La charge de la preuve

Intro : La charge de la preuve est l'obligation qui est faite à l'une des parties au procès de prouver ce que celle-ci avance. La règle générale du droit en la matière implique que ce soit le demandeur qui prouve ce qu'il chercher à affirmer en vertu de l'adage « la nécessité de la preuve incombe à celui qui se plaint. ». En effet tant qu'un fait n'est pas prouvé au tribunal, la partie vers qui l'action est dirigée bénéficie de la présomption d'innocence. Toutefois la charge de la preuve peut être renversée, lorsque un indice va dans le sens de la culpabilité d'une personne par exemple, c'est-à-dire que c'est alors à la partie qui défend sa cause de prouver qu'elle est innocente. Henry Motulsky était un professeur et théoricien du droit dont les travaux concernaient principalement la procédure civile et le droit international privé. Il a étudié à l'université de Munich et est l'auteur, pendant la guerre, d'une thèse sur la réalisation du droit privé ayant eu beaucoup d'influence sur la procédure civile française. Selon l'article 9 du code de procédure civile (CPC) « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. ». Il serait donc important de comprendre comment sont fondés les arguments des parties lors d'un procès ? Pour y répondre, il faut tout d'abord parler de la nécessité de prouver (I) et ensuite de parler des différents modes de preuves utilisés (II). I) Une Nécessite de prouver Cette nécessité émane d'un principe (A) qui a aussi des exceptions (B). A - Principe de cette nécessité d'argumentation Le rôle respectif des partis et du juge, quant à la charge de la preuve, est différent en fonction des matières du droit. En matière pénale, la procédure est dite inquisitoire car c'est le juge qui doit rechercher les preuves (juge d'instruction : juge qui a spécifiquement pour rôle de rechercher preuve). En matière civile et commerciale la procédure est accusatoire, le principe est que ce sont les partis qui doivent rapporter les preuves. L'article 9 du CPC incombe à chaque partie de prouver. Depuis que le CPC a été réformé en 1971, même en matière civil et commerciale, le rôle du juge dans la charge de la preuve est de plus en plus important. L'article 10 du CPC quant à lui dit que le juge peut ordonner d'office toute mesure d'instruction et ce pour réunir des preuves dans l'hypothèse où les preuves ne seraient pas suffisantes. Il peut ordonner une enquête, une expertise, une analyse comparée de sang par exemple? L'article 11 du CPC poursuit en donnant un pouvoir supplémentaire au juge car il prévoit que le juge peut imposer aux partis ou à un tiers de lui fournir des éléments de preuve qu'ils détiennent. La répartition tant donc à évoluer. Toutes preuves que rapportent chacune des partis ou que le juge obtient par le biais des mesures d'instruction doivent être discutée par l'ensemble des partis. Les partis doivent se communiquer respectivement les éléments de preuve. Pour que les partis soient à armes égales lors du procès. Les faits devant être prouvés sont uniquement les faits pertinents et concluants et d'autres part contestés et contestables. Les faits pertinents et concluants sont les faits qui ont un rapport avec le litige et ceux qui peuvent avoir une incidence sur le litige. L'article 9 du Code de Procédure Civile envisage uniquement les faits nécessaires au succès des prétentions des partis. Les faits contestés et contestables signifient que si les partis sont d'accord sur tel ou tel aspect il n'y a pas lieu de contester plus longtemps, pas lieu d'apporter la preuve. Certains faits ne sont pas contestables en raison d'interdiction posée par la loi. C'est le cas en présence de présomption légale irréfragable (qui ne peut pas être contesté pas la preuve contraire). Sous réserve de présenter ces 4 caractères les faits doivent être prouvés. Le juge dans le procès civil ou commercial, est neutre, il attend la preuve. Il évolue dans une procédure accusatoire. C'est aux parties d'apporter la preuve de ce qu'elles avancent. La charge de la preuve incombant au demandeur est une vieille règle issue du droit romain. C'est aussi à lui de se déplacer, là où demeure le défendeur. L'allégation ne suffit en rien. Dans un premier temps, le défendeur n'a rien à prouver. Mais dans un second temps, il doit prouver pour sa défense. Celui qui allègue quelque chose doit le prouver, comme dit dans l'article 1315 alinéa 1 « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver  » (Cass. com, 22 mars 2011.) Et réciproquement « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. », selon