférencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'en témoigne la divergence des opinions à cesujet.

Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorder entre deux, dans la représentation du juste et del'injuste.Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droit positif aunom d'une supra-norme idéale ou naturelle.

On accordera donc par principe la légitimité et la validité juridiques audroit positif, quel que soit son contenu.

On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifie inconditionnellement ledroit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institution par une autoritécompétente.Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frère Polynice,au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux.

Aristote estime qu'elledésobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous et éternelle (« Rhétorique», I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nomd'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis deconsidérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replonger dans le règne del'arbitraire individuel. Hans Kelsen, juriste autrichien de renom, tente entre les deux guerres de fonder une véritable science du Droit.

Sonambition est tout entière perceptible dans les accents kantiens du titre qu'il choisit pour son oeuvre majeure : «Théorie pure...

» comme cette « Raison pure » dont Kant entreprit la critique.

La démarche critique de Kant consisteà établir la limite de ce que nous pouvons connaître et au-delà de laquelle il ne s'agit plus que de simplesspéculations, réflexions parfois utiles mais qui ne sauraient être des jugements de connaissance.

De la même façon,Kelsen veut établir une connaissance ferme du Droit, indépendamment de tout jugement de valeur.

Il s'agitd'expulser toute prise de position subjective, c'est-à-dire s'interdire de s'interroger sur la justice ou l'injustice detelle ou telle loi.Kelsen s'efforce d'abord de caractériser le rapport que la règle de droit énonce entre les choses.

Car le Droit c'estavant tout un discours qui nous lie de façon particulière aux choses.

Or l'énoncé juridique, explique Kelsen, diffèresur ce point de l'énoncé scientifique, Ce dernier fonde une relation de causalité.

Le scientifique dit : « Si A, alors B.» Le phénomène B n'est appréhendé que par rapport au phénomène A, sa cause.

Le juriste formulera par contre larelation A/B sur le mode de l'imputation : « Si A, alors il faut B.

» Les règles de droit ne lient donc jamais A et B dupoint de vue de leur être, mais selon leur « devoir-être », cette notion se trouvant donc être le champ d'imputationdu Droit.Comment tout système juridique est-il structuré ? Après avoir établi la nature de l'énoncé juridique, Kelsen rappellequ'il faut distinguer, dans le Droit, différents types de normes, et des normes qui apparaissent toujourshiérarchisées.

La règle fondamentale, c'est la Constitution, d'elle dépendent les lois qui règlent les décrets, lesquelss'imposent aux arrêtés.

Ce qui est important, dans cette hiérarchie des normes, c'est l'idée novatrice selon laquellel'autorité d'une règle ne dépend pas de celui qui la promulgue ou qui l'inspire.

Seule la situation qu'occupe la règledans le réseau lui confère ou lui retire son autorité. Mais il faut distinguer le légalisme kelsenien, « tout ce qui n'est pas contraire au droit est licite » et le légalisme quine s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce qui n'est pascontraire à la lettre de la loi est licite ».Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.

La principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilantlégal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportementsmanifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législation raciste, parexemple). D) Des droits universels et immuables. Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il enrésulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste).

Le droit ne peut donc êtreassimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

Le droitest aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.

Antigone est là pour nous rappeler que les lois du cœur,qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois écrites »de la Cité.

Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre, d'uneépoque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sansrenoncer à leur humanité.De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et inaliénables : droit à lavie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété.

Ces droits sontappelés « droits naturels » parce qu'ils tiennent à la nature de l'homme.. »