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positivisme juridique (cours de droit).

Publié le 20/05/2013

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positivisme juridique (cours de droit). 1 PRÉSENTATION positivisme juridique, courant de pensée qui assimile le droit au droit positif, c'est-à-dire à l'ensemble des règles juridiques en vigueur à un endroit et en un instant donnés. La plupart des juristes contemporains adhèrent, plus ou moins consciemment, aux thèses défendues par les différentes mouvances positivistes. 2 LES TRAITS DISTINCTIFS DU POSITIVISME Les penseurs positivistes partagent certaines convictions, qui justifient leur regroupement sous la même bannière. Tout d'abord, ils considèrent que le droit naturel n'existe pas. Le positivisme est ainsi foncièrement opposé à l'idée que la nature -- la nature des choses ou la nature humaine -- serait porteuse de valeurs et de droits. La nature, pour les positivistes, ne contient que des faits dont le législateur et le juge sont libres de ne pas tenir compte dans leur élaboration de la règle de droit. De là découle que les positivistes séparent clairement ce qui relève de « l'être « et ce qui relève du « devoir être «. Prolongeant la distinction établie par Hume dans son Traité de la nature humaine (1777), les positivistes énoncent que l'étude du droit doit se cantonner à l'étude des règles juridiques qui existent effectivement, et laisser de côté les jugements de valeur sur ce que le droit devrait être s'il était conforme à une justice absolue. 3 LES ORIGINES DU POSITIVISME Le positivisme juridique a des origines anciennes. Dès le XIVe siècle, le volontarisme théologique développé par des auteurs tels que Duns Scot ou Guillaume d'Occam permet de faire émerger l'idée selon laquelle les commandements de Dieu doivent être respectés, non parce qu'ils seraient intrinsèquement bons, mais seulement parce qu'ils sont issus de la volonté divine. Une telle explication du caractère obligatoire de la loi divine est intéressante : elle tend à banaliser l'idée selon laquelle le droit serait le droit, non en vertu des mérites de son contenu, mais en vertu de son édiction par l'autorité habilitée à légiférer. L'avènem...
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« règles de nature différente : les règles « primaires », qui imposent aux sujets de droit certaines obligations (ne pas tuer, respecter les promesses que l'on a souscrites, etc.)et les règles « secondaires », qui permettent notamment de reconnaître et de changer les règles primaires.

Dans la perspective de Hart, qui s'inscrit en faux contre Kelsen,la norme juridique de niveau suprême ne peut cependant être « reconnue » autrement que par l'observation, c'est-à-dire par le constat que les membres d'une sociétédonnée se considèrent comme liés par cette norme ultime.

Il y a là un pragmatisme qui est tout à l'honneur de l'auteur.

Reste à savoir si le positivisme ne peut êtrecontesté, précisément pour cette raison. 7 PROBLÈMES INTEMPORELS DU POSITIVISME Le positivisme juridique a toujours été et sera vraisemblablement toujours critiqué par ceux qui, d'une façon ou d'une autre, récusent la possibilité de définir le droit sans faire référence à une justice absolue, à des valeurs transcendantes.

Pour ceux-là, le positivisme est insupportable, car il donne un soubassement théorique à l'affirmationque les lois nazies étaient du droit, et légitime indirectement les actes accomplis par les subordonnés des autorités les plus infâmes.

Il est d'ailleurs symptomatique deconstater qu'au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, certains éminents positivistes ont opéré un complet revirement par rapport aux thèses qu'ils défendaient par lepassé.

Ainsi, le positivisme pose de façon ultime la question de l'intrusion des valeurs, non dans le contenu du droit, mais dans la définition même du droit. Microsoft ® Encarta ® 2009. © 1993-2008 Microsoft Corporation.

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