l'article 1315 alinéa 2. En principe, la charge de la preuve est alternative, mais dans la pratique, les deux parties apportent au même moment leurs preuves. L'article 1315 sert donc à attribuer le risque de la preuve, c'est-à-dire que si une partie n'est plus solitaire dans la recherche des preuves, puisque l'autre peut intervenir en même temps, elle est cependant la seule à être sanctionnée en cas d'échec. Le demandeur à l'allégation perd le procès s'il ne parvient pas à établir les faits. (Cass. civ. 1ère, 12 nov.1975.) Selon les auteurs, le risque de la preuve devrait peser en premier lieu sur celui qui allègue un fait contraire à la situation la plus vraisemblable. La Cour de cassation a renversé la charge de la preuve en admettant que la preuve de l'existence de l'intention libérale dans une donation devait peser sur celui qui s'en prévaut (Civ 1, 12/11/75). Le revirement de jurisprudence avec Civ 1, 6/5/97 dit que celui qui réclame le remboursement des sommes doit prouver l'existence du contrat. Cette solution est un retour à la stricte application de l'article 1315. B - Les Exceptions Certains faits ne sont pas objets de preuves et ceux en présence de présomptions. Définit par l'article 1349 du CC, il définit des présomptions comme étant des conséquences que la loi ou un magistrat tire d'un fait connu ou d'un fait inconnu. Une présomption correspond à un raisonnement logique qui consiste, lorsqu'un fait est difficile ou impossible à prouver directement, à en faire la preuve indirecte en établissant un fait qui lui est proche. On va déduire d'un fait que l'on peut prouver un autre fait qu'on aurait beaucoup de mal à prouver. Par exemple pour la présomption de paternité du mari de la mère selon l'article 312 du CC. Jusqu'à une époque récente, scientifiquement, on ne pouvait pas prouver la paternité, on sait maintenant utiliser la science pour prouver la paternité (analyse de sang). A défaut de preuve scientifique, si un enfant naissait dans le cas d'un mariage, le père était le mari de la mère. Comme la paternité était difficile à prouver, il suffisait de prouver le mariage. Un autre exemple pour la présomption d'origine judiciaire, créée par le juge. Dans le cadre des accidents de la circulation, si la vitesse du conducteur est à l'origine de l'accident, les juges retiennent souvent les traces de freinage qui peuvent être laissées sur la route. Ce qui va être prouvé ce n'est pas le fait lui-même mais un fait proche. Une partie allègue quelque chose oralement ou par écrit devant le TGI et est dispensée de rapporter la preuve. C'est la présomption légale. L'article 1352 alinéa 1 prévoit que la présomption légale dispense de toutes preuves celui au profit duquel elle existe. Cette présomption légale de paternité a pour conséquence de dispenser le mari de la mère de prouver qu'il est le père de l'enfant. Toutefois ces présomptions légales peuvent avoir différentes forces et peuvent être plus ou moins contestables. On en distingue 3 types : Il y a la présomption simple qui peut être contestée par tout moyen de preuve par l'adversaire. Elle est simple car facilement contestable. C'est le cas de la présomption de paternité. La présomption mixte qui peut être contestée par l'adversaire mais ne peut l'être que par certain mode de preuve précisé par la loi. La contestation est possible mais elle va difficilement aboutir. (Exemple avec l'article 1792 du CC, lorsqu'une construction est défectueuse, l'article pose une présomption de responsabilité contre le constructeur mais il admet que le constructeur puisse amener la preuve contraire.) Et enfin la présomption irréfragable qui ne peut pas être contestée par l'adversaire. Celui qui en profite n'a rien à prouver et son adversaire ne peut pas prouver le contraire. Selon l'article 1352 alinéa 2, l'autorité de la chose jugée constitue une présomption irréfragable. (Exemple : une donation ou un testament, reçu par un médecin, fait par la personne qu'ils ont soigné peu avant la mort, serait automatiquement annulée s'ils l'ont reçu en faisant pression sur le malade.) Les exceptions sont prévues par le législateur qui veut parfois favoriser une partie. Il dispense alors le plaideur de la charge de la preuve, qu'il fait peser sur l'adversaire. On appelle cela un renversement de la charge de la preuve. Mais le juge peut aussi contraindre une partie à produire les pièces nécessaires au triomphe de son adversaire, on appelle cela la production forcée des preuves. Elle peut jouer à l'encontre des parties ou des tiers. Elle repose sur un principe général énoncé à l'article 10 du code civil et à l'article 11 du nouveau code de procédure civile. Il peut participer lui-même à la recherche des preuves. L'article 145 du nouveau code de procédure civile permet la saisine du juge à la seule fin d'obtenir une preuve. Cette saisine est une action préventive dont le but est d'obtenir la collaboration de la justice. Le rôle du juge en matière probatoire est aujourd'hui puissant et actif. Il a abandonné sa neutralité, et on peut constater que les exceptions tendent à devenir le principe. Cette évolution du droit a poussé certains auteurs à reconnaître aux parties un droit subjectif à la preuve. Une partie a le droit d'obtenir de chacun, juge ou autre partie, une collaboration active dans la recherche des preuves. II) Les divers modes de preuve Il existe de modes de preuve différents, les modes de preuves parfaits (A) et les modes de preuve imparfaits (B) A - Les modes de preuve parfaits Le plus classique est établi sur un support papier. Les deux principaux écrits sur papier sont l'acte authentique et l'acte sous seing privé. L'acte authentique, définition art 1317 alinéa, repose sur le fait que cet acte est reçu par un officier public, qui est une personne investit par l'Etat pour établir certains actes (notaire, officier d'état civil, huissier, greffier). Ils le rédigent. Il faut en outre qu'il soit signé par cet officier public et d'autre part par les partis. Si ces conditions ne sont pas remplis, la sanction est que l'acte ne vaut pas comme acte authentique, mais s'il comporte la signature des partis il peut valoir d'acte sous seing privé. Si c'est la signature des partis qui fait défaut l'acte ne vaut ni comme acte authentique, ni comme acte sous seing privé mais comme commencement de preuve par écrit mais ceci ne vaut que si on est en présence d'acte authentique qu'établissent librement les partis. Si on est en présence d'un contrat solennel établi dans de mauvaises conditions, le contrat est nul. Sa force probante est extrêmement importante, il est difficile de contester l'existence et le contenu des actes authentiques. Les contestations peuvent porter sur 2 objets, contester la date ou les signatures qu'il comporte, la contestation est difficile car le CC prévoit qu'elle doit être opérée par la procédure d'inspection de fond (régit dans le CPC). Son contenu fait l'objet d'une contestation difficile, mais il faut distinguer selon les différentes énonciations de l'acte en question. Les énonciations qui émanent de constations que l'officier public a pu faire par lui même ne peut être contesté que par la procédure de contestation de faux. En revanche les énonciations qui résultent des partis elles vont pouvoir être contesté plus facilement, il suffit de contesté l'acte authentique par un simple écrit contraire. L'acte sous seing privé est un écrit constatant un acte juridique et signé par les partis. Cette signature permet d'identifier les auteurs de l'acte et de prouver qu'ils ont bien donné leur consentement. La mention lu et approuvée n'a aucune valeur légale, c'est simplement une mention que les professionnels prennent l'habitude de faire écrire au consommateur. Si dans un écrit il manque la signature mais qu'il y a la mention lu et approuvé l'acte n'est pas valable. Sa force probante est un peu moins importante car il est plus facile de le contester. Si une partie conteste la signature sur un document, il n'y a pas besoin d'engager la procédure d'inspection de faux, il suffit d'une expertise graphologique. Si le contenu de l'acte sous seing privé est contesté, il suffit d'apporter la preuve contraire par écrit (art 1341 du CC). (Cass. civ. 1ère, 16 sept. 2010. et Cass. civ. 1ère, 19 juin 2008.) L'écrit électronique est reconnu par une loi du 13 mars 2000. L'écrit sous forme électronique est admis à condition que la personne dont il émane soit identifiable et qu'il soit durable. L'article 1316 prévoit les conditions d'établissement et de conservation de l'acte électronique. La pluralité des exemplaires est aussi une exigence. La loi du 21 juin 2004 dispose que lorsqu'un acte authentique est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues au second alinéa de l'article 1317. L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procès et dont dépend le sort de ce procès. Bien entendu, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur reconnaît rarement le bien-fondé de la prétention de son adversaire au cours du procès. L'article 1356 alinéa 2 précise « qu'il fait pleine foi contre celui qui l'a fait ». Cela signifie que l'aveu est un procédé de preuve parfait. Il lie le juge. Le juge doit tenir pour vrai ce qui est avoué et y conformer sa décision. Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi efficace que l'écrit. Pendant très longtemps, l'aveu était un mode de preuve interdit en matière de divorce pour faute. Le législateur du 11 juillet 1975 a admis expressément ce mode de preuve pour la faute en matière de divorce. La règle est contenue dans l'article 259 du Code civil. Il est nécessaire que l'aveu émane d'une personne capable de disposer pleinement de ses droits. Il n'est pas recevable s'il émane d'un mineur ou d'un majeur protégé. L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 1356 alinéa 3 le précise : "il ne peut être divisé contre lui". On ne peut retenir qu'une partie de l'aveu et rejeter l'autre. Mais l'aveu peut être complexe c'est-à-dire que l'auteur, tout en reconnaissant le fait allégué par son adversaire, "articule un nouveau fait dont le résultat serait de créer une exception à son profit". La jurisprudence a écarté la règle de l'indivisibilité de l'aveu, lorsque l'aveu est complexe. Dans ce cas, les juges écartent les faits affirmés qui n'ont qu'un rapport indirect avec le fait principal ou les faits qui apparaissent grossièrement invraisemblables. Ainsi, il a été décidé qu'il est possible de maintenir l'aveu de l'existence d'un prêt et d'écarter l'affirmation selon laquelle l'emprunteur se serait libéré de sa dette (Civ.1re, 17 juin 1968). L'aveu est enfin irrévocable. Le dernier alinéa de l'article 1356 le précise : "il ne peut être révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit." Cela signifie que l'aveu ne fait foi que jusqu'à preuve contraire. L'auteur de l'aveu peut donc démontrer la fausseté de son aveu, en apportant la preuve qu'il n'a été donné qu'à la suite d'une erreur de fait. Le serment décisoire est une espèce particulière de serment, très rare en pratique, car il est très dangereux pour celui qui serait tenté de l'utiliser. Pour cette raison, seules les personnes capables de disposer de leurs droits peuvent déférer le serment. En effet, l'un des plaideurs offre de s'en remettre au serment de son adversaire pour établir le fait contesté, dont dépend l'issue du débat. On dit qu'il défère le serment à son adversaire. Celui-ci peut adopter 3 attitudes. Soit il prête le serment qui lui est déféré et gagne son procès, soit il refuse de le prêter, ce qui constitue un véritable aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prévaloir pour gagner le procès. Il peut référer le serment au plaideur qui le lui a déféré. Si ce dernier prête serment, il gagne le procès ; si, au contraire, il refuse de prêter le serment, il perd le procès. Le serment décisoire est un mode de preuve parfait. Le serment décisoire lie le juge qui doit conformer sa décision aux conséquences du serment. Le serment dicte sa décision. Cet appel à la bonne foi de son adversaire est, on se l'imagine, très rare. B) Modes de Preuve Imparfaits : Il y a 4 types de modes de preuve imparfaits, le témoignage, les présomptions de l'homme, le serment supplétoire et l'aveu extrajudiciaire. Le témoignage n'est envisagé par le Code Civil que sous l'angle de l'admissibilité de ce type de preuve. Une définition du témoignage a été donnée par un auteur, M. Le Roy, "la preuve testimoniale est celle qui résulte des déclarations faites sous serment en justice, au cours d'une enquête par des personnes qui ont perçu avec leurs propres sens le fait contesté". Aujourd'hui, la preuve testimoniale recouvre aussi les déclarations écrites sous forme d'attestations. Le témoignage peut donc revêtir une forme orale ou écrite. L'article 10 du Code civil dispose "Chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui, qui sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement requis, peut être contraint d'y satisfaire, au besoin à peine d'astreinte ou d'amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts". L'article 206 du N.C.P.C. plus spécifique au témoignage rappelle "Est tenu de déposer quiconque en est légalement requis". Mais il prévoit des dispenses : "Peuvent être dispensées de déposer les personnes qui justifient d'un motif légitime. Peuvent s'y refuser les parents ou alliés en ligne directe de l'une des parties ou son conjoint, même divorcé". On peut donc en conclure que ces personnes bénéficient d'une présomption de motif légitime quant à leur refus de témoigner. Les autres doivent en apporter la preuve. La loi a même prévu certaines hypothèses où le témoignage n'est même pas recevable. Ainsi l'article 205 alinéa 3 du N.C.P.C. prévoit que "les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps ". L'objet du témoignage est toujours ce que le témoin a personnellement vu ou entendu. Le témoin doit relater ce qu'il a perçu par ses propres sens (Mazeaud). Notre droit positif prohibe la preuve par commune renommée, ou preuve par "on dit". Le déclarant se fait l'écho de bruits incontrôlables qui se colportent de bouche à oreilles. Cette preuve, courante sous l'ancien Droit, était et reste très dangereuse par son imprécision croissante au fur et à mesure que l'on s'éloigne du témoignage direct. Le danger est évident étant donné la grande probabilité de déformation des faits. Aussi, n'est-elle admise qu'à titre exceptionnel. On appelle présomptions de l'homme ou présomption du fait de l'homme ou encore présomption de fait, "les conséquences que le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu". C'est en fait l'intime conviction du juge qui, à partir de divers éléments de fait, va forger son intime conviction quant à l'existence du fait litigieux. Il s'agit d'un mode de raisonnement. Les indices à partir desquels le juge peut former son intime conviction sont nombreux. Il peut s'agir de constatations matérielles, de déclarations de personnes qui ne peuvent être entendues en qualité de témoins, tous les documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine, de l'attitude des parties au cours d'une comparution personnelle (ex. refus de se soumettre à une expertise sanguine), des résultats d'une expertise, etc... Les présomptions du fait de l'homme ne sont, bien entendu pas un mode de preuve scientifique. On peut même dire qu'elles sont dangereuses. Elles sont néanmoins indispensables car il est bien rare que le fait litigieux précis soit prouvé, car c'est bien souvent le doute quant à son existence qui a été l'occasion de la saisine du juge. L'article 1353 recommande au juge la prudence quant à l'appréciation de ce procédé de preuve. Cet article dispose : "Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, ..." La formule légale n'est qu'un conseil de prudence adressé au magistrat. Aussi, il a été décidé qu'il peut se baser sur un indice unique. Le juge est libre quant à son appréciation, est toujours libre de rejeter ces présomptions ou de les accueillir si elles lui paraissent déterminantes. Le serment supplétoire est prévu par l'article 1366 du Code civil : "Le juge peut déférer à l'une des parties le serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour déterminer le montant de la condamnation". C'est le juge qui défère d'office ce serment et non les parties. Il s'agit pour lui d'un pouvoir discrétionnaire. Il choisit librement la personne à laquelle il défère le serment. C'est un moyen d'instruction réservé à son usage. Le serment ne vise qu'à éclairer le juge sur les circonstances de la cause. Aussi, le serment supplétoire ne lie pas le juge, il reste libre de sa décision. Le serment n'est utilisé que pour compléter une preuve et fortifier la conviction du juge. Ce procédé de preuve, on s'en doute, est très peu employé. Le serment des parties n'offre aucune garantie sérieuse de véracité de leurs affirmations. Sa force probante est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond. Il ne peut d'ailleurs être référé (article 1368). L'aveu extrajudiciaire est formulé en dehors du prétoire, il a la valeur probatoire et la force probante d'un simple témoignage. Sa recevabilité suppose celle de la preuve testimoniale et sa force probante est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond. Tout aveu qui n'est pas émis devant le juge compétent au cours de l'instance dans laquelle le fait est en cause est un aveu extrajudiciaire. Il ne présente pas les mêmes garanties que celui qui est fait au cours de l'instance en cause. L'aveu extrajudiciaire a pu être extorqué par violence, vol ou à la suite d'une erreur. L'aveu extrajudiciaire n'a pas du tout la même force probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extrajudiciaire ne lie pas le juge. C'est un mode de preuve qui se rattache à la catégorie des présomptions du fait de l'homme. On peut déduire cette conséquence de l'article 1355 du Code civil qui dispose que "l'allégation d'un aveu extrajudiciaire purement verbal est inutile toutes les fois qu'il s'agit d'une demande dont la preuve testimoniale ne serait point admissible", c'est-à-dire pour la preuve des actes juridiques. La pertinence de l'aveu extrajudiciaire dépend entièrement de l'appréciation du juge, de son intime conviction